STS 892/1996, 23 de Noviembre de 1996

El Juzgado de Instrucción número 23 de Barcelona, intruyó sumario con el número 2 de 1992, contra Jose Luis , Luis Manuel , Juan Pedro , Andrés , Diego , Gustavo y Juan Pablo , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Quinta, con fecha treinta de junio de mil novecientos noventa y cuatro, dictó sentencia que contiene los siguientes:

"HECHOS PROBADOS: UNICO.- Se declara probado que en la tarde del día cinco de octubre de

1.991, los acusados Diego , Gustavo , Jose Luis , Luis Manuel , Andrés , y Juan Pedro , los tres primeros mayores de edad, y los otros tres de dieciseis años, y sin antecedentes penales, todos ellos amigos y simpatizantes de los grupos "Sking-heas" o "cabezas rapadas", caracterizados por sus tendencias extremistas y de ideología violenta, asi como por una clara hostilidad hacia los vagabundos, indigentes, prostitutas, homosexuales, y demás grupos marginales de la sociedad, se reunieron como hacian habitualmente los fines de semana en el bar "Barrigon", sito en la calle Merced, 26 de esta ciudad.

Con posterioridad, se incorporó a dicho grupo el también acusado Juan Pablo , de dieciseis años, y sin antecedentes penales, si bien, tras permanecer un rato con sus amigos se alejó del lugar de reunión, pues tenía que trabajar esa noche, sin que volviera a reunirse con ellos ese día.Sobre las 22 horas, los acusados, se fueron del bar "Barrigón" al "Pop Bar", sito en la misma calle, y de allí al Pub "SQ" sito en la calle Rec, y al "Bis a Bis" sito en el Paseo del Borne, en los que realizaron varias consumiciones alcohólicas. Sobre las 3,30 horas de la madrugada del día 6 de octubre, se dirigieron al Parque de la Ciudadela, al que accedieron por un hueco que había en la valla que da a la calle Princesa. Ya en el interior del parque se encaminaron a la zona de la cascada, comprobando, no obstante la oscuridad reinante, que en la glorieta de los músicos, ubicada frente a dicha cascada, había un bulto que parecian unas personas durmiendo y tapadas con una manta. Ante el escandalo que armaban los acusados, Alonso , apodado la " Flaca " homosexual que en aquellos momentos dormía sobre la tarima, junto a su compañero, Mariano la " Bombi ", les recriminó para que se callaran y les dejaran dormir lo que provocó la reacción violenta e injustificada de los acusados, quienes al percatarse de que quienes dormian en la tarima eran homosexuales, decidieron subir a "tocar el tambor", y aprovechando que todos ellos llevaban botas de media caña tipo "Rangers" y "Doctor Martins", con la puntera reforzada de acero, comenzaron a propinarles patadas en la cabeza y torax, lo que provocó el inmediato desvanecimiento del Sr. Mariano y el Sr. Alonso , no obstante lo cual los acusados continuaron propinandoles patadas. A consecuencia de las patadas dadas el procesado Andrés se causo daños en un dedo del pie, por lo que bajó de la tarima a fin de comprobar el mal que se había ocasionado. Al poco tiempo bajó también de la rotonda, para interesarse por el estado de Andrés , el procesado Juan Pedro , alejándose del lugar y saliendo del parque, en tanto que los otros cuatro, permanecieron, un breve espacio de tiempo, dando patadas. Cuando bajaron de la glorieta, al oir que una de las personas que estaba allí, respiraba dificultosamente, subieron de nuevo golpeandola hasta que no oyeron nada.

Cuando se dirigian a la salida del parque los procesados Diego , Gustavo , y los hermanos Luis Manuel y Jose Luis , se percataron de que en el invernadero estaban durmiendo tres vagabundos, por lo que se dirigieron a una obra contigua, y se apoderaron de unas varas metálicas, de las usadas en el encofrado de las obras, y volviendo a donde estaban durmiendo los indigentes comenzaron a golpearles, consiguiendo dos de ellos huir, sin que hayan sido identificados, si bien el tercero Gabino , sufrió lesiones consistentes en fractura del maxilar superior con pérdida de dos dientes incisivos en mandíbula superior, y un diente molar en mandíbula inferior, traumatismo en el ojo izquierdo, en el que ha perdido la visión, lo que provoca una ceguera total, dado que en el momento de acaecer los hechos relatados carecía de visión del ojo derecho. Asi mismo, para la curación de las reseñadas lesiones, permaneció ingresado en el Hospital del Mar, precisando 150 días durante los que estuvo impedido para el desempeño de su trabajo habitual.

Como consecuencia de estos hechos, Mariano " Bombi " falleció por politraumatismo con sholck traumático, objetivándose en él contusiones y hematomas en cara y manos, con cuadro congestivo de cavidad craneal y en cavidad torácica, presentando fractura de la costilla derecha posterior que lesionaba el pulmón y que corresponde con contusión externa.

Asi mismo, Alonso sufrió lesiones consistentes en fractura de los huesos nasales, contusiones faciales múltiples con heridas contusas faciales, precisando cuarenta y cinco días para su ocupación, con los mismos de impedimento para el desempeño de su trabajo habitual, permaneciendo ingresado en el Hospital Clínico, y luego en el Hospital del Mar desde el seis de octubre, hasta el trece de noviembre de mil novecientos noventa y uno.

Sobre las 18 horas del día 6 de octubre de mil novecientos noventa y uno, los procesados Luis Manuel y Jose Luis , Gustavo , Juan Pedro , Diego , Andrés , así como también Juan Pablo , se reunieron en el bar "Barrigon" comentando los incidentes de la madrugada, así como la participación activa que habian tenido en los mismos, y de los que ya tenia conocimiento Juan Pablo , por las noticias de la prensa, en las que se informaba de la muerte de un travesti en el parque de la Ciudadela, sin que dicho procesado, que no había participado en ello pusiera en conocimeinto de las autoridades judiciales, o policiales lo que sabía."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Luis Manuel , Jose Luis , Gustavo

, Diego , Andrés , Juan Pedro y Juan Pablo del delito de asociación ilícita que la acusación popular le imputaba, declarando de oficio una quinta parte de las costas procesales devengadas incluidas las de las acusaciones particulares.

Debemos de condenar y condenamos a los procesados Luis Manuel , Gustavo , Diego , Jose Luis , Andrés y Juan Pedro , como autores criminalmente responsables de un delito de asesinato consumado, concurriendo en todos ellos la atenuante de embriaguez, y la agravante de nocturnidad; y en Luis Manuel , Andrés y Juan Pedro las atenuantes de minoría de edad a las penas, para Jose Luis , Gustavo y Diego deveintiséis años, ocho meses y un día de reclusión mayor; accesoria de inhabilitación absoluta, y Andrés , Juan Pedro e Luis Manuel a la pena de veintidós años, cuatro meses y un día de reclusión mayor, accesoria de inhabilitación absoluta, y al pago por partes iguales de una quinta parte de las costas procesales incluídas las de las acusaciones particulares.Por vía de responsabilidad indemnizarán conjunta y solidariamente a D. Marcelino en dos millones y medio de pesetas y a Dª Rosa en la cuantía de dos millones y medio de pesetas, indemnizaciones que devengarán el interés del art. 921 parrf. 4º de la L.E.C . hasta su completo pago.

Debemos condenar y condenamos a los procesados Luis Manuel , Andrés , Juan Pedro , Jose Luis , Gustavo y Diego , como autores criminalmente responsables de un delito de asesinato frustrado, con la concurrencia en todos ellos de la atenuante de embriaguez y de la agravante de nocturnidad, y en los tres primeros la atenuante de minoría de edad, a la pena para Diego , Gustavo , y Jose Luis de veintitrés años cuatro meses y un día de reclusión mayor y accesorias de inhabilitación absoluta, y a los procesados Luis Manuel , Andrés y Juan Pedro , a la pena de trece años de reclusión menor e inhabilitación absoluta, debiendo abonar por partes iguales una quinta parte de las costas procesales devengadas incluidas las de las acusaciones particulares.

