STS, 6 de Octubre de 1995

1. El Procurador don Francisco Navía Roque, en nombre y representación de don Jorge y de doña Trinidad , interpuso demanda de juicio de menor cuantía ante el Juzgado de Primera Instancia de Almendralejo, siendo parte demandada la entidad mercantil -Aceitunera de Almendralejo, S. A.», sobre declaración de derechos, alegando, en síntesis, los siguientes hechos: Que los actores otorgaron escriturade constitución de hipoteca en garantía de un préstamo que se había concedido a la entidad demandada, de la que eran accionistas los demandantes. Alegó a continuación los fundamentos de Derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su Sentencia "en la que se declare que la demandada ha de relevar a mis representados de las responsabilidades que contrajeron frente a "'Banco Español de Crédito, S. A." en la escritura de constitución de hipoteca, descrita en los hechos primero y segundo de esta demanda o que ha de garantizarles la suma de 37.750.000 ptas que mis mandantes afianzan a expresada entidad bancaria en aquella escritura y en su consecuencia, se ratifique el embargo preventivo que se solicitará por otrosí y condene a la entidad demandada a: 1." Estar y pasar por las anteriores declaraciones. 2.° Pagar a mis representados, en el caso de que dicha demandada no efectuase el pago de las deuda exigida por el acreedor, "Banco Español de Crédito, S. A.'. las cantidades que aquéllos satisfagan a "Banco Español de Crédito. S. A." como consecuencia del procedimiento judicial seguido a instancias de éste y descrito en el hecho quinto de este escrito de demanda. 3." Pagar a mis representados los daños y perjuicios que se les ocasione y los cuales se acreditarán en periodo de ejecución de Sentencia.

4. Al pago de las costas de este juicio».

2. La Procuradora doña Amparo Ruiz Díaz, en nombre y representación de la entidad "Aceitunera de Almendralejo, S. A.», contestó a la demanda oponiendo a la misma los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos para terminar suplicando al Juzgado "la estimación de las excepciones propuestas en el cuerpo de este escrito, de falta de litisconsorcio pasivo necesario, transacción y falla de acción, desestime íntegramente la demanda, con imposición de costas a la parte actora».

3. Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas las pruebas a los autos las parles evacuaron el trámite de resumen de prueba en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia de Almendralejo dictó Sentencia con fecha 18 de septiembre de 1991

, cuya parte dispositiva es como sigue: "Fallo: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta DO» el Procurador Sr. Navía Roque, en nombre y representación de Jorge y de su esposa doña Trinidad , debo declarar y declaro que la demandada "Aceitunera de Almendralejo, S. A.", ha de relevar a los actores de las responsabilidades que contrajeron frente al "Banco Español de Crédito" o garantizarles la suma de

37.750.000 ptas.. condenando a la mencionada demandada a: ª55 1.° Estar y pasar por las anteriores declaraciones. 2.° Pagar a los demandantes en caso en que la demandada no efectuase el pago de la deuda exigida por el acreedor, "Banco Español de Crédito. S. A.", las cantidades que aquéllos satisfagan a dicha entidad bancaria como consecuencia del procedimiento judicial seguido a instancias de este y descrito en el hecho quinto del escrito de demanda. 3." Pagar a los actores los daños y perjuicios que se les ocasione, si realmente eso se produce y que se acreditarán en período de ejecución de Sentencia. Todo ello con imposición de costas a la parte demandada».

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por la representación de la entidad "Aceitunera de Almendralejo, S. A.», la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección Segunda, dictó Sentencia con fecha 31 de diciembre de 1991 , cuya parte dispositiva es como sigue: "Fallamos: Que desestimando como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la entidad mercantil "Aceitunera del Almendralejo. S. A", representada por el Procurador Sr. Bueno Felipe, contra la Sentencia núm. 145 1991, dictada el 19 de septiembre de 1991 (sic). por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Almendrales . en el juicio declarativo ordinaria de menor cuantía núm. 126/1991. debemos confirmar y confirmamos íntegramente, la expresada resolución, con condena en las costas causadas en esta alzada a la recurrente».

1. El Procurador don Ramiro Reynolds de Miguel, en nombre y representación de la entidad "Aceitunera de Almendralejo. S. A.», interpuso recurso de casación contra la Sentencia dictada con fecha 31 de diciembre de 1991 por la Audiencia Provincial de Badajoz. Sección Segunda , con apoyo en los siguientes motivos: 1." Al amparo del núm. 3 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se alega infracción por inaplicación de los arts. 359 y 360 del mismo cuerpo legal y jurisprudencia que lo, interpreta.

