STS, 29 de Diciembre de 1995

1. El Procurador de los Tribunales don Enrique Mayordomo Gutiérrez, en nombre y representación de don Luis Carlos y "Promociones y Construcciones Herminio Expósito, S. L.», formuló demanda de menor cuantía, ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de los de Cáceres, sobre reclamación de cantidad, contra don Jaime , doña Dolores y "Rufino Cortés e Hijos, S. L.», en la cual, tras alegar los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase Sentencia declarando que por parte de los propietarios de la obra se ha desistido unilateralmente desu construcción y condenando a don Jaime y doña Dolores a abonar optativamente a don Luis Carlos o a "Promociones y Construcciones Herminio Expósito, S. L.» la cantidad de 9.179.371 ptas., en concepto de pago e indemnización de daños y perjuicios ocasionados por tal desistimiento; alternativamente, y con la misma declaración, de considerarse dueña de la obra a la sociedad formada por el demandado y su familia, se condene a don Rufino Cortés e Hijos, S. L.» a abonar la cantidad indicada optativamente a don Luis Carlos o "Promociones y Construcciones Herminio Expósito, S. L.», en ambos casos con los intereses que legalmente procedan, y condenándoles también en cualquier caso a permitir que por los actores se retiren del edificio en construcción la partida de "Nitrofil" mencionada en el hecho noveno y la maquinaria y herramientas de los actores que allí han quedado depositadas, todo ello con expresa imposición de costas contra los demandados.

2. Admitida a trámite la demanda y emplazados los demandados, se personó en autos el Procurador Sr. Garrido Simón, en nombre y representación de don Jaime , doña Dolores y "Rufino Cortés e Hijos, S.

   L.», quien contestó a la misma y tras alegar los hechos y fundamentos de Derecho que tuvo por convenientes, terminó suplicando al Juzgado dictase Sentencia desestimando por completo la demanda y absolviendo de la misma libremente a sus representados, siendo incongruente la petición de que se les permita la entrada en el edificio para recoger cierta partida de material y herramientas, cuando el actor tiene precisamente una llave del load, el cual lo viene utilizando ilegítimamente como depósito para materiales y herramientas de otras obras que realiza en dicha localidad, con imposición a los demandantes de todas las costas causadas por su evidente temeridad. Asimismo formulaba reconvención, en la que alegando los antecedentes de hecho y fundamentos de Derecho que estimaba aplicables al caso, terminaba con la súplica de que teniendo por formulada reconvención en reclamación de indemnización por daños y perjuicios, cuya cuantía se fijará, se procediera, en ejecución de Sentencia, se sirva en definitiva estimarla y condenar a su pago al reconvenido, más los intereses legales y las costas causadas

3. Teniéndose por contestada en tiempo y forma la demanda y habiéndose formulado reconvención, se dio traslado de la misma a la parte actora, quien presentó escrito de contestación a dicha reconvención en la que alegaba los antecedentes de hecho y fundamentos de Derecho que estimaba aplicables al caso y terminaba con la súplica de que se les tenga por opuestos a la reconvención formulada de contrario y en su día se dicte Sentencia en la que, bien acogiendo las excepciones formuladas, bien porque se entrare a conocer del fondo del asunto, se desestime íntegramente la misma, con expresa imposición de costas contra los reconvinientes.

4. Practicadas las pruebas declaradas pertinentes y unidas a los autos, el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de los de Cáceres, dictó Sentencia en fecha 24 de enero de 1992 , cuyo fallo es como sigue: "Que desestimando las excepciones interpuestas por el Procurador Sr. Mayordomo Gutiérrez, en nombre y representación de don Luis Carlos y "Promociones y Construcciones Herminio Expósito, S. L." y que asimismo desestimando la reconvención formulada por el Procurador Sr. Garrido Simón, en nombre y representación de don Jaime , doña Dolores y de "Rufino Cortés e Hijos, S. L.", debo absolver a Luis Carlos de la petición contra el mismo formulada. Ello con imposición en costas a la parte reconviniente. Asimismo debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Mayordomo Gutiérrez, en nombre y representación de Luis Carlos y "Promociones y Construcciones Herminio Expósito, S. L." no habiendo lugar a lo solicitado por la parte y en su consecuencia absolver a los demandados de las pretensiones contra los mismos formuladas. Ello con imposición en costas de la demanda a la parte demandante».