Así mismo deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Alonso en trescientas quince mil pesetas, las cuales devengarán el interés del art. 921 parrf. 4º de la L.E.C . hasta su total pago.

Debemos de condenar y condenamos a los procesados Luis Manuel , Jose Luis , Diego , y Gustavo , como autores de un delito de lesiones, ya definido, concurriendo en todos ellos la atenuante de embriaguez, las agravantes de nocturnidad y cuadrilla; y en Luis Manuel la atenuante de minoría de edad, a la pena para Jose Luis , Diego y Gustavo , quince años de reclusión menor, accesoria de inhabilitación absoluta; y a Luis Manuel la pena de nueve años de prisión mayor y accesorios de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena. Todos ellos deberán abonar por partes iguales una quinta parte de las costas procesales incluidas las de las acusaciones particulares. Por vía de responsabilidad civil indemnizarán conjunta y solidariamente a Gabino , en la cuantía de un millón cincuenta mil pts por lesiones, y ocho millones por secuelas; cuantías que devengarán el interés del art. 921 parrf. 4º de la L.E.C . hasta su completo pago.

Debemos de condenar y condenamos a Juan Pablo , como autor de un delito contra la Administración de Justicia, ya definido, con la concurrencia de la atenuante de minoría de edad a la pena de cien mil pesetas con veinte días de arresto sustitutorio en caso de impago y previa excusión de sus bienes; y al pago de una quinta parte de las costas procesales devengadas, incluidas las de las acusaciones particulares.

Para el cumplimiento de las penas impuestas les será de aplicación la prisión preventiva sufrida por esta causa siempre que no les haya sido apreciada en otra, siendo de aplicación lo dispuesto en el art. 70 del C.Penal .

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia."

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley: por los procesados Andrés , Diego , Juan Pedro , Luis Manuel Y Jose Luis , y por las acusaciones particulares: D. Marcelino y Dª Rosa ; y por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por el procesado Gustavo , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

I).- La representación del procesado Andrés , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION. PRIMERO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849-1º de la LECrim ., resultante de estimar delito de asesinato la conducta de su representado con lo que vulnera el art. 406 del CP . por no darse en el caso ninguna de las circunstancias que reclama el dicho artículo para la estimación del tipo delictivo y por la consecuente inadecuada aplicación del mismo. SEGUNDO.- Infracción de Ley , al amparo del art. 849-1 de la LECrim . resultante de estimar cooperación necesaria con el resultado de muerte la conducta seguida por este recurrente, con lo que se vulnera el artículo 14 del Código penal. TERCERO .Autorizado por el art. 849-1º de la LECrim . y por infracción de Ley resultante de no estimar la concurrencia en el caso de la eximente incompleta de transtorno mental transitorio, o atenuante muy cualificada, con lo que se vulnera el art. 9,1 del Código penal, en relación al 8,1 del mismo Cuerpo legal. CUARTO .Autorizado por el art. 879,1 de la LECrim ., por infracción de Ley resultante de no estimar concurrente en el caso la circunstancia atenuante de preterintencionalidad, 4ª del art. 9 del CP , con infracción de dichoartículo.

II).- La representación del procesado Diego , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: PRIMERO.- Por infracción de Ley, con base en el número 1º del art. 849 de la LECrim ., por aplicación indebida del artículo 406,1º del Código penal. SEGUNDO .- Por infracción de Ley, al amparo del número 1º del art. 849 de la LECrim ., por inaplicación del artículo 24.2º de la Constitución que proclama la presunción de inocencia. TERCERO .- Por infracción de Ley, por inaplicación de la eximente incompleta de enajenación mental del art. 9.1 en relación al art. 8.1 del Código penal, con base en el número 2º , del art. 849 de la LECrim ., al "haber incurrido en error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios"

III).- La representación del procesado Juan Pedro , basa su recurso en el siguiente MOTIVO UNICO DE CASACIÓN: Infracción de Ley con fundamento en el art. 849.1 de la LECrim . por haber transgredido la sentencia de instancia lo dispuesto en los artículos 420 párrafo 1ª del Código penal , y art. 421 párrafo 1ª del mismo cuerpo legal, respecto a la participación de este recurrente.

IV).- La representación conjunta de los procesados Luis Manuel y Jose Luis , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: PRIMERO.- Por infracción de Ley y de acuerdo con el punto número 1 del art. 849 de la LECrim ., considerando que en la resolución recurrida se realiza una errónea aplicación del art. 406.1 de nuestro actual C.Penal , por considerar, que en relación al relato fáctico que se establece como HECHOS PROBADOS en la resolución judicial recurrida, la calificación jurídica de los mismos se inscribiría dentro del tipo penal del artículo 407 , es decir el homicidio, y no el anteriormente reseñado artículo de asesinato alevoso. SEGUNDO .- Por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución que consagra el Derecho de las pesonas a la presunción de inocencia y el art. 5.1 y 5.4 de la LOPJ .

V).- La representación del procesado Gustavo , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: PRIMERO.- Quebrantamiento de forma: Al amparo del nº 1 del artículo 850 de la LECrim ., ya que la sala sentenciadora denegó las pruebas propuestas por esta representación en el escrito de calificación provisional, ante cuya denegación se formuló escrito de reclamación a los efectos de subsanación de la falta de fecha 26 de abril de 1994. SEGUNDO.- Al amparo del art. 5.4º de la LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa establecidos en el art. 24.2 de la CE. TERCERO .- Al amparo del art. 5.4º de la LOPJ , señalándose como infringido por inaplicación del art. 24.2 de la CE en el que se consigna como derecho fundamental la presunción de inocencia. CUARTO.- Por infracción de Ley, al amparo del número 1 del art. 849 de la LECrim ., por aplicación indebida del art. 406-1º -asesinato cualificado por la alevosía- del Código penal. QUINTO .- Inaplicación del art. 420 del Código penal , y aplicación indebida, por consiguiente, del art. 406 -delito de asesinato en grado de frustración. SEXTO .- Aplicación indebida de la agravante de cuadrilla del art. 10-13º en relación con el delito de lesiones del artículo 418 del CP . SÉPTIMO.- Aplicación indebida de la agravante de nocturnidad del art. 10-13ª del CP .

VI).- La representación de D. Marcelino , basa su recurso en el siguiente MOTIVO UNICO DE CASACION: Se formula de conformidad con el art. 849 apartado 1º, infracción de Ley , al haberse infringido el art. 101 apartado 3º del Código penal .

VII).- La representación de Dª Rosa , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: PRIMERO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849,1º de la LECrim ., por aplicación indebida de la circunstancia atenuante de embriaguez no habitual del artículo 9 nº 2 del Código penal. SEGUNDO .- Por infracción de Ley al amparo del art. 849, 1º de la LECrim., por inaplicación de la circunstancia nº 13 del artículo 10 del Código penal .

Instruídas las partes del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

Dado traslado a los recurrentes a los efectos previstos en la disposición transitoria 9ª de la L.O. 10/95, de 23 de noviembre , sólo evacuó dicho trámite la representación de los procesados Luis Manuel , Juan Pedro y Jose Luis , según escritos que obran en autos. El Ministerio fiscal instruído de dichos escritos manifiesta: >Séptimo.- Hecho el señalamiento se celebró la vista prevenida el día 12 de los corrientes, con asistencia de los Letrados recurrentes: D. Wenceslao Tarrago en defensa del Gustavo ; D. Mariano Marín por Juan Pedro ; D. Marcial Sedano por Diego ; D. José Mª Feliu por Andrés ; D. Luis José Gómez Alvarez por Luis Manuel y Jose Luis . Por Marcelino el Letrado recurrente Pedro Grande quien en primer lugar impugna los recursos de los procesados y sostiene el recurso por un motivo informando. Por Rosa el Letrado D. Enrique Navarro Conesa quien impugna los recursos de contrario respecto a los procesados y sostiene su recurso informando.