2. Al amparo del núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se denuncia infracción de la jurisprudencia recogida en Sentencias relativa a la aplicación del principio general del enriquecimiento injusto. 3.° Bajo el mismo ordinal se alega infracción por aplicación indebida del art. 1.843, supuesto primero, en relación con el art. 4, apartados uno y dos del Código Civil y jurisprudencia que los interpreta.

4." Al amparo del núm. 4 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se alega error de hecho en la apreciación de la prueba fundada en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador. 5.° Al amparo del núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se denuncia violación de los arts. 1.281.1 y 1.285 del Código Civil, en relación con el art. 1.089 del mismo Código . 6." Bajo el mismo ordinal se alega infracción por inaplicación de los arts. 1.089 y 1.091, en relación con los arts. 1.254, 1.257. 1.258 y 1.205 del Código Civil . 7." Bajo el mismo ordinal se alega infracción del art. 1.256 del Código Civil .

8." Bajo el mismo ordinal se denuncia infracción por inaplicación del art. 1.816 del Código Civl .2. Admitido el recurso y evacuado el traslado de instrucción se señaló para la vista el día 21 de septiembre de 1995, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr don Jesús Marina Martínez Pardo.

Fundamentos de Derecho

Antes de entrar en el estudio de los motivos, conviene recordar las relaciones jurídicas habidas con anterioridad a la presentación de la demanda origen de este recurso, los hechos en que ésta se apoya, las razones jurídicas esgrimidas y las peticiones que contiene.

Don Jorge y Doña Trinidad , hipotecaron sendas fincas de su propiedad, en garantía de parte de la deuda que la "Aceitunera de Almendralejo, S. A.», había contraído con el "Banco Español de Crédito». a principal del préstamo se elevaba a 74.000.000 de pesetas y los intereses a 5-181.948 ptas. Vencido el préstamo, el banco ejercitó la acción ejecutiva hipotecaria del art. 131, respecto de las fincas antedichas para el cobro de 37.750.000 ptas que por principal y costas cubrían las hipotecas, habiendo llegado el procedimiento a señalar día para la subasta.

La sociedad anónima deudora, los actores del presente litigio y otros señores involucrados en la situación económica de la deudora, iniciaron gestiones tendentes a sustituir hipotecas por asunción solidaria de la deuda total con el banco, al que darían "las oportunas garantías». Este documento lo denominaron transacción, pero no fue ni firmado ni aceptado por el banco acreedor.

A raíz de la ejecución hipotecaria, y antes de subastarse las fincas, se presentó la demanda origen del recurso, y se pidió embargo preventivo de bienes de la aceitunera. La demanda se fundó jurídicamente en los arts, 1.089 y siguientes del Código Civil en malcría de obligaciones; el art 1.254 y siguientes, relativos a contratos en general, y el art. 1.843.1 del contrato de fianza . El suplico instaba la condena de la sociedad demandada a relevar a los actores de las responsabilidades que contrajeron frente al "Banco Español de Crédito» en la escritura de hipoteca, o alternativamente, a garantizar la suma de

37.750.000 ptas "que mis mandantes afianzan a la entidad bancaria», y para el caso de que la sociedad demandada no pagare la deuda que se les satisfagan a los actores las cantidades que tengan que pagar al banco como consecuencia del procedimiento judicial hipotecario. También los danos y perjuicios que se les ocasionen, los cuales se acreditarán en ejecución de Sentencia: sobre esta petición la demanda no contiene otra referencia que la inclusión en la súplica.

La Audiencia confirmó la Sentencia totalmente estimatoria de primera instancia, apoyándose como el Juzgado, en la doctrina del enriquecimiento sin causa, pero añadiendo a este argumento la aplicación analógica del art. 1.843.1 y sin dedicar fundamento alguno, ni de hecho ni de Derecho, al pedimento relativo a daños y perjuicios.

