STS, 24 de Febrero de 1996

La Procuradora de los Tribunales Sra. Rodríguez Martínez, en nombre y representación de Residencial Mirabel, formuló ante el Juzgado de Primera instancia de Toledo, demanda de juicio ordinario declarativo de menor cuantía, contra "Caja Madrid"; estableciendo en base a su pretensión los hechos que constan en autos. Admitida la demanda y emplazada la demandada, compareció en los autos en su representación el Procurador Sr. Vaquero Montemayor, oponiéndose a la demanda según los hechos que constan en autos. Señalándose para la celebración del juicio preceptivo, que tuvo lugar en audiencia pública, con asistencia de las partes, quienes por su orden ratificaron sus respectivos escritos de demanda, contestación a ésta, solicitando el recibimiento del pleito a prueba, trámite que fue acordado, proponiendo diversos medios de prueba autorizados en Derecho que fueron admitidos y declarados pertinentes, mandándose practicar para lo que se concedieron los plazos legales necesarios y finalizados los mismos, y habiéndose practicado las mismas, y constando unidas a los autos se declararon conclusos para dictar Sentencia. El Sr. Juez de Primera Instancia núm. 4 de Toledo, dictó Sentencia de fecha 15 de marzo de 1991 con el siguiente fallo: "Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Rodríguez Martínez en nombre y representación de residencial Mirabel, debo absolver y absuelvo de la misma a "Caja Madrid", debiendo cada parte sufragarlas costas causadas a su instancia y por mitad las comunes.

Interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia de primera instancia, por la representación de la comunidad de propietarios "Residencial Mirabel", adhiriéndose la parte demandada y tramitado recurso con arreglo a Derecho, la Sala de lo Civil de la Audiencia Provincial de Toledo dictó Sentencia con fecha 27 de marzo de 1992 , con la siguiente parte dispositiva. Fallamos: "Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la comunidad de propietarios "Residencial Mirabel" contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera instancia núm. 4 de Toledo en el juicio de menor cuantía núm. 286/1990, revocando la misma y dictando otra por la que debemos estimar y estimamos íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora doña María Dolores Rodríguez Martínez, en nombre de la comunidad de propietarios "Residencial Mirabel" contra la entidad "Caja de Madrid", condenando a la demandada al cierre de los tres huecos y la retirada de la valla publicitaria, condenando a la demandada al pago de las costas de la primera instancia y sin hacer expresa condena en las costas de esta segunda instancia, debiendo desestimar el recurso de apelación por adhesión interpuesto por la demandada.

El Procurador de los Tribunales don Florencio Aráez Martínez, en nombre y representación de "Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid", ha interpuesto recurso de casación contra la Sentencia pronunciada por la Sala de lo Civil de la Audiencia Provincial de Toledo en fecha 27 de marzo de 1992 , con apoyo en el siguiente motivo: Único: "Al amparo de lo que establece la Ley de Enjuiciamiento Civil en su art. 1.692.5 . Infracción de las normas del Ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Infracción del art. 7.1 en relación con el art. 11 de la Ley de Propiedad Horizontal ".

Admitido el recurso y evacuado el trámite correspondiente, la Procuradora doña María Dolores Girón Arjonilla en nombre y representación de la comunidad de propietarios "Residencial Mirabel", impugnó el recurso, no habiéndose solicitado la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 8 de febrero de 1996 en que ha tenido lugar

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Luis Martínez Calcerrada Gómez.

Fundamentos de Derecho

Por Sentencia del Juzgado de Primera instancia núm. 4 de Toledo, de 15 de marzo de 1991