Todos los Letrados de los procesados informan asimismo sobre los recursos de las acusaciones.

Doña Olga Tuvan por el Ayuntamiento de Barcelona quien impugna los recursos de los procesados, informando.

Por el Front D'Alliberament Gay de Cataluña y la Coordinadora Gay-Lesbiana de España, la Letrada Dª María José Varela quien impugna todos los recursos de contrario informando.

Por Juan Pablo , la Letrada Dª Mª Rosario Fernández, quien no le afectan los recursos.

El Ministerio fiscal impugna todos los recursos de los procesados y acusaciones, informando.

Con los designios de obtener mayor claridad fundamentadora y evitar innecesarias repeticiones conviene --como ya ha hecho esta Sala en supuestos anteriores de carácter similar--sistematizar la motivación atendiendo a la finalidad pretendida en las distintas impugnaciones; y así: A) Motivos por denegación de prueba, lo que resulta prioritario en virtud de lo dispuesto en el artículo 53.1 de la Constitución española (CE) y 901 bis a) y 901 bis b) de la Ley de Enjuiciamiento criminal (LECr.); que son el primero, apoyado formalmente en el artículo 850-1º de dicha Ley procesal, y el segundo, en sede del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), que alega la vulneración del artículo 24.1 de la CE , del recurso del acusado Gustavo .- B) Motivos que, procesalmente residenciados en el citado artículo 5.4 de la LOPJ , alegan la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia establecido en el artículo 24.2 de la CE, que son los motivos segundos de los recursos de los procesados Jose Luis e Luis Manuel y Diego y el motivo tercero del interpuesto por el acusado Gustavo . C) Error de hecho en la apreciación de la prueba, con apoyo procesal en el artículo 849-2º de la LECr.: motivo tercero del recurso del acusado Diego . D) Errores de subsunción, que se alegan bajo la cobertura procesal del artículo 849-1º de la LECr .: a) Inexistencia del ánimo de matar y derivada aplicación indebida del artículo 407 del Código penal de 1973 (CP): motivo único del recurso de Juan Pedro y (de hecho) el motivo cuarto del recurso de Andrés , que por la misma vía procesal alega la vulneración por no aplicación del artículo 9-4ª del CP . b) Inexistencia del tipo de asesinato y consecuente vulneración por aplicación indebida del artículo 406-1ª del CP : motivos primeros de los recursos de los acusados Jose Luis e Luis Manuel , Andrés y Diego y motivos cuarto y quinto del interpuesto por Gustavo . c) Vulneracion del artículo 14.3 del CP por aplicación indebida: moltivo 2º del recurso del acusado Andrés . d) Indebida aplicación del artículo 10-13ª del CP al no poder ser estimada la agravante de cuadrilla: motivo 6º del recurso de Gustavo . e) De igual precepto sustantivo en cuanto a la agravante de nocturnidad: motivo 7º de este último recurso. f) Vulneración por falta de aplicación de los preceptos penales sustantivos constituídos por los artículos 9-1ª y 8-1ª del CP : motivo 3º del recurso del acusado Andrés . Y en relación a las partes acusadoras: g) Vulneración del artículo 101-3º del CP : motivo único del recurso de Marcelino . h) Vulneración por aplicación indebida del artículo 9-2ª del CP : motivo 1º del recurso de Rosa . i) Vulneración por falta de aplicación del precepto penal sustantivo constituído por el artículo 10-13ª del CP (agravante de despoblado): motivo 2º y último del recurso de este recurrente.

1. DENEGACIÓN DE PRUEBA

La queja se produce por la inadmisión de los medios de prueba de carácter documental señalizados como VII, VIII, IX y X (el XI sí fué admitido) en la proposición de prueba contenida en el escrito de calificación provisional; de las que las VII y VIII se encaminaban a que por los organismos policiales se comunicase el resultado de las líneas de averiguación o investigación que condujeron a la imputación del recurrente, la IX a la nulidad de las intervenciones telefónicas con vulneración del artículo 18.3 de la CE, y la X , consistente en recabar de los organismos competentes información acerca de si la víctima fallecida padecía el síndrome de inmunodeficiencia adquirida (SIDA) y de sus esperanzas de vida.

Antes de analizar particularizadamente esta impugnación no será en modo alguno ocioso nidescentrado recordar la doctrina general según la cual el derecho a la prueba no es un derecho absoluto o incondicionado, aunque marque el punto máximo de tensión si se deniega con la producción de la indefensión y así viene subrayado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entre otras, en las SS. de 7 de julio de 1989 (Caso Bricmont), 20 de noviembre de 1989 (Caso Kotovski), 27 de septiembre de 1990 (Caso Windisch) y 19 de diciembre de 1990 (Caso Delta); por el Tribunal Constitucional (SS., entre muchas, 51/1985, de 10 de abril, 89/1986, de 1 de julio , y 158/1989, de 5 de octubre) y por la de esta Sala (SS., asimismo entre muchas, de 5 de marzo de 1987, 2 de marzo de 1988, 9 de junio de 1989 y 15 de febrero y 3 de marzo de 1990). La jurisprudencia del Tribunal Constitucional (SS. 116/1983, de 7 de diciembre, 51/1985, de 10 de abril, y 89/1986 , de 1 de julio) señala en este sentido que no se produce la vulneración del derecho fundamental cuando la prueba es rechazada, aún siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final cuando por las demás pruebas existentes sobre los mismos hechos el punto concreto de que se trata se halla sobradamente acreditado, es decir, porque la omisión del medio propuesto en ningún caso podría tener influencia en el contenido del fallo. En similar sentido, también la jurisprudencia de esta Sala (SS. de 5 de marzo de 1987 y 13 de marzo de 1990, 203/1992 , de 20 de enero, 1.593/1992, de 6 de julio, 617/1993, de 23 de marzo, 2.199/1993, de 11 de octubre, 2.959/1993, de 30 de diciembre, 613/1994, de 21 de marzo, 1.092/1994, de 27 de mayo, 336/1995/, de 10 de marzo, y 611/1995, de 5 de mayo); pues, en definitiva, la indefensión sólo existe cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento jurídico pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio (SS.TC., entre muchas, 145/1990, 106/1993 y 366/1993 ), al producirse un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa (SS.TC. 149/1987, 155/1988 y 290/1993 y SS.TS. 168/1995, de 14 de febrero, 225/1995, de 21 de febrero, 48/1996 de 29 de enero y 276/1996, de 2 de abril ).

Partiendo de la doctrina general que de manera resumida se recoge en el fundamento que antecede, los dos motivos deben ser desestimados: a) Las pruebas solicitadas como VII y VIII, porque ninguna relación tenía su eventual resultado con relación a los hechos que finalmente determinaron la condena del coacusado ahora recurrente y porque lo pretendido -- como rectamente indica el Ministerio fiscal al evacuar el trámite de instrucción-- podía lograrse en el plenario a través del interrogatorio de los testigos agentes policiales. b) La designada como IX), porque al no haberse tenido en cuenta como prueba de cargo su resultado no ha tenido valor causal alguno sobre las pruebas, que es lo que exige una constante jurisprudencia de esta Sala para la aplicación de la doctrina denominada como "frutos del árbol envenenado" (Por todas, SS.TS., entre otras, 210/1992, de 7 de febrero, 2.783/1993, de 13 de diciembre,

1.038/1994, de 20 de mayo, 1.261/1994, de 21 de junio, 524/1995, de 12 de abril, y 1.130/1995, de 16 de noviembre ) su relevancia para cambiar el signo de la decisión condenatoria sería nula. c) Finalmente, la señalizada como X) (aparte de ser criticable en su proposición desde el prisma humano) en nada alteraría la imputación objetiva del resultado de muerte, pues padeciese o no la víctima el síndrome de inmunodeficiencia adquirida (el tristemente célebre SIDA) lo cierto es que el relato histórico de la sentencia sometida a recurso --al que por aplicación del artículo 884-3º de la LECr . hay que inexcusablemente atenerse en esta vía impugnativa-- expresa literalmente que >.

2. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

Antes de examinar de manera particularizada los motivos de los distintos recurrentes que alegan la vulneración de este derecho fundamental tampoco resultará estéril, a fin de evitar innecesarias repeticiones, recordar que una constante doctrina jurisprudencial de esta Sala ha configurado las grandes líneas sobre las que ha de moverse las decisiones sobre impugnaciones de la misma naturaleza que las presentes del modo siguiente:

1. El derecho fundamental a la presunción de inocencia es un derecho reaccional y por ello no precisado de un comportamiento activo por parte de su titular. Así resulta del artículo 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 (>); del artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 16 de diciembre de 1966 , según el cual >; y del artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Públicas, conforme al cual: >. De tales textos resulta la precisión de que la parte acusadora tenga la carga de la prueba de la culpabilidad del acusado y así se declara en lajurisprudencia tanto del TC. (SS., entre muchas, 31/1981, 107/1983, 17/1984, 76/1990, 138/1992, 303/1993, 102/1994 y 34/1996 ) como de esta Sala (Por todas, la reciente S.TS. 473/1996, de 20 de mayo ); lo que es consecuencia de la norma contenida en el artículo 1.251 del Código civil , al tener la presunción de inocencia la naturaleza de "iuris tantum".-b) Su verdadero espacio abarca dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendido el término "culpabilidad" (y la precisión se hace obligada dada la polisemia del vocablo en lengua española, a diferencia de la inglesa) como sinónimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal (SS.TS., entre otras, de 9 de mayo de 1989, 30 de septiembre de 1993 y 1.684/1994, de 30 de septiembre ). Por ello mismo son ajenos a esta presunción los temas de tipificación (SS.TC., entre varias, 195/1993 , y las en ella citadas).- c) Sólo puede considerarse prueba de signo incriminatorio o de cargo la que reúna las condiciones siguientes: 1) Que sea obtenida sin vulneración de derechos fundamentales, directa o indirectamente, conforme requiere el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. 2 ) Que se practique en el plenario o juicio oral o, en los supuestos de prueba anticipada o preconstituída, en la fase de instrucción siempre que sea imposible su reprodución en aquel acto y que se garantice el ejercicio del derecho de defensa y la posibilidad de contradicción (SS.TC. 76/1990, 138/1992, 303/1993, 102/1994 y 34/1996 ).- d) Supone en trance casacional (o en su caso de amparo constitucional), si se cumplen las anteriores exigencias, la comprobación de que en la causa exista prueba de signo incriminatorio o de cargo que pueda razonablemente ser calificada como suficiente, pero sin posibilidad de proceder en este recurso extraordinario a un nuevo análisis crítico de la prueba practicada, lo que incumbe privativamente al tribunal propiamente sentenciador o de instancia en virtud de lo dispuesto en los artículos 117.3 de la Constitución y 741 de la LECrim.; y así lo recuerda una copiosa doctrina jurisprudencial del TC. (SS, entre muchas, 217/1989, de 21 de diciembre, 82/1992, de 28 de mayo, y 323/1993, de 8 de noviembre y 36/1996, de 12 de marzo ) y de esta misma Sala (SS.TS.., también entre varias, 2.851/1992, de 31 de diciembre, 721/1994, de 6 de abril, 922/1994 , de 7 de mayo, y 1.038/1994, de 20 de mayo, 61/1995, de 28 de enero, 833/1995, de 3 de julio, y 276/1996, de 2 de abril).

Los motivos que alegan la vulneración de este derecho fundamental deben ser desestimados. Con independencia de otras pruebas con que el tribunal contó y que obran en la causa y que este tribunal de casación ha constatado como existentes en ejercicio de la facultad- deber que le asigna el artículo 899 de la LECr .; la imputación de los hechos está acreditada por las declaraciones prestadas en cada caso por coimputados, pues dicha prueba debe ser estimada como suficiente y válidamente obtenida conforme a la doctrina contenida en la S.TS. 167/1996, de 26 de febrero, expresiva de que >.

3. ERROR DE HECHO EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA

El único motivo que lo denuncia como existente es el tercero del recurso interpuesto por el coacusado Diego que alega conjuntamente la existencia del error y de modo expreso la derivada vulneración por no aplicación de los preceptos penales sustantivos constituídos por los artículos 9-1ª y 8-1ª del CP . Ambas alegaciones deben examinarse separada y sucesivamente, comenzando obviamente por el examen del error de hecho en la apreciación de la prueba a que se refiere el precepto procesal de cobertura del motivo: el artículo 849-2º de la LECr . Tampoco resultará ahora descentrado el recordar --siquiera sea de forma resumida--, "in limine litis", las grandes líneas sobre las que se estructura este cauce impugnativo que de alguna manera desnaturaliza la primigenia y genuina naturaleza del recurso de casación; y así:

A), Que exista un documento, lo que equivale:

1. Que se trate de un documento en sentido estricto, y ha de entenderse por tal el escrito, en sentido tradicional, o aquella otra cosa que, sin serlo, puedaasimilarse al mismo, por ejemplo, un diskette, un documento de ordenador, un vídeo, una película, etc., con un criterio moderno de interacción de las nuevas realidades tecnológicas, en el sentido en que la palabra documento figura en algunos diccionarios como > (obsérvese que se trata de una interpretación ajustada a la realidad sociológica, puesto que, al no haber sido objeto de interpretación contextual y auténtica, puede el aplicador del derecho tener en cuenta la evolución social), siempre que el llamado "documento" tenga un soporte material, que es lo que sin duda exige la norma penal. (Por todas, SS.TS. 1.114/94, de 3 de junio, 1.763/1994, de 11 de octubre y 711/1996, de 19 de octubre ). b) Consecuentemente, aunque se hallen documentadas en la causa bajo fe pública judicial, no son documentos las pruebas de otra naturaleza, como la testifical (SS.TS., entre muchas,SS.TS. 373/1994, de 25 de febrero, 703/1994, de 27 de marzo, 190/1996, de 4 de marzo, y 511/1996, de 5 de julio ), ni la pericial, salvo los supuestos excepcionales en que se trate de un dictamen único o varios coincidentes de modo absoluto, y que el juzgador haya incorporado su contenido a la narración histórica de modo fragmentario o en absoluta contradicción con las reglas de la lógica y la racionalidad (SS.TS., entre muchas 1.050/1993, de 13 de mayo, 2.691/1993, de 30 de diciembre, 190/1996, de 4 de marzo, y 323/1996, de 22 de abril ), así como las actas del juicio oral (SS.TS., por todas 61/1995, de 28 de enero ). En estos casos, la improsperabilidad del motivo vendría determinada por la aplicación del artículo 884-6º de la Ley de Enjuiciamiento criminal. c) Que sean documentos producidos "fuera" de la causa o extrínsecos e incorporados a la misma (SS.TS., entre muchas, de 27 de septiembre de 1991, 14 de abril de 1992,

1.206/1993, de 21 de mayo, 14 de abril de 1992 y 190/1996, de 4 de marzo ).

2. Autarquía demostrativa del documento. Ha de serlo desde dos planos: a) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiencia, es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error. b) Que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala.

