STS, 10 de Marzo de 1995

PonenteJOSE AUGUSTO DE VEGA RUIZ
ECLIES:TS:1995:7446
Fecha de Resolución10 de Marzo de 1995
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

Núm. 872.-Sentencia de 10 de marzo de 1995

PONENTE: Excmo. Sr. don José Augusto de Vega Ruiz.

PROCEDIMIENTO: Casación por infracción de preceptos constitucionales.

MATERIA: Salud pública, tenencia ilícita de armas, presunción de inocencia, registro practicado sin

Secretario judicial.

NORMAS APLICADAS: Art. 24.2 CE; arts. 292, 293, 730 LECr.

JURISPRUDENCIA CITADA: SSTS de 13 de mayo, 15 de abril de 1991, 23 de mayo de 1994, 8 de noviembre de 1993, 28 de febrero de 1994, 13 de octubre de 1992,14 y 17 de septiembre de 1994; STC de 7 de julio de 1988.

DOCTRINA: Las pruebas de la instrucción deben reproducirse en cualquier caso durante el plenario,

bien entendido que en el supuesto de discrepancia, entre lo declarado en el juicio y lo referido

durante aquélla, son los Jueces de instancia los que escogerán como válida la versión que les

ofrezca mayor credibilidad. Únicamente han de ser exigibles dos requisitos para el juego de tal

discrecionalidad: a) que las declaraciones de las que se toman los datos de cargo se hayan

practicado con observancia de los principios antes dichos; y b) que genéricamente consideradas

estén las mismas incorporadas al debate del plenario de manera tal que las partes hayan tenido la

oportunidad de interrogar sobre dichos extremos. Los registros aquí cuestionados tuvieron vigente

ya aquella modificación que autoriza la delegación del Juez en favor de un funcionario de la policía

judicial o de otro funcionario público, como sustitutos del Secretario judicial.

Lo que acontece es que aun con tal reforma ha de tenerse presente: a) la delegación es válida sin

necesidad de expresar concretamente las circunstancias personales del sustituto, puesto que la

designación del Secretario, o la de quienes van a hacer sus veces, son nominaciones genéricas al

cargo sólo referidas que no necesitan de otras concreciones personales, por lo cual pueden actuar

indistintamente en el registro los funcionarios que en ese instante estén desempeñando la función;y b) desde el momento en que no es el Secretario judicial el que interviene en la diligencia quiere

decirse que falta la garantía de autenticidad que la fe pública judicial comporta, por lo que en los

supuestos dichos de sustitución, aún siendo válida la diligencia, habrá de ratificarse de algún modo

su contenido en el plenario, porque lo que no puede hacer el Juez cuando autoriza la delegación, es

dotar al sustituto de la fe pública que secundum legem corresponde únicamente al Secretario,

siendo así que ahora, los agentes de la autoridad comparecieron en el plenario para refrendar la

legitimidad de la diligencia.

En la villa de Madrid, a diez de marzo de mil novecientos noventa y cinco.

En los recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales que ante nos penden, interpuestos por los procesados Gustavo , Gema , Carla y Paloma , contra sentencia dictada por la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, que les condenó por delitos de contra la salud pública y tenencia ilícita de armas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. don José Augusto de Vega Ruiz, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por la Procuradora Sra. de Luis Sánchez.

Antecedentes de hecho

Primero

El Juzgado de Instrucción núm. 15 de los de Madrid, instruyó sumario

con el núm. 6 de 1993 contra Gustavo , Gema , Carla , Paloma y otra, y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid que, con fecha 11 de mayo de 1994, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