, se resuelve el juicio declarativo de menor cuantía instado por la comunidad de propietarios de "Residencial Mirabel" contra la "Caja de Madrid", en el que se ejercita una acción encaminada a que se cerrasen por la demandada determinados huecos abiertos en una pared del edificio, así como el anuncio cartel publicitario colocado en el mismo, demanda que lúe objeto de contestación por la demandada, y resuelta en sentido desestimatorio, al comprobarse que, sin perjuicio de que los huecos están abiertos en un muro común, con base a cuanto se razona como conclusión en el fundamento jurídico quinto, "... en que se han realizado huecos e instalado carteles, se da una circunstancia de especial trascendencia, cual es que el cartel o carteles publicitarios se han instalado precisamente encima de los huecos del aire acondicionado, como puso de manifiesto la prueba de reconocimiento judicial, de tal modo que estos últimos por la altura a la que se encuentran, tan sólo son apreciaciones a se miran desde una balconada o voladizo existente junto al patio del edificio, pero pasan inadvertidos si se contemplan desde el interior de dicho patio o desde las ventanas que dan al mismo...". Sentencia que fue objeto de recurso de apelación por la adora, estimándose por la de la Audiencia Provincial de Toledo en la suya de 27 de marzo de 1992 , conforme a la siguiente línea decisoria: En su fundamento jurídico 1.º se reflejan como hechos probados los siguientes: "... el murodonde la demandada ha abierto los huecos es elemento común, solución a la que llega después de un ponderado análisis de dichos elementos, y en consecuencia al tener dicha consideración es necesario el acuerdo unánime de los propietarios para alterar su estructura y configuración, pero no tiene en cuenta que el cartel publicitario tiene por misión no la actividad licita y legitima de dar a conocer un nombre comercial y captar así clientes, sino tapar huecos que no se han debido abrir, por lo que el mencionado cartel cuya finalidad no es la propia sino una argucia para disimular unos huecos abiertos de forma indebida debe correr la misma suerte máxime si tenemos en cuenta que puede calificarse cuanto menos sumamente extraño que un cartel publicitario se coloque en el patio interior de un edificio, salvo claro esta no tenga una función anunciadora sino más arquitectónica al hacer de mural para tapar lo que no se debía abrir...", y se razona que con independencia de que las obras se hubieran realizado antes de constituir la comunidad de propiedad horizontal, lo fundamental habida cuenta la normativa aplicable, -según el fundamento jurídico

2. -, y partiendo de que el muro es elemento común, confirmando en ella los razonamiento) exactos del lunado de Primera Instancia, ha de tenerse en cuenta lo dispuesto en los arts. 396 y 397 del Código Civil , en relación con los arts. 7.º y 11 de la Ley de Propiedad Horizontal , por lo cual, procede sumar el recurso de apelación al haberse vulnerado lo presento en tales preceptos al realizar las obras la entidad demandada sin la autorización preceptiva: decisión que es objeto del presente recurso de casación interpuesto por la "Caja de Ahorros".

En el único motivo se denuncia, por la vía del antiguo 1.692.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que la Sentencia ha infringido las normas del Ordenamiento jurídico y la jurisprudencia contenida en los arts. 7.1 y 11 de la ley de Propiedad Horizontal , ya que se centra la cuestión, en determinar si para realizar las obras ejecutadas por la recurrente ("apertura de tres huecos para la salida del aire acondicionado, tapados con un cartel publicitario") es necesario el consentimiento unánime de la comunidad de propietarios; que una correcta aplicación de los preceptos que entendemos infringidos -continúa el motivo- nos lleva a la conclusión de que no es necesario - conforme hacia el Juzgado de Primera Instancia-, pues la prohibición de abrir huecos al patio exterior obedece únicamente a razones de seguridad o estructura del edificio, razones que no concurren en el caso de autos; que si bien es cierto deben entenderse comprendidas en la estructura o fabrica del art. 11 las alteraciones de la configuración o estado exterior del art. 7.1 de Ley de Propiedad Horizontal , esta interpretación ha de realizarse con carácter estricto; que por ello, los casos de pequeñas obras realizadas en una pared que da al patio del edificio no pueden tener la consideración de modificar la estructura: se trae a colación lo dispuesto en la Sentencia di 5 de mayo de 1989 , en donde se permite la colocación de una rejilla que sirva de respiradero al sótano, así como la colocación de un aparato de aire acondicionada

La Sala sienta como facta no controvertidos los siguientes: a) La sociedad demandada, y con las debidas licencias municipales, después de la construcción del edificio del que forma parte el local comercial de su propiedad, y antes de haberse constituido la comunidad en régimen de propiedad horizontal, abrió tres huecos en el muro posterior de aquel que cierra su patio interior, b) Dichos huecos se abrieron para la instalación del aire acondicionado, y las dimensiones de cada uno son aproximadamente de 0,60 centímetros por 0.40. c) Constituida la comunidad por acuerdo de su junta de propietarios se decidió que la demandada procediera al cierre de aquellos huecos así como del cartel con el anuncio publicitario que los envolvía, a lo que se negó la entidad.