3. Esencialidad del error y trascendencia para la subsunción. Es obvio que el error ha de ser trascendente o con valor causal para la subsunción, como también de manera muy reiterada señala la jurisprudencia de esta Sala (SS.TS., entre muchas, 776/1992, de 6 de abril, 2.681/1992, de 12 de diciembre, 236/1993 , de 12 de febrero, 570/1993, de 16 de mayo, 1.696/1994, de 4 de octubre, 2.124/1994, de 5 de diciembre, 162/1995, de 24 de abril); por lo que no cabe la estimación de un motivo orientado en este sentido si se refiere la mutación a extremos accesorios o irrelevantes; lo que es consecuencia de la doctrina del Tribunal Constitucional en orden a la irrelevancia de los errores secundarios en la motivación; ; doctrina también coincidente con la reiterada de esta Sala, representada entre muchísimas por la reciente S.TS. 688/1996, de 15 de octubre .

Y esta trascendencia o relevancia, en definitiva se proyecta sobre la nota de la finalidad impugnativa. El motivo ha de tender bien a anular una aserción del relato histórico de la sentencia o a integrarlo con un dato fáctico no recogido en él; de manera que en cualquiera de ambos casos la subsunción de la sentencia sometida a recurso quede privada del necesario soporte fáctico.

A partir de la doctrina general que de manera resumida se recoge en el fundamento que antecede el motivo debe ser desestimado (como en su día pudo y aún debió ser inadmitido en aplicación de la norma contenida en el citado artículo 884-6º de la LECr .). Los dictámenes periciales producidos en el plenario --a los que el propio recurrente en el desarrollo del motivo (folio 14 de su recurso) ciñe la fundamentación supuestamente documental-- son dos y no uno solo y por lo demás en manera alguna coincidentes, pues mientras que el de los Drs. Benjamín y Leonardo (médicos forenses) expresa que el recurrente padece una psicopatía sin base patológica orgánica; el de Don. Benjamín y Gabriel indica que el hoy recurrente no es un psicópata y que padece una patología orgánica no grave. Ante tal resultado es llano no sólo que las referidas pericias no conforman la excepcional posibilidad contemplada por la jurisprudencia de esta Sala para que puedan ostentar naturaleza documental, sino que tampoco revelan o muestran la existencia de un error ostensible o notorio en la valoración de la prueba por parte del tribunal sentenciador provincial. En estas condiciones, como se señaló, el motivo ha de ser desestimado, sin perjuicio de analizar la existencia o inexistencia de la eximente incompleta postulada al analizar los errores de subsunción; para lo que inexcusablemente (art. 884-3º de la LECr .) habrá que partir de las aserciones fácticas que la sentencia sometida a recurso contenga al respecto.

4. ERRORES DE SUBSUNCIÓN

Existencia del "animus necandi"

El ánimo homicida o propósito de ocasionar la muerte y no otro resultado lesivo pertenece a la esferaíntima del agente y por ello, salvo que el propio acusado lo reconozca, debe inferirse por el juzgador de una pluralidad de datos, suficientemente acreditados con la prueba, que hagan salir a la superficie ese elemento subjetivo escondido en el interior del sujeto.

Tales criterios de inferencia pueden concretarse en los siguientes:

1. La dirección, el número y la violencia de los golpes --SS., por todas, de 23 de marzo, 14 de mayo y 17 de julio de 1987, 15 de enero de 1990, 31 de enero, 18 de febrero, 18 de junio, 11 de octubre y 6 de noviembre de 1991, 30 de enero, 4 de junio y 6 de noviembre de 1992; 247/1993, de 13 de febrero; 764/1993, de 5 de abril; 50/1994 y 1.062/1995, de 30 de octubre --. b) Las condiciones de espacio y tiempo --SS. 21 de febrero de 1987, 18 y 29 de junio, 11 de octubre, 6 de noviembre de 1991, 2 de julio de 1992, 9 de junio de 1993 y 2.167/1994, de 14 de diciembre --. c) Las circunstancias conexas con la acción --SS. 20 de febrero de 1987, 18 de enero, 18 de febrero, 29 de junio, 10 de octubre y 6 de noviembre de 1991, 17 de marzo, 13 de junio y 6 de noviembre de 1992; 247/1993, de 13 de febrero; 386/1993, de 23 de febrero; 764/1993, de 5 de abril y 2.132/1993, de 4 de octubre; 50/1994, de 14 de enero, y 1.662/1995, de 30 de octubre --. d) Las manifestaciones del propio culpable, palabras precedentes y acompañantes a la agresión y actividad anterior y posterior al delito --SS. 12 y 19 de marzo de 1987, 29 de junio y 10 de octubre de 1991, 17 de marzo, 13 de junio y 6 de noviembre de 1992; 247/1993, de 13 de febrero; 13 de febrero y 351/1994, de 21 de febrero --. e) Las relaciones entre el autor y la víctima --SS. 8 de mayo de 1987 --. f) La misma causa del delito; doctrina que, entre otras igualmente compendiosas, se recoge en la reciente S.TS. 268/1996, de 20 de marzo.

A la luz de esta doctrina jurisprudencial de carácter general resulta obvia la procedencia de desestimar los motivos producidos en esta dirección impugnativa. La narración histórica expresa (ahora de manera incólume dada la vía impugnativa que se examina) que: 1) Los acusados, amigos entre sí, pertenecían a un grupo de los conocidos como "cabezas rapadas", "caracterizados por sus ideas extremistas y de ideología violenta, así como por una clara hostilidad hacia los vagabundos, indigentes, prostitutas, homosexuales y demás grupos marginales de la sociedad". 2) Todos ellos calzaban botas de media caña tipo "Rangers" y "Doctor Martins" con la puntera reforzada de acero. 3) Las zonas anatómicas agredidas fueron la cabeza y el tórax de las víctimas. 4) Al retirarse de la tarima >. 5) La víctima fallecida tuvo como causa de la muerte > y la otra víctima >. Partiendo de tales datos la existencia del propósito homicida es clara y por ello los motivos --sin precisión de insistencias fundamentadoras que serían meras reiteraciones-- deben ser desestimados.

Inexistencia de la alevosía.- El fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida aprecia la existencia del elemento cualificador del tipo de asesinato constituído por la alevosía (art. 406-1ª del CP ) aplicando la doctrina de esta Sala en cuanto a la posibilidad de apreciar en ciertas condiciones la impropiamente denominada "alevosía sobrevenida". Tal doctrina aparece ya en la antigua jurisprudencia: a) la S.de 12 de septiembre de 1924 ya declaró que: > b) La S. de 26 de marzo de 1926 , expresa que > c) La S. ya más reciente, de 13 de febrero de 1956, asimismo declara que: >; y se continúa en las recientes SS.TS. de 15 de diciembre de 1986, 12 de julio de 1991, 15 de febrero de 1993 y las muy recientes 129/1996, de 19 de febrero, y 462/1996, de 16 de mayo .

Ahora bien, la doctrina jurisprudencial representada por las resoluciones últimamante calendadas exige la existencia de dos acciones separadas por una cesura, en tanto que la reputa inaplicable en los supuestos en que la dinámica comisiva, aunque esté descompuesta en varios actos, responde a una acción continuada y sin interrupciones desde su iniciación.En este caso la aplicación de la alevosía no es correcta y por ello los correspondientes motivos han de ser estimados; pues el relato histórico de la sentencia recurrida expresa literalmente que los acusados llegaron al lugar donde se hallaban durmiendo las víctimas a las que despertaron con sus gritos >. Claramente, pues, se advierte de lo transcrito que no se está en presencia de dos acciones separables, sino de una acción única y por ello no cabe referirse a la mal llamada "alevosía sobrevenida".