Interpuesto recurso de apelación contra la mencionada Sentencia, pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Cáceres y tramitado el recurso con arreglo a Derecho, la Audiencia Provincial de Cáceres, dictó Sentencia en fecha 30 de marzo de 1992 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Fallamos: Que debemos revocar y revocamos la Sentencia dictada en 24 de enero de 1992, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Cáceres , en autos seguidos por Luis Carlos y "Promociones y Construcciones Herminio Expósito, S. L." frente a don Jaime y doña Dolores y "Rufino Cortés e Hijos, S. L." y estimando en parte la demanda debemos condenar y condenamos a los demandados a abonar en concepto de indemnización por desistimiento de la obra a que se refiere esta Sentencia la que se determine en ejecución de Sentencia sobre las bases que se fijan en el fundamento de Derecho cuarto. Todo ello con desestimación de reconvención y sin pronunciamiento especial sobre las costas causadas en ninguna de las dos instancias».

1. La Procuradora de los Tribunales doña María Dolores de la Plata Corbacho, en nombre y representación de don Jaime y su esposa doña Dolores y de la sociedad mercantil "Rufino Cortés e Hijos, S.

L.", interpuso recurso de casación contra la Sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Cáceres, con apoyo en los siguientes motivos: "1." Se formula al amparo del núm. 4 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , infracción de las normas del Ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, y enconcreto por infracción del art. 1.594 del Código Civil por aplicación indebida. 2." Se formula al amparo del núm. 4 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , infracción de las normas del Ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, por infracción por no aplicación del art. 1.124.2, del Código Civil ».

2. Admitido el recurso de casación por Auto de fecha 21 de diciembre de 1993, se entregó copia del escrito a la representación del recurrido conforme a lo dispuesto en el art. 1.710.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para que en el plazo de veinte días puedan impugnarlo.

3. El Procurador don Jorge Deleito García, en nombre y representación de "Promociones y Construcciones Herminio Expósito, S. L.», presentó escrito de impugnación al recurso de casación, alegando los motivos que estimó pertinentes, terminó suplicando a la Sala se sirva dictar Sentencia por la que se desestimen los motivos del recurso, declarando no haber lugar al mismo, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

4. Al no haber solicitado las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 20 de diciembre del año en curso, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Pedro González Poveda.

Fundamentos de Derecho

Por don Luis Carlos y "Promociones y Construcciones Herminio Expósito, S. L.», se formuló demanda en cuyo suplico solicitaba Sentencia "declarando que por parte de los propietarios de la obra se ha desistido unilateralmente de su construcción y condenando a don Jaime y doña Dolores a abonar optativamente a don Luis Carlos o a "Promociones Herminio Expósito, S. L." la cantidad de 9.179.371 ptas en concepto de indemnización de daños y perjuicios ocasionados por tal desistimiento; alternativamente, y con la misma declaración, de considerarse dueña de la obra a la sociedad formada por el demandado y su familia, se condene a "Rufino Cortés e Hijos, S. L." en ambos casos con los intereses que legalmente procedan, y condenándoles también en cualquier caso a permitir que por los actores se retire del edificio en construcción la partida de "Nitrofil" mencionada en el hecho noveno y la maquinaria y herramientas de los actores que allí han quedado depositadas»; los demandados se opusieron a la demanda y formularon reconvención en la que suplicaban "que teniendo por formulada reconvención en reclamación de indemnización por daños y perjuicios, cuya cuantía se fijará, si procediera, en ejecución de Sentencia, se sirva en definitiva estimarla y condenar a su pago al reconvenido, más los intereses legales y las costas causadas». Por el Magistrado-Juez de Primera Instancia núm. 4 de Cáceres se dictó Sentencia desestimatoria de la demanda y de la reconvención; la Audiencia Provincial de esa ciudad, revocó la Sentencia del Juzgado y dictó otra por la que estimaba parcialmente la demanda condenando a los demandados a abonar en concepto de indemnización por desistimiento de la obra la que se determine en ejecución de Sentencia sobre las bases que fija en el fundamento de Derecho cuarto, y desestimó la reconvención.