A consecuencia de las informaciones recibidas en la comisaría de policía de Carabanchel, procedentes de vecinos del inmueble núm. NUM000 de la calle DIRECCION000 y relativas a las presuntas actividades que con relación al tráfico de drogas efectuaban los ocupantes del piso NUM001 , letra D, domicilio de Gustavo , mayor de edad y sin antecedentes penales, y de su esposa Carla , mayor de edad y ejecutoriamente condenada por un delito contra la salud pública, en Sentencia de fecha 21 de noviembre de 1988, a la pena de ocho años y un día de prisión mayor, se montó, entre finales y primeros de enero y febrero, respectivamente, de 1993, el oportuno dispositivo de vigilancia policial, que corrió principalmente a cargo de los funcionarios con carnets profesionales núms. NUM002 y NUM003 , que aprovechando que en tal edificio se estaban realizando estudios y mediciones para la instalación de gas natural, se hicieron pasar por operarios de dicho servicio, lo que les permitió apreciar, primero desde el exterior del inmueble y luego desde su interior, que el piso de referencia era frecuentemente visitado por personas que acudían al mismo para proveerse de sustancias estupefacientes, siéndoles franqueada la puerta y permitida su entrada por sus moradores, entre ellos por el citado Gustavo , para acto seguido subir, bien Carla , bien Paloma , mayor de edad y sin antecedentes penales, o bien Gema , mayor de edad y ejecutoriamente condenada por un delito contra la salud pública, en Sentencia de 21 de noviembre de 1988, a la pena de ocho años y un día de prisión mayor, al piso doce, letra B, del edificio de referencia, domicilio de Fátima , mayor de edad y ejecutoriamente condenada por un delito contra la salud pública, en Sentencia de 29 de noviembre de 1989, a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor, y por un delito de receptación, en Sentencia de 14 de marzo de 1991, a la pena de un mes y un día de arresto mayor y multa, la cual, en connivencia con los otros cuatro antes citados, les guardaba la sustancia estupefaciente, de la cual les hacía entrega a medida que acudían al piso NUM001 a comprarla, a donde de nuevo bajaban Carla , Paloma y Gema , mientras siempre permanecía Gustavo con los compradores, materializándose acto seguido la venta de la droga.

Solicitados y obtenidos mandamientos judiciales, se efectuaron, con fecha 18 de febrero de 1993, las oportunas entradas y registros, que dieron el resultado siguiente: A) En el domicilio de Fátima se encontraron 449,02 gramos de heroína, así como 80,6 gramos de cocaína, un molinillo y una balanza de precisión. B) En el domicilio de Gustavo y Carla se hallaron una balanza de precisión, diversos recortes de bolsas de plástico, una escopeta marca "Benelli" con número de serie NUM004 y una carabina marca "Anschutz" con número de serie, tres cargadores y treinta y dos cartuchos; armas que poseían los doscitados, pese a carecer de la oportuna licencia y guía de pertenencia, encontrándose las mismas en perfecto estado de funcionamiento.

Al ser detenida y cacheada Carla se la ocupó una cantidad de heroína en torno a diez gramos.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a Fátima , a Carla , a Gema , a Gustavo y a Paloma como autores responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia en las tres primeras de la agravante de reincidencia, a la pena, a cada una de las dos primeras, de diez años y un día de prisión mayor, suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y multa de 101.000.000 de pesetas; a la pena, a la tercera, de nueve años de prisión mayor, suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y multa de 101.000.000 de pesetas; y a la pena, a los dos últimos, de ocho años y un día de prisión mayor, suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y multa de 101.000.000 de pesetas. Se impone, por tal delito, a cada uno de los cinco acusados, el pago de un séptimo de las costas procesales. Decretándose el comiso de las sustancias y efectos intervenidos.

Condenamos también a Carla y a Gustavo como autores responsables de un delito de tenencia ilícita de armas, ya definido, con la concurrencia en la primera de la agravante de reincidencia, a la pena a Carla de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor, suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y al pago de otro un séptimo de las costas procesales; y a la pena a Gustavo de un año de prisión menor, suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y al pago de otro un séptimo de las costas procesales. Se decreta el comiso de las armas intervenidas, a las que se dará el destino igual.

Para el cumplimiento de las penas se les abona a todos el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

Se aprueba el auto de insolvencia consultado por el Instructor.