Sin embargo, tal estimación sólo puede ser parcial, pues lo que sí contempla el relato fáctico de modo incuestionable es la existencia de la agravante genérica de abuso de superioridad del artículo 10-8ª del CP , que requiere para su aplicación con arreglo a constante doctrina jurisprudencial de esta Sala (SS.TS. de 2 de febrero de 1988; 29 de octubre de 1989; 25 de diciembre de 1991; 728/1994 , de 5 de abril; 2.111/1994, de 30 de noviembre; 730/1995, de 5 de junio y 354/1996, de 27 de abril) la concurrencia de estos requisitos: 1) que haya situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial) bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes, siendo precisamente este último supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación (superioridad personal); 2) esa superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía, que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la jurisprudencia mencionada viene considerando esta agravante como una "alevosía menor" o de "segundo grado"; 3) a tales dos elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esa superioridad, eso es, que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito; y 4) que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque, por las circunstancias concretas, el delito necesariamente tuviera que realizarse así.

Podría objetarse eventualmente a esta solución una vulneración del principio acusatorio, pues tal posibilidad no fue contemplada por las acusaciones. Sin embargo, para disipar tal objeción realizable bastará con hacer referencia a la doctrina contenida en la S.TS. 453/1995, de 24 de marzo, expresiva de que aunque tal agravación genérica La alevosía que pide la acusación particular, como cualificante del homicidio, supone --en el caso contemplado-- el empleo de un medio que anula la posibilidad de defensa, y cuando no la excluye, sino la disminuye o debilita --como en la agravante aplicada-- está fuera de duda la homogeneidad de las dos circunstancias, la pedida y la aplicada, que impide hablar de indefensión y del consiguiente agravio para el principio acusatorio>>; doctrina que, por su claridad, releva de insistencias fundamentadoras para la aplicación de tal agravante genérica.

Inexistencia de cooperación necesaria.

El referido motivo segundo del recurso del coacusado Andrés resulta más que inadmisible, que lo es con arreglo a los artículos 884-3º y 885-1º de la tantas veces citada LECri ., y verdaderamente incomprensible en cuanto a la determinación de cuál sea su dirección impugnativa, ya que el precepto sustantivo alegado como vulnerado no fue aplicado por la sentencia sometida a recurso, pues la misma incardinó el comportamiento del acusado ahora recurrente en el número 1º del artículo 14 , es decir, como autor directo. Por tanto el motivo debe, como carente de todo fundamento, ser desestimado.

Agravante de cuadrilla.- El número 13ª del artículo 10 del CP define la "cuadrilla" expresando que >.

Para la aplicación de dicha agravante, que, como reconoce la S. de 25 de noviembre de 1975, de 25 de junio de 1986 , supone una nota común con la de abuso de superioridad, pues en ambas el aprovechamiento de tal superioridad se produce, se requiere, como entre otras señalan las SS.TS. de 20 de febrero de 1981, 25 de junio de 1986 y 18 de febrero de 1991 , la existencia de los siguientes requisitos: a)existencia de más de tres malhechores armados, sin que necesariamente hayan de ser armas de fuego o armas blancas los instrumentos de que se valgan, habiéndose estimado concurrente la exigencia normativa en el supuesto de ir provistos de garrotes los agentes, tal la Sentencia de 1 mayo 1935 ; b) intervención de los delincuentes en virtud de un acuerdo en orden a la ejecución del delito, en unidad de voluntad y de acción, sin que tal concierto haya de preceder a la actividad delictiva y formularse de un modo expreso, pudiendo ser --cual reconoce la Sentencia de 20 de febrero de 1981 - tácito y momentáneo. c) La actuación de consuno o conjuntamente no exige, según señala la S.TS. de 24 de noviembre de 1986, que se trate de un colectivo organizado en jerárquica relación con algún promotor o jefe.

En aplicación de esta doctrina al supuesto ahora enjuiciado procede la estimación del motivo que se examina, pues partiendo de los hechos declarados probados en la instancia, lo que resulta inexcusable (art. 884-3º de la LECr ), dada la vía impugnativa elegida, la narración histórica expresa literalmente que: los acusados >. Ello comporta la precisión de desestimar el motivo, pues la agravante que se examina requiere que las armas han de llevarse previamente, quedando excluidas del concepto aquéllas de las que los acusados, como en este caso, se apoderasen "in situ".

Y tal estimación del motivo no comporta la posibilidad de aplicar la agravante de abuso de superioridad, pese al sustrato común con la de cuadrilla, por cuanto como señala la S.TS. de 16 de julio de 1990 la solicitud de cualquier circunstancia agravante debe hacerse por las partes acusadoras con la debida claridad y precisión, de modo que la defensa pueda conocerlas para articular la correspondiente estrategia en favor de los procesados. En otro caso, hay que entender que se produce indefensión, porque la falta de concreción y la consiguiente oscuridad pueden no permitir a los letrados de los acusados ejercitar sus deberes con las debidas garantías en pro de los intereses que les fueron confiados.

Así pues, por el mencionado defecto procesal hay que entender que ha existido lesión del derecho fundamental a ser informado de la acusación con efectiva indefensión --arts. 24.1 y 2 de la Constitución Española .

Ello supone la estimación de este motivo con extensión de sus consecuencias a los coacusados no recurrentes por aplicación del artículo 903 de la LECrim .

Agravente de nocturnidad

La vía impugnativa impone una vez más el más estricto acatamiento a la resultancia fáctica de la sentencia y ésta expresa que al ocurrir los hechos existía una "oscuridad reinante". Tal dato es el objetivamente relevante, pues con arreglo a constante doctrina de esta Sala en numerosas SS.TS., entre las cuales se pueden citar, por ejemplo, las de 29 de octubre de 1974, 25 de noviembre de 1975, 8 de junio de 1983, 28 de abril de 1986, 22 de mayo de 1984 y 13 y 23 de junio de 1988, la nocturnidad, a efectos de la circunstancia 13ª del art. 10 del Código penal, es concepto que se integra por tres elementos o requisitos: dos de ellos objetivos y, el tercero, de naturaleza subjetiva, siendo, los dichos requisitos, los siguientes: oscuridad, lo que equivale a ausencia total de luz natural o solar; soledad, pues es preciso que, además de la oscuridad, se trate de horas intempestivas, sin tránsito de gentes, las cuales se encuentran recogidas en la intimidad de su hogar o dedicadas al descanso nocturno; y que dichas soledad y oscuridad se busquen de propósito por el agente o agentes para conseguir mayores facilidades comisivas o hayan sido, al menos, aprovechadas por los infractores, lo cual podrá hacerse constar expresamente en el "factum" de la resolución recurrida o, simplemente, inferirse de su texto, donde se trasluzca, aflore o fluya que, el sujeto o sujetos activos, buscaron de propósito las tinieblas nocturnas o se aprovecharon, de tan favorables circunstancias, para mejor perpetrar sus antijurídicos planes. La "ratio essendi" de esta agravación se halla, sintéticamente hablando, en las mayores facilidades comisivas, en el acercamiento a la víctima, sin ser reconocido por ésta, en la imposibilidad, o gran dificultad, consecutivas y que favorecen a quien se ampara en el manto de la noche, para no ser identificado por los ofendidos o por los testigos, si los hay, en el desvalimiento de la víctima o víctimas. las cuales, a esas horas desusadas, difícilemente podrán obtener socorro o auxilio procedente de terceros.

Y en cuanto a la existencia del elemento tendencial o del aprovechamiento de esta situación de oscuridad, el mismo fluye igualmente de la narración histórica en cuanto la misma expresa que los acusados >; forma de acceso que de forma inequívoca expresa ese ánimo de aprovechamiento de la ocasión.Por todo ello, procede la desestimación de este motivo.

Eximente incompleta de enajenación mental: tratamiento jurídico-penal de las psicopatías.