El motivo primero del recurso, por la vía que autoriza el núm. 3 del art. 1.692, denuncia infracción de las normas reguladoras de la Sentencia y jurisprudencia que lo interpreta. Aprecia la infracción en que la Audiencia se apoya para decidir en razones no alegadas y por ello no debatidas, ni contradichas. Se produce en sentir de la recurrente, un pronunciamiento que conculca el principio iura novit curia, puesto que el enriquecimiento sin causa no fue contemplado por la parte adora en su demanda.

Para decidir el motivo, conviene recordar que reiterada y conocida jurisprudencia declara incongruentes las Sentencias que conceden más de lo pedido, distinto de lo pedido o dejan sin resolver alguna de las peticiones contenidas en la demanda. Supuestos éstos, cuya existencia ha de desprenderse de la comparación del suplico de la demanda y parte dispositiva de la Sentencia. Los defectos anteriormente descritos no se dan en las Sentencias totalmente estimatorias, cuyo fallo reproduce literalmente las peticiones formuladas, salvo el caso puesto de manifiesto en el motivo por la recurrente: Que al decidir la Sala de instancia haya alterado la causa de pedir, una de cuyas manifestaciones es la utilización del poder concedido por el principio iura novit curia, aplicando preceptos no invocados y que necesariamente se apoyan en hechos o requisitos que no ha podido combatir la demandada por no haberse referido a ellos la demanda.

En el caso de autos, la aplicación de la doctrina del enriquecimiento sin causa, como hizo el Juzgado de Primera Instancia para fundar su decisión estimatoria es contraria al buen uso del iura navit curia. Pero la Audiencia fundó además su decisión en el art. 1.843.1, que aplicó por analogía.

Es también muy conocida la jurisprudencia según la cual si un motivo no contribuye a producir efectode casar la Sentencia no da lugar a su estimación, y como en el caso de autos son dos los fundamentos utilizados por la Sentencia recurrida (enriquecimiento sin causa y art. 1.843.1 del Código Civil ). Por los dos fundamentos han sido impugnados, ha de estarse, a efectos de casación de la Sentencia, a la correcta doctrina invocada en el motivo respecto a la congruencia, pero solo para el caso de que se estime también la impugnación basada en la aplicación indebida del art. 1.843 del Código Civil .

Al entender inaplicable al caso la doctrina del enriquecimiento, por no haber sido alegada, es lógica consecuencia no entrar a analizar el motivo segundo propuesto por el recurrente con carácter subsidiario, en el que se trataba de demostrar que no concurren todos los requisitos exigidos de la jurisprudencia.

El motivo tercero, al amparo del núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denuncia infracción consistente en la aplicación del art. 1.843, supuesto primero, en relación con el art. 4, apartado primero, del Código Civil .

El cuerpo del motivo, en síntesis, dice que el art. 1.843 contiene supuestos tasados, en los que un fiador puede proceder contra el afianzado "aun antes de haber pasado», ejercitando una acción cautelar distinta de la acción de reembolso que le confieren los arts. 1.838 y 1.839; que dicho precepto no es aplicable a las garantías reales, y que no cabe la aplicación analógica, sólo utilizable cuando una norma o conjunto normativo no contempla un supuesto específico, pero regula, en cambio, otros semejantes en los que se aprecia identidad de razón, que entiende no se da en el caso de autos.

Para determinar la posible aplicación del art. 1.843.1 es preciso analizar la naturaleza jurídica del vínculo contraído por los actores con la sociedad demandada.

Los demandantes han realizado un contrato de hipoteca con el "Banco Español de Crédito», en garantía de una obligación ajena. En uso de su libertad de disposición y al amparo del art. 1.857 del Código Civil , que permite a terceras personas extrañas a la obligación principal constituir garantía hipotecaría, han hipotecado bienes propios. El pacto de hipoteca genera, partiendo del derecho de dominio, un nuevo derecho real, de menor entidad y cualitativamente distinto, que se transmite o deriva a otro sujeto, el acreedor hipotecario, y cuyo contenido es la adquisición del derecho de realización del valor de la cosa hipotecada, para el supuesto de que el obligado principal no cumpla la obligación. Sujeta directa e inmediatamente la cosa sobre que recae al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida ( art. 104 de la Ley Hipotecaria de 1876 ). y ello cualquiera que sea su poseedor. El acreedor hipotecario adquiere, pues un derecho real que disminuye el derecho del propietario de la cosa. Cuando él deudor es dueño de la cosa hipotecada, además de haber enajenado el poder de realización del valor de cosa, responde con todos sus bienes presentes y futuros, en virtud de la responsabilidad patrimonial universal que fija el art. 105 de la Ley Hipotecaría , salvo que al constituirse la garantía real accesoria, en que consiste la hipoteca se haya hecho expresa limitación de la responsabilidad mediante pació permitido por el art. 140 de la Ley Hipotecaria. El hipotecante dueño, es pues, deudor principal y además ha sujetado bienes concretos al pago de la deuda principal, pero de modo tal que si al realizar el valor no se obtuviera dinero suficiente para cumplir la obligación sería posible perseguir el cumplimiento con otros bienes de su patrimonio.