Al notificar esta sentencia dése cumplimiento a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales, por los procesados Gustavo , Gema , Carla y Paloma , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo las representaciones de los recurrentes formalizaron sus recursos alegando los motivos siguientes:

Motivos aducidos en nombre de Carla :

Motivo primero. Recurso de casación al amparo del art. 5.°-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción del precepto constitucional del art. 24.2 de la Constitución Española, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Motivo segundo. Recurso de casación al amparo del art. 514 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción de precepto constitucional, concretamente el art. 24.2, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, en relación con el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Motivos aducidos en nombre de Paloma :

Motivo primero. Recurso de casación al amparo del art. 5.°-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción del precepto constitucional del art. 24.2 de la Constitución Española, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Motivo segundo. Recurso de casación al amparo del art. 5.°-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción de precepto constitucional, concretamente el art. 24.2, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, en relación con el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Motivos aducidos en nombre de Gema :Motivo primero. Recurso de casación al amparo del art. 5.°-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción del precepto constitucional del art. 24.2 de la Constitución Española, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Motivo segundo. Recurso de casación al amparo del art. 5.°-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción de precepto constitucional, concretamente el art. 24.2, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, en relación con el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Motivos aducidos en nombre de Gustavo :

Motivo primero. Recurso de casación al amparo del art. 5.°-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción del precepto constitucional del art. 24.2 de la Constitución Española , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Motivo segundo. Recurso de casación al amparo del art. 514 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción de precepto constitucional, concretamente el art. 24.2, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, en relación con el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Quinto

El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos, pidiendo la inadmisión de los mismos y subsidiariamente su impugnación, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Sexto

Realizado el señalamiento para vista se celebró la misma el día 7 de marzo de 1995. Con la asistencia del Letrado recurrente don Gustavo González, en nombre y representación de los cuatro procesados, quien mantuvo su recurso informando en apoyo de su escrito de formalización y solicitando se dicte sentencia de acuerdo con sus pedimentos. El Ministerio Fiscal impugnó los cuatro recursos formalizados solicitando la confirmación de la sentencia por ser ajustada a derecho.

Fundamentos de Derecho

Primero

De los cinco condenados por la Audiencia Provincial son ahora cuatro los recurrentes que separadamente impugnan la resolución en su contra pronunciada, sin perjuicio de lo cual los dos motivos aducidos son totalmente coincidentes en el fondo y en la forma aun cuando, como es lógico, al tratar de la vulneración de la presunción de inocencia los recurrentes maticen particularidades concretas sólo a cada uno de ellos afectante.

El primer motivo se alega con base en el art. 5.°-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del derecho fundamental contenido en el art. 24.2 de la Constitución respecto de la presunción de inocencia para lo cual los distintos impugnantes critican la prueba llevada a cabo, que rechazan, por estimar no se corresponde con los principios constitucionales reconocidos en orden a la validez de las pruebas del plenario como regla general. El segundo motivo, en análogo cauce procesal, denuncia la también vulneración del art. 24.2 constitucional , en relación con el 11.1 de la citada Ley Orgánica del Poder Judicial , en cuanto se refiere al derecho a un proceso con todas la garantías, apoyándose la reclamación en la nulidad de las diligencias de entrada y registro que sin presencia del Secretario judicial se practicaron. Sólo indicar que uno de los recurrentes renunció en su momento a la formulación de este segundo motivo.

Tal coincidencia permite ahora el examen conjunto de las distintas denuncias casacionales aducidas.

Segundo

La presunción de inocencia se constituye desde el punto de vista penal en un amparo protector del acusado que sólo puede ser condenado si contra él se articula una mínima actividad probatoria que como prueba de cargo sea no sólo suficiente sino que además guarde directa relación con los hechos fundamentales de la investigación, otrora denominado «núcleo de la acción». Dicha actividad probatoria tiene que ser obviamente correcta, lo que quiere decir que ha de haberse desarrollado con escrupuloso respeto a los principios constitucionales inherentes al proceso justo y con todas las garantías que el art. 24 de la Constitución previene. Tales principios, tales derechos, de la mano de cuanto el juicio oral y público comporta, suponen la mejor proyección del Estado democrático y de derecho. La justicia que en el mismo tiene lugar se ha de desenvolver dentro de aquel marco constitucional pero llevada a cabo a través tanto de la inmediación para que juzguen sobre lo que ven y oyen porque ya otros ojos y oídos no lo van a poder percibir, como de la contradicción para que las partes puedan defender sus propias pruebas y refutar las adversas, en uno y otro supuesto bajo la justa y prudente decisión del Tribunal desde la perspectiva que la proporcionalidad representa y comporta en toda resolución judicial.En principio es cierto que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas vinculantes aquéllas que se hayan practicado en el juicio oral pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar en el debate contradictorio del plenario (inmediación, oralidad, publicidad). Mas la doctrina acabada de señalar no puede entenderse en un sentido tan radical que conduzca a negar toda eficacia a las diligencias de la instrucción si éstas se han practicado con las debidas formalidades constitucionales y procesales ( Sentencias del Tribunal Constitucional de 13 de mayo y 15 de abril de 1991, Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 1994 ).