En su fundamento jurídico segundo la Sentencia ahora recurrida sienta como acreditado lo siguiente:

1. " Actor y demandado suscribieron contrato de obra de un edificio industrial por importe de 18.013.789 ptas y plazo de ejecución de ocho meses (documento núm. 3) obra a realizar conforme al proyecto de los arquitectos "Hermanos Plasencia» sin que se pudiera realizar ninguna modificación del proyecto sin consulta y aprobación de los arquitectos. 2° Durante la realización de las obras el demandado abonó una primera certificación por importe de 2.635.796 ptas., una segunda por importe de 3.961.673 ptas y no abonando la tercera certificación (reconocido). 3." Por la fecha de esta tercera certificación se manifiestan diferencias entre el actor y demandado acerca de la realización de las obras hasta el extremo de intervenir el arquitecto ordenando inicialmente la paralización de las mismas e invitando a la avenencia entre las partes y más tarde el 11 de diciembre de 1990 ordena el arquitecto la reanudación (folio 59) hasta que la propiedad suscriba escrito de rescisión. 4.° El 18 de enero de 1991 se celebra acto de conciliación entre las partes en el que el demandado manifiesta su voluntad de resolución por incumplimiento del actor (folio 65) ordenando el arquitecto el cierre de la nave y la paralización posterior de la obra en virtud de dicha resolución de dueño de la obra, estando conformes las partes que el propio arquitecto asistió a dicho acto conciliatorio»; en el fundamento jurídico tercero de su Sentencia, el Tribunal a quo afirma que "sentado lo anterior es evidente que no existió la llamada ruina funcional ni el incumplimiento contractual por parte del actor aun cuando no se trate de una obra perfecta sino que presenta defectos que pueden y deben ser evaluados y que evidentemente no facultaban al demandado (que incumplió el pago del precio) el ejercicio de la acción al amparo del art. 1.124 del Código Civil ».

El motivo primero del recurso alega, al amparo del ordinal 4.° del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , infracción del art. 1.594 del Código Civil , por aplicación indebida: entiende la parterecurrida que el desistimiento por el dueño de la obra que declara la Sentencia de instancia no se ha producido porque, con anterioridad la interposición de la demanda, la aquí recurrente procedió a comunicar al contratista recurrido la resolución del contrato por incumplimiento contractual de éste, al amparo del art. 1.124 del Código Civil y en relación con la cláusula segunda del contrato de obra suscrito entre las partes El motivo no puede prosperar ya que en él se parte de la existencia de una resolución contractual operada en virtud del requerimiento que en tal sentido dirigió al contratista en el acto de conciliación celebrado el 18 de enero de 1991 y que, parece entender el recurrente, fue reconocida por el contratista demandante en su escrito inicial de demanda. Tal afirmación de haber sido aceptada la resolución por el contratista es inexacta, dado que el acto de conciliación terminó sin avenencia entre las partes y el actor "manifestó su interés en que previamente aceptase (v/c) la resolución se dictamine por un arquitecto nombrado o designado libremente por tal colegio acerca de la ejecución de las obras y de su adecuación a lo proyectado, así como para que se examine y concrete la existencia o no del defecto constructivo», lo que evidencia, al igual que la interposición por el contratista de la demanda origen de estos autos, su rechazo a la resolución del contrato; ante ese rechazo por la otra parte contratante de la resolución unilateral por el recurrente, ha de tenerse en cuenta que, conforme a reiterada doctrina de esta Sala (Sentencia de 30 de marzo de 1992 y las en ésta citadas) la facultad resolutoria puede ejercitarse en nuestro Ordenamiento no sólo en vía judicial, sino también mediante declaración, no sujeta a forma, dirigida a la otra parte, pero a reserva -claro está- de que sean los Tribunales quienes examinen y sancionen su procedencia cuando es impugnada (negando el incumplimiento o rechazando la oportunidad de extinguir el contrato), determinando, en definitiva, si la resolución ha sido bien hecha o si ha de tenerse por indebidamente utilizada.