Cuando el hipotecante es un tercero ajeno a la obligación principal, no se convierte en modo alguno en deudor, baste pensar que su responsabilidad se agota en el límite del dinero eventualmente obtenido al realizar la hipoteca, y si éste es insuficiente 00 tendrá otra vía el acreedor que perseguir otros bienes del deudor, aunque no haya pacto limitativo de responsabilidad, porque el art. 140 no es aplicable más que a las hipotecas constituidas por los deudores en sus propios bienes, como se desprende del art. 105. Lo mismo sucedería en caso de pérdida o destrucción de la cosa, sin culpa del hipotecante que determinaría la extinción de la hipoteca, sin que su patrimonio quede sujeto al cumplimiento de la obligación garantizada.

En conclusión, si el hipotecante ajeno a la deuda no es deudor, no puede ser considerado garante análogo al fiador.

Todo fiador contrae una obligación y es, en consecuencia, deudor, bien que sujeto (si no es solidario) a la condición del impago.

El dueño de la cosa hipotecada carece del beneficio de orden y excusión y no contrae obligación de afianzar, sino que enajena el poder de realización de la hipoteca, que tiene el rango de derecho real ejercitable erga omnes.

Esto sentado, ha de analizarse si el art. 1.843.1 es aplicable a las hipotecas, conocidas como"fianzas reales., por el hecho ser así llamadas, y previamente analizar la naturaleza y contenido de la acción conferida a los fiadores en el mencionado artículo.

El art. 1.843 permite en los supuestos por él contemplados ejercitar una acción para obtener la relevación de fianza o una garantía que le ponga a cubierto de los procedimientos del acreedor y del peligro de insolvencia del deudor. Es, en definitiva una acción cautelar, de utilidad difícil de imaginar, porque la relevación de fianza requiere consentimiento del acreedor afianzado y la garantía frente a los procedimientos del acreedor no parece razonable extenderla a la hipoteca en que, precisamente el titular dominical ha enajenado el poder de realización y disminuido el contenido natural de su propiedad, en virtud del contrato de constitución de la hipoteca, cuya causa incluso puede ser onerosa y que en todo caso se presume.

La ratio legis de la norma contenida en el art. 1.843.1, no se da en la ejecución hipotecaria, en que no se conoce la cantidad que podrá reclamarse hasta la celebración de la subasta; es posible hasta discutir si el propietario es demandado en el sentido de dicho precepto, y no parece que deba tenerse en cuenta el periculum di mora, propio de las medidas cautelares, cuando el propietario conscientemente constituyo el gravámen.

La conclusión que se obtiene, carente en absoluto de precedentes jurisprudenciales, salvo el representado por la Sentencia de 26 de mayo de 1950, en la que nº negó el carácter de fianza a una garantía real, salvo efectos de comercio, es la estimación del motivo, y por ello del recurso y la casación de la Sentencia, sin necesidad de analizar los restantes motivos.

Las costas de ambas instancias y las del recurso serán satisfechas por las partes que las han causado, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 1.715, 8, 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, atendidas, respecto a las de primera instancia, las especiales características de la acción.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Que se estima el recurso de casación interpuesto por la entidad mercantil "Aceitunera de Almendralejo, S. A." representada por el Procurador don Ramiro Reynolds de Miguel respecto de la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección Segunda, de fecha 31 de diciembre de 1991 . Se casa dicha Sentencia y se desestima en todas sus partes la demanda. Todo sin expresa condena en costas en ninguna de las instancias ni en este recurso, con devolución del depósito constituido para recurrir.

Y líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

ASI por esta nuestra Sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y formamos. José Luis Albácar López. Jesús Marina Martínez Pardo. Teófilo Ortega Torres. Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr don Jesús Marina Martínez Pardo, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma certifico.