En el fundamento jurídico sexto de esta sentencia se desestimó el único motivo fundado en error de hecho en la valoración de la prueba. Ello necesariamente comporta que esta alegación haya de examinarse, en virtud de la norma contenida en el tantas veces citado artículo 884-3º de la LECrim ., partiendo del más estricto respeto a los hechos declarados probados en la instancia, pues la motivación de la sentencia penal es una estructura, es decir una totalidad que se hace dinámica y particularmente solidaria; una totalidad tal de elementos que éstos, por su interacción, son solidarios en cuanto que la variación de uno cualquiera de ellos repercute sobre los otros y por tanto sobre la totalidad; y es, además, por esto, por lo que cada uno de los elementos tiene sentido; o un sistema en el que cada nota repercute en una u otra forma y en una u otra medida sobre las demás; pero esta repercusión no constituye el sistema, sino que es una consecuencia de él: toda nota repercute sobre las demás precisamente porque está formando sistema con ellas: En lo que consiste formalmente la concatenación de notas interdependientes es en la "posición de cada nota respecto de todas las demás".

Ello es lo que ocurre con la motivación de la sentencia penal. Sin el necesario soporte fáctico ("dados los hechos declarados probados" - art. 849-1º de la LECrim .- íntimamente enlazados con los temas o cuestiones jurídicas a resolver: art. 142-1ª de la misma) la mayor parte de las alegaciones fundadas en este cauce impugnativo vienen a ser a modo de palanca sin fulcro, por utilizar una imagen física elemental.

Partiendo de estas ideas centrales resta todavía indicar con carácter preliminar, antes de examinar desde esta perspectiva de forma individualizada el motivo, que:

1. Hecho, en cuanto objeto del proceso penal, es el conjunto de los requisitos mínimos que concurren a perfilar en un plano histórico un cierto acaecer que encuentra dentro de sí los extremos mínimos previstos en una hipótesis normativa (Por todas, SS.TS. 2.055/1992, de 6 de octubre; 107/1993, de 20 de enero; 2.477/1993, de 8 de noviembre; 813/1994, de 22 de abril; 1.405/1994, de 7 de julio; 1.857/1994, de 17 de octubre, y 508/1996, de 13 de julio . b) Cuando se trata de la aplicabilidad o inaplicabilidad de la eximente, completa o incompleta, de enajenación mental, el hecho es la constatación de la base patológica, pero su repercusión sobre la capacidad de culpabilidad o de motivación por la norma es un tema de valoración de la prueba (pericial), que por lo expuesto en el fundamento jurídico cuarto-d) de esta sentencia compete, constitucional y normativamente, al tribunal sentenciador de instancia y sólo muy limitadamente -cuando "ex se ipsa" se revele irracional, ilógica o arbitraria- puede revisarse en el extraordinario recurso de casación.

Retomando tales notas, el relato histórico de la sentencia no contiene en el lugar oportuno (art. 142-1ª de la LECr ) indicación alguna respecto a la imputabilidad de los dos recurrentes que han alegado la existencia de la eximente incompleta. Sin embargo, una --no por dilatada y constante menos cuestionable-- doctrina jurisprudencial de esta Sala viene declarando que el "factum" de la sentencia puede integrarse o completarse con las afirmaciones de carácter apodíctico que se verifiquen en la fundamentación jurídica de aquélla; y así hay que señalar que el número duodécimo de tal carácter de la sentencia expresa que: >.

Y ello supone dos cosas:

1. Que lo único que el tribunal de instancia afirma es la existencia de dos personalidades piscopáticas con reacciones violentas o antisociales. b) Que su valoración de la prueba pericial no le lleva a la conclusión de una aminoración sensible de su capacidad de culpabilidad. Por tanto, sólo resta determinar si tal valoración a partir del hecho nuclear (existencia de las personalidades psicopáticas) es o no correcta.

Se ha caracterizado a los psicópatas en base a tres rasgos esenciales: la afectación de las funciones profundas (intuitividad, afectividad, impulsión, etc.); la preservación, en líneas generales, de la inteligencia y la permanencia del trastorno. Que estos tres rasgos puedan afirmarse en todos los casos, no priva a las psicopatías de una esencial multiformidad a causa de la cual no pueden darse reglas generales y tajantes sobre la responsabilidad ético- jurídica del psicópata. En las psicopatías el dilema entre culpabilidad y prevención se evidencia de modo paradigmático. Desde el punto de vista de la culpabilidad, la anormalidad del psicópata podría provocar una atenuación de la pena. Desde el punto devista de la prevención, en cambio, determinadas personalidades psicopáticas resultan especialmente temibles y reclaman enérgicas medidas de aseguramiento. En el estado actual de los conocimientos psiquiátricos, el dilema no puede resolverse de modo que queden, a la vez, satisfechas las exigencias del principio de culpabilidad y las finalidades preventivas. Es preciso, pues, ejercitar una opción que, en un Estado de Derecho, no puede ser otra que la del mantenimiento a ultranza del principio de culpabilidad.

La jurisprudencia de esta Sala se mostró en principio extremadamente cautelosa en orden a aplicar a las personalidades psicopáticas no asociadas a padecimientos psicóticos una aminoración más allá de la simple atenuación analógica. Sin embargo la más reciente doctrina jurisprudencial de esta Sala (Entre otras, SS.TS. de 22 de junio de 1988, 5 de octubre de 1991, 329/1993, de 17 de febrero, 1.124/1994, de 31de mayo, 1.270/1995, de 19 de diciembre, y 387/1996, de 7 de mayo ), de acuerdo con la Novena Revisión de la Clasificación Internacional de las Enfermedades Mentales elaborada por la Organización Mundial de la Salud (OMS), se ha pronunciado por una aplicación de la eximente incompleta menos restrictiva. Por vía de resumen, la citada S.TS. 1.270/1995, expresa que >.

La aplicación de la anterior doctrina lleva aparejada la precisión de desestimar los motivos que se examinan. La psicopatía en este caso no está asociada ni a un alcolismo crónico ni a una fuerte ingestión de alcohol, pues la sentencia recurrida --como se examinará al analizar otro motivo-- aplica la atenuante de embriaguez del art. 9-2ª del CP como simple y no como muy cualificada y la narración histórica simplemente señala que "realizaron varias consumiciones alcohólicas". En tales condiciones falta toda base para aplicar la eximente incompleta postulada como existente por ambos recurrentes.

Cuantía de la indemnización por causa de muerte.

Se impugna la fijación en la instancia de la cuantía de la indemnización concedida en la sentencia recurrida a los padres de la víctima fallecida ; queja que ha de estimarse por cuanto el fundamento jurídico décimocuarto de dicha sentencia afirma con valor fáctico la inexistencia de perjuicios materiales evaluables derivados para los perjudicados por la muerte de su hijo, por lo que sólo ha de contemplarse el daño moral, el cual (como señalan entre otras las SS.TS. de 5 de marzo de 1991, 1.632/1994, de 26 de septiembre, 2/1995, de 28 de abril, y 568/1995, de 12 de abril ) no puede calcularse sobre la base de criterios predeterminados más o menos precisos como los que corresponden a los daños materiales, en los que existen una serie de puntos de vista referidos a los gastos de reparación, de reposición, a los intereses, el lucro cesante, entre otros. El daño moral, por el contrario, sólo puede ser establecido mediante un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa delictiva. En todos los casos de daño moral, el criterio es el mismo, y mucho menos preciso que en el supuesto del daño material. Por tanto, en cuanto el Tribunal "a quo" no se haya apartado de una manera manifiesta de tal criterio su decisión no es revisable en casación. En este caso, la cuantía fijada en la instancia se aleja de modo notorio de los parámetros propios de la fijación del daño moral, siendo aplicable, dada su similitud, la doctrina de la

S.TS. 385/1992, de 13 de febrero, expresiva de que Centro de Documentación Judicial

Atenuante de embriaguez.