En línea de principio, y versando la controversia y por ende, el recurso en la idoneidad o no de los huecos abiertos para, en su caso actuar conforme a lo dispuesto en los arts. 7.° y 11 de la Ley de Propiedad Horizontal , ha de reflejarse este elenco de obras contempladas en citados preceptos: 1º Obras permitidas a todo propietario: Según citado art. 7.º.1 . comprenden: a) Las realizadas sobre el piso o elemento privativo de que sea titular (tanto se retaran a la modificación de sus elementos por ejemplo, colocación de tabiques, o cambios de los existentes, apertura o cierre de puertas; siempre que sean en el interior del piso; o bien, las referidas a instalaciones o servicios del mismo, esto es supresión o adición de elemental indispensables para el uso del elemento privativo, electricidad, fontanería, etc.). La procedencia de estas obras se supedita a que con la- no se menoscabe o altere la seguridad del edificio perjudique, debilite O cambie su solidez, cimentación, paredes o muros maestros - su estructura general -o composición o conjunto de lo edificado-, su configuración o estado exteriores -forma o aspecto que presenta en su conjunto visto hacia fuera-; a propósito de estas circunstancias la jurisprudencia existente es profusa (sin perjuicio de que la equivalencia entre "estructura y configuración" que se sienta por la versión del Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española no sea muy atendible), y se resume según Sentencia de 11) de enero de 1991 "... Partiendo de lo que según el Diccionario de la Real Academia, los conceptos de "configuración y estructura" definen una virtual sinonimia...". Finalmente en Sentencia de 20 de abril de 1993 se aborda el problema de la configuración de un inmueble, si bien a propósito de la aplicación del art. 7.º de la Ley de la Propiedad Horizontal , especulándose sobre aquel concepto como dato para dirimir si su alteración aléela a los elementos comunes, la configuración externa del edificio indudablemente queda alterada por la colocación de cubrimientos, aunque sólo el 5 por 100 de losmateriales empleados se hayan sujetado con obras de albañilería. La configuración externa de un edificio se varía también con adherencias que alteran sensiblemente mi forma geométrica volumen. Las paredes externas del edificio, aun las que delimitan el piso propio... son elementos comunes del inmueble y no se pueden abrir huecos ni modifical las dimensiones de los abiertos sin contar con el consentimiento unánime de los comuneros (art. 7.º de la Ley de Propiedad Horizontal , Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 1987, 19 de enero de 1989 y 14 de julio de 1992 )...", finalmente, es preciso que aquellas obras "permitidas" tampoco perjudiquen los derechos de otros propietarios: por ejemplo, si se causan daños o molestias al colindante con las obras interiores -humedades, ruidos... En cualquier caso esta posibilidad requiere la formalidad de "dar cuenta" previamente a su ejecución al representante de la comunidad, exigencia que si se incumple no atrae automáticamente la inviabilidad de lo así ejecutado, b) Las obras realizadas para "mantener en buen estado de conservación su propio piso e instalaciones privativas...", en los términos que habla el art. 9.2 de la ley o sea las clásicas obras de conservación o de actualice buen estado del propio piso o aptas siempre que no perjudiquen a los demás "a la propia comunidad: y en las que en una versión de tolerancia, por razones explicables, es posible incluir aquellas que, sin perjudicar a los otros o a la comunidad, supongan un beneficio o satisfagan alguna necesidad al propietario ejecutor, o sea, se realicen por causa justificada y no por mera arbitrariedad. 2° Obras no permitidas a todo propietario: Las anteriores siempre que no respeten esas exigencias, así como las que se ejecutan en el resto del inmueble que impliquen su alteración -art. 7.2 -, o bien las que recaman en las cosas comunes", art. 11 o incluso las reparaciones urca el edificio -art. 7.2.2 -. sobre las que además tiene el propietario "deber de comunicarlo sin dilación al administrador"; tampoco puede, ni siquiera "exigir", y cuando menos, ejecutar por su cuenta, obras consistentes en nuevas instalaciones, servicios o mejoras no requeridos por la adecuada conservación y habitabilidad del inmueble "según su rango -; luego si le cabe exigir" esas innovaciones cuando lo requieran esas conservación o habitabilidad... según su art. 10.1 es llano que las obras no permitidas, solo podrán ejecutarse bajo el dictado u observancia en los arts. 10, 11, 133- sobre obras de mejora- y 16.1 o acatando las obligaciones impuestas en el 9.º de la citada ley; y tampoco por supuesto, puede ejecutar obras en su propio piso cuya finalidad sea la de desarrollar en él o en el resto del inmueble, actividades no permitidas en los estatutos.-, dañosas para la finca, inmorales, peligrosas, incómodas o insalubres, variedad de actividades cuya diferencia conceptual es bien elemental.