De ahí la validez de las pruebas anticipadas y preconstituidas, ahí están también las pruebas de la instrucción que, no pudiéndose reproducir en el juicio oral para ratificarlas o para rectificarlas, son sometidas sin embargo a la contradicción de parte desde el momento en que, en base al art. 730 procedimental, son efectivamente leídas en la vista oral (ver la Sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de noviembre de 1993 ).

Las pruebas de la instrucción deben reproducirse en cualquier caso durante el plenario, bien entendido que en el supuesto de discrepancia, entre lo declarado en el juicio y lo referido durante aquélla, son los Jueces de la instancia los que escogerán como válida la versión que les ofrezca mayor credibilidad (Sentencia de 28 de febrero de 1994). Únicamente han de ser exigibles dos requisitos para el juego de tal discrecionalidad: a) que las declaraciones de las que se toman los datos de cargo se hayan practicado con observancia de los principios antes dichos; y b) que genéricamente consideradas estén las mismas incorporadas al debate del plenario de manera tal que las partes hayan tenido la oportunidad de interrogar sobre dichos extremos.

Tercero

Los motivos primero de los distintos acusados se apoyan en una serie de consideraciones totalmente erróneas. Además de ignorar la doctrina que se viene exponiendo, hacen alusión a resoluciones judiciales que en ningún caso contradicen la tesis condenatoria asumida por los Jueces.

En realidad no se niega radicalmente la existencia de prueba aunque se rechace parte de ella. Porque incluso respecto a los policías actuantes como testigos, ha de señalarse que en términos generales no puede negarse a los mismos su intervención como tales, en función de un derecho y de un deber, independientemente de lo que después se dirá del registro domiciliario. Es cierto que el atestado de la policía equivale en principio a una denuncia aunque no deje de tener virtualidad probatoria propia cuando contiene datos objetivos que, expuestos por los agentes de la autoridad con las formalidades exigidas por los arts. 292 y 293 procedimen-tales, han de formar parte de lo que son declaraciones testificales, sin perjuicio de que algunos aspectos reflejados en los atestados puedan ser, como decía la Sentencia del Tribunal Constitucional de 13 de octubre de 1992, pruebas preconstituidas o anticipadas.

En el caso de ahora la resolución de los Jueces de la instancia razona y valora las pruebas existentes en función de una facultad, exclusiva y excluyente, que sólo a los mismos corresponde de acuerdo con los arts. 741 procesal y 117.3 constitucional. No se olvide que la Sala Segunda sólo puede actuar como filtro garantizador de constitucionalidad, de tal manera que, acreditada la prueba correcta, su valoración ha de estar vedada al Tribunal casacional.

Distintos policías, como testigos, prestaron declaración en el plenario en ratificación de lo que habían expuesto antes. Unos que estuvieron en los registros domiciliarios, otros que presenciaron los hechos acaecidos antes de que éstos tuvieran lugar. Porque si los casi cuatrocientos cincuenta gramos de heroína se encontraron en el registro, ya antes se había constatado el modus operandi de los acusados cuando vendían la droga a terceros a través de los dos pisos del mismo edificio, que el relato fáctico de la instancia refiere, en un caso para recibir al comprador, en el otro para recoger el «producto» almacenado o escondido. La versión de los agentes, detallada y pormenorizada, se encuentra además corroborada por las declaraciones de la única acusada no recurrente que en un principio reconoció los hechos aunque indicando que la heroína que guardaba en su piso era sólo de los demás acusados. Las manifestaciones de esta coimputada, la «chiamata di coreo» de los italianos, es válida para enervar la presunción de inocencia si, como en este supuesto, no obedecen a motivos espurios tales el odio, la enemistad, el revanchismo o el deseo de obtener algún beneficio penal o penitenciario ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 7 de julio de 1988, Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras muchas, de 17 y 14 de septiembre de 1994 ).

Estos motivos primero se han de desestimar.