Negado por la Sentencia recurrida que el actor haya incumplido el contrato (declaración de hecho que compete al Tribunal de instancia y que esta Sala ha de respetar) no puede estimarse bien hecha esa resolución pretendida por el recurrente y, en consecuencia, es correcta la calificación de desistimiento unilateral por el dueño de la obra de esa voluntad resolutoria, a tenor de lo sostenido en la Sentencia de 5 de mayo de 1983 citada en la aquí recurrida, así como en la de 3 de octubre de 1986; todo lo cual avala la aplicación que la Sala de instancia hace del art. 1.594 del Código Civil , a la vista del resultado probatorio alcanzado.

En el motivo segundo, con igual amparo procesal que el anterior, se alega infracción por no aplicación del art. 1.124.2 del Código Civil , infracción que se produce, a juicio de la recurrente, al no estimarse la reconvención por ella ejercitada. Aparte de contenerse en su desarrollo alegaciones relativas a la congruencia de la Sentencia, con cita expresa como infringido del art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y entrar en el examen de los informes periciales obrantes en autos, lo cual es causa bastante para su desestimación, el motivo no puede prosperar. Establecido por la Sala de instancia que el contratista demandante no ha incumplido las obligaciones a su cargo nacidas del contrato de ejecución de obra que vincula a los litigantes, es de aplicación la reiterada doctrina de esta Sala según la cual "respecto a quien dejó de cumplir ha de estarse en casación a lo resuelto por la Sala de instancia, mientras no se impugne por adecuada vía» (Sentencias de 12 de diciembre de 1914, 12 de marzo de 1947, 7 de enero de 1949, 18 de marzo de 1991 y 30 de diciembre de 1993, entre otras muchas), por lo que al no haberse alterado a través de este recurso ese resultado fáctico, la parte recurrente está haciendo supuesto de la cuestión al partir de un inexistente incumplimiento de la otra parte. Finalmente, es de tener muy en cuenta que en su escrito de reconvención el ahora recurrente no instó la resolución del contrato con la pertinente indemnización de daños y perjuicios, sino que sólo ejercitó una pretensión indemnizatoria alegando la existencia de ruina funcional en la obra y fundando su acción en el art. 1.591 del Código Civil y en la jurisprudencia de esta Sala interpretativa de ese precepto, no citando en su reconvención el art. 1.124.2 del Código Civil que ahora se considera infringido: de accederse a la pretensión que se deduce en este motivo se daría lugar a una resolución contractual no solicitada en la demanda reconvencional; ha de reiterarse aquí lo dicho en el anterior fundamento jurídico de esta Sentencia sobre la necesidad de declaración judicial acerca de la resolución unilateral del contrato cuando ésta no es aceptada por la otra parte.

La desestimación de los dos motivos del recurso conlleva la del recurso en su integridad con la preceptiva imposición de las costas a la parte recurrente de conformidad con el art. 1.715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por don Jaime , doña Dolores y "Rufino Cortés e Hijos, S. L.» contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cáceres de fecha 30 de marzo de 1992 . Condenamos a la parte recurrente al pago de las costas de este recurso. Y líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos yrollo de Sala en su día remitidos

ASI por esta nuestra Sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Pedro González Poveda. José Luis Álbacar López. Francisco Morales Morales.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr don Pedro González Poveda, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma certifico.