Aplicando esa doctrina al caso del litigio, en que se dilucida la pertinencia o no de las obras de la demandada consistentes en la apertura de esos tres huecos en muro común que cierra el patio posterior de la finca -amén del cartel que lo envuelve, que viene a ser como un aditamento de impedimento visual de aquellos huecos-, con las dimensiones apuntadas y por causa de proporcionar la adecuada ventilación artificial al local comercial, ha de resaltarse que, las obras se ejecutan en un demento común, y ab initio debía subsumirse esa conducta en el art. 11.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , o hasta, si se entiende, que también los huecos se inician o penetran en la parle de ese muro que cierra por su interior el elemento privativo o local comercial de la demandada, la proyección en el repetido art. 7 .° es evidente; por lo que ha de compulsarse si las mismas vulneran la normativa antedicha y por ello no están permitidas, para lo que por su misma naturaleza, habrá de especularse sobre si esos huecos "alteran la configuración o estado exterior - art. 7.1 - o alteran la estructura de la cosa común" -art. 11.1 -, o en todo caso, perjudican los derechos de los demás, art. 7.1.2 , y en su variante permisiva, si los mismos amén de esa "no alteración", pueden considerarse como equivalentes a las obras precisas para mantener en buen estado el propio piso o sus instalaciones privativas que habilitan su actualización a las modernas técnicas de habitabilidad, en términos que no perjudiquen a la comunidad o a los otros propietarios a que se contrae el art. 9.2 . La respuesta habrá de tener en cuenta que la convicción de la Sala en su decisión hoy recurrida, se basa en los hechos incontrovertidos, de que se abrieron esos tres huecos en la parte exterior del muro comunitario de la comunidad actora: muro que a su vez, forma parte del perímetro del patio interior de la finca que funciona como zona ajardinada, por lo que llano es, que la construcción de esos huecos en pared comunal, con independencia de que afecte o no a la estructura o fabrica del edificio, altera la configuración de dicho muro, y, por lo tanto, para su verificación se debían baba cumplido los requisitos que establece la Ley de Propiedad Horizontal, en citados preceptos a saber, los arts. 7.1 y 11 , pues se repite no cabe discutir que los huecos en pared comunal alteran su configuración o estado exterior, por lo que la limitación legal acogida por la Sala es indiscutible; a cuanto a la supresión de los carteles, H evidente que como dice la Sala", la colocación de los mismos es una argucia sic para impedir la vista desde el exterior de la apertura de tales huecos, sin que por lo demás, sean equiparables tales obras a las que se reflejaron, en su día, en la Sentencia de 5 de mayo de 1989 que se cita de este Tribunal, en las que razones, incluso, de satisfacción de necesidades perentorias, pueden justificar lo que, en esa singular Sentencia se viabiliza como posibilidad individual de abrir una rejilla, o, hasta un hueco para colocar un apáralo de aire acondicionado con independencia de que ello implica una auténtica jurisprudencia casuística que en caso alguno, puede vincular para resolver supuestos distintos como el presente, y arfa la más reciente de 6 de noviembre de 1995 se afirma que -... esos limites en cuanto a la facultad de realizar obras, aparecen reguladas en los arts. 7.º, 11 y 16.1 de los que resulta que el propietario sólo puede modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de su piso o local si no menoscaba o altera la segur ¡dad del edificio, su estructurageneral, configuración o estado exteriores ni perjudica los derechos de otros propietarios, mientras que, en el resto del inmueble no puede efectuar alteración alguna, salvo que lo consientan todos los demás dueños, dado que se entiende que ello afecta a título constitutivo y debe someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo, que no es otro que el de exigencia de unanimidad (al respecto. Sentencias de 7 de mayo de 1974, 15 de abril de 1978, 23 de diciembre de 1982, 3 de febrero, 10 de marzo, 9 de mayo y 3 de octubre de 1983, 3 de abril, 26 de noviembre ) 10 de diciembre de 1990...). De conformidad con lo expuesto es claro que las obras realizadas en el muro que separa el palio de luces del edificio del local, consistentes en la ejecución de una apertura para instalar un aparato de aire acondicionado (que es lo que efectivamente han hecho: documentos, folios núms. 6,44 y 45) produjeron la alteración de un elemento que es común (Sentencias de 23 de diciembre de 1982.8 de mayo de 1983 y 10 de octubre de 1989 )...", con lo cual, con el fracaso del motivo, procede desestimar el recurso, con las demás consecuencias derivadas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por "Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid", contra la Sentencia pronunciada por la Sala de lo Civil de la Audiencia Provincial de Toledo en fecha 27 de marzo de 1992 ; condenamos a dicha parte recurrente al pago de las costas ocasionadas en este recurso. Y a su tiempo comuníquese esta resolución a la citada Audiencia con devolución a la misma de los autos y rollo de Sala en su día remitido

ASI por esta nuestra Sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. José Luis Albácar López. Teófilo Ortega Torres. Luis Martínez Calcerrada Gómez. Rubricados

Publicación: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. don Luis Martínez Calcerrada Gómez, Ponente que ha sido en el tramite de los presentes autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Primera del Tribunal Supremo en el día de hoy, de lo que como Secretario de la misma certifica