Cuarto

Ya el Auto de 18 de junio de 1992 advirtió que los arts. 24 constitucional y 11.1 orgánico impiden valorar las pruebas obtenidas con infracción de derechos fundamentales, lo que afecta también a todas las diligencias procesales que de la nula se deriven directamente, mas ello no impide de otro lado quepuedan existir otras pruebas legítimas independientes a cuyo través quede acreditado lo que constituye el objeto de la investigación judicial.

No existe vulneración alguna del derecho que todo ciudadano o ciudadana tiene en cuanto a un proceso con todas las garantías, de ahí la también desestimación de los motivos segundo de los acusados, porque aunque los registros efectuados fueran ineficaces por nulos, que no lo son, sería intrascendente la cuestión habida cuenta la concurrencia de otras importantes pruebas ajenas a los mismos.

Los efectos y consecuencias de los registros domiciliarios practicados sin la presencia del Secretario judicial, en cuanto a la situación existente antes de la Ley Orgánica de 3 de abril de 1992 que modificó el art. 569 de la Ley Procesal Penal , fueron recogidos, entre otras, en las Sentencias de 7 de mayo y 15 de abril de 1993, resoluciones que hacen historia de los dos criterios que al respecto se produjeron en el seno del Tribunal. Aclarada la cuestión por la citada disposición orgánica, no parece serio traer ahora a colación la doctrina mayoritaria de la Sala en pro de la nulidad, por razones de legalidad ordinarias no por razones de constitucionalidad, en pro de la nulidad, se repite, de la diligencia de registro practicada sin Secretario judicial, con efectos incluso enervantes para posteriores declaraciones policiales. Y se dice que no es serio porque los registros aquí cuestionados tuvieron lugar vigente ya aquella modificación que autoriza la delegación del Juez en favor de un funcionario de la policía judicial o de otro funcionario público, como sustitutos del Secretario judicial.

Lo que acontece es que aun con tal reforma ha de tenerse presente: a) la delegación es válida sin necesidad de expresar concretamente las circunstancias personales del sustituto, puesto que la designación del Secretario, o la de quienes van a hacer sus veces, son nominaciones genéricas al cargo sólo referidas que no necesitan de otras concreciones personales, por lo cual pueden actuar indistintamente en el registro los funcionarios que en ese instante estén desempeñando la función, como dice la Sentencia de 29 de abril de 1994; y b) desde el momento en que no es el Secretario judicial el que interviene en la diligencia quiere decirse que falta la garantía de autenticidad que la fe pública judicial comporta, por lo que en los supuestos dichos de sustitución, aun siendo válida la diligencia, habrá de ratificarse de algún modo su contenido en el plenario (Sentencias de 23 de mayo y 28 de enero de 1994), porque lo que no puede hacer el Juez cuando autoriza la delegación, es dotar al sustituto de la fe pública que secundum legem corresponde únicamente al Secretario (otra cosa sería la delegación en el Oficial habilitado), siendo así que ahora, tal ha sido referido antes, los agentes de la autoridad comparecieron en el plenario para refrendar la legitimidad de la diligencia.

Por otra parte en el caso de que la autorización judicial haya establecido una expresa delegación en funcionarios concretos, es obligado entonces la inexcusable intervención de este o estos delegados pues de no ser así devendría la nulidad de la diligencia por ausencia de la persona que habría de actuar en funciones de Secretario (Sentencia de 3 de mayo de 1994).

La denuncia de los recurrentes en el sentido de que los policías que actuaron en uno de los registros no eran los expresamente nominados, carece de trascendencia; tanto porque los hechos enjuiciados quedaron acreditados en base a pruebas ajenas a tal diligencia como porque en cualquier caso consta la intervención de uno al menos de los dos designados.

En su consecuencia, procede acordar la siguiente parte dispositiva:

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a la estimación de los recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales, interpuestos por los procesados Gustavo , Gema , Carla y Paloma

, contra sentencia dictada por la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha 11 de mayo de 1994 , en causa seguida contra los mismos y otra, por un delito contra la salud pública y otro de tenencia ilícita de armas, condenando a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en los presentes recursos.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.- José Augusto de Vega Ruiz.-Cándido Conde Pumpido Ferreiro.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don José Augusto de Vega Ruiz, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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