Ciertamente es poco afortunada la motivación de la sentencia recurrida a la hora de aplicar la atenuante 2ª del artículo 9 del CP ., ya que en la narración se limita --como se señaló-- que los acusados "realizaron varias consumiciones alcohólicas" y en el fundamento jurídico correspondiente que tal ingestión no les produjo "una eliminación o merma notoria de sus facultades intelectivas o volitivas". Pero tal parquedad no es óbice, en la vía impugnativa elegida, para reputar obturada la viabilidad del motivo en aplicación de los citados artículos 117.3 de la CE y 741 y 884-3º de la LECrim. Debe, pues, desestimarse este motivo.

Agravante de despoblado

Parca, una vez más, y aun de modo lamentable, es la fundamentación jurídica de la sentencia sometida a recurso al describir el lugar en que se produjeron los hechos, que se limita a identificar como > de Barcelona. Sin embargo, a continuación expresa que los acusados accedieron al mismo >. Para examinar, a partir de tan magra descripción la agravante postulada como existente no será ocioso ni descentrado recordar que dicha agravante, compatible con la de nocturnidad (Por todas SS.TS. de 25 de febrero y 24 de noviembre de 1986 ), aunque tengan de común con ésta la nota de soledad (S.TS. de 12 de marzo de 1984), requiere, como entre otras igualmente compendiosas expresa la S.TS. de 8 de febrero de 1991, con arreglo a la jurisprudencia, la concurrencia de los requisitos siguientes: a) el desarrollo o comisión del delito en un lugar despoblado, equivalente según la jurisprudencia a paraje solitario a distancia de núcleos o puntos habitables -Sentencias de 30 de septiembre de 1981, 19 de mayo y 15 de noviembre de 1983, 6 de abril de 1984, 20 de febrero y 24 de noviembre de 1986 y 26 de septiembre de 1988 --; b) la situación de despoblado ha de haber favorecido efectivamente la indefensión del ofendido facilitando la ejecución del plan criminal, es decir, no tiene sólo connotaciones topográficas, sino que exige ciertas condiciones de aislamiento o soledad y de desasistencia o desamparo, no entrando en juego cuando deviniese indiferente para la proyección del propósito del agente; c) ánimo de prevalerse el culpable de las condiciones favorables emanantes de la situación de desamparo de la víctima, bien aprovechándose de las mismas ante su descubrimiento y comprobación, bien buscándolas de propósito en su planificación delictiva, lo que lleva a la agravante al cénit de su perfección jurídica, cual ponen de relieve las Sentencias de 22 de diciembre de 1975, 18 de mayo de 1977, 30 de septiembre de 1981, 26 de abril y 17 de noviembre de 1983 y 26 de septiembre de 1988 .

En cuanto al requisito señalizado como a): el relativo al alejamiento del núcleo urbano, la jurisprudencia de este TS., como recuerda la S.TS de 25 de noviembre de 1975, ha sido no uniforme --seguramente no podría ser de otro modo-- pues respecto a la distancia a que debe encontrarse el agrupamiento humano más próximo para que pueda apreciarse la circunstancia, en la S. de 11 de diciembre de 1917 la fijó en dos kilómetros, en uno en la de 24 de abril de 1920, en doscientos metros en la de 13 de julio de 1984, en tres kilómetros en la de 17 de abril de 1964, y finalmente, en cincuenta metros respecto a una carretera transitada en la de 27 de abril de 1962; pudiéndose agregar que el relativismo reina en lo que concierne a este dato, por lo que su relevancia tendrá que apreciarse combinando todas las circunstancias del caso, y especialmente, fijando la atención en las características del paraje donde se perpetraron los hechos.

En aplicación de tal doctrina el motivo debe ser desestimado pues la estimación de la agravante deviene imposible por la acotación de las dos notas expresadas de tratarse de un parque ciudadano y que el mismo limita --al menos por un linde-- con una vía urbana: aquella por la que accedieron al mismo.

En consecuencia, este motivo debe, al igual que el anterior, ser desestimado.

Por ello, al estimarse en parte todos los recursos procede declarar de oficio las costas causadas en los mismos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento criminal.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN estimando el motivo único del acusado Juan Pedro , el motivo primero de los recursos de los acusados Jose Luis E Luis Manuel , Andrés Y Diego y los motivos cuarto y quinto del recurso de Gustavo y el motivo sexto del recurso de este último recurrente Gustavo , que se extiende a los acusados Jose Luis e Luis Manuel , Juan Pedro , Andrés y Diego , (desestimando el resto de los motivos de los acusados- recurrentes).Estimando también el motivo único de la acusación particular D. Marcelino , que se extiende a Dª Rosa ; del recurso interpuesto por quebrantamiento de forma e infracción de ley contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quinta, de fecha treinta de junio de mil novecientos noventa y cuatro , en causa seguida a dichos procesados por delitos de asesinato consumando, asesinato frustrado, lesiones y contra la Administración de Justicia; y en su virtud, casamos y anulamos la mencionada sentencia declarando de oficio las costas de todos los recurrentes.

No habiéndose cumplimentado en forma el trámite previsto en la disposición transitoria novena c) de la Ley Orgánica 10/95 , no ha lugar a la adaptación eventual en este trámite, sin perjuicio de que la Audiencia de origen tramite en su caso la revisión de la sentencia para adecuarla si fuere favorable al reo a la normativa de dicha Ley Orgánica. 0

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal de instancia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Noviembre de mil novecientos noventa y seis.

En sumario instruído por el Juzgado de Instrucción número 23 de Barcelona, con el número 2 de 1992 contra Jose Luis , nacido en Barcelona el dos de agosto de 1973, hijo de Manuel y de Dolores, y vecino de Barcelona, C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , NUM002 , sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el catorce de marzo de mil novecientos noventa y dos, y cuya solvencia no consta; Luis Manuel , nacido en Barcelona, el 20 de diciembre de 1974, hijo de Manuel y de Dolores, y vecino de Barcelona, c/ DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM001 , NUM002 , sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el catorce de marzo de mil novecientos noventa y dos, cuya solvencia no consta; Juan Pedro , nacido el 22 de abril de 1975, hijo de Julián e Inmaculada, con domicilio en la C/ DIRECCION001 nº NUM002 , NUM001 , NUM002 de Barcelona, sin antecedentes penales, en prisión provisional por la presente causa desde el catorce de marzo de mil novecientos noventa y dos, cuya solvencia no consta; Andrés , nacido en Barcelona el 17 de abril de 1975, hijo de Antonio y Josefa, y vecino de Barcelona c/ DIRECCION002 nº NUM003 , NUM003 , NUM002 , sin antecedentes penales, en prisión provisional por la presente causa desde el catorce de marzo de mil novecientos noventa y dos, cuya solvencia no consta; Diego , nacido en Barcelona el 21 de septiembre de 1973, hijo de Antonio y de Maria, y vecino de Barcelona, con domicilio en la c/ DIRECCION003 nº NUM004 ático NUM001 , sin antecedentes penales, en prisión provisional por la presnete causa, desde el catorce de marzo de mil novecientos noventa y dos, cuya solvencia no consta; y Gustavo , nacido en Barcelona el 17 de junio de 1972, hijo de Pedro y de Marina, y vecino de Barcelona, c/ DIRECCION004 NUM005 , NUM006 , NUM001 , sin antecedentese penales, en prisión provisional por la presente causa, desde el catorce de marzo de mil novecientos noventa y dos, cuya solvencia no consta, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 30 de abril de mil novecientos noventa y cuatro , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos.. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández-Cid, hace constar lo siguiente:

Se aceptan los de la sentencia recurrida excepto del apartado a) del primero. El sexto en cuanto se refiere al delito de asesinato consumado y asesinado frustrado; y el apartado d) del noveno, y tampoco se acepta el décimo cuarto de la sentencia recurrida en lo que se oponga al décimoséptimo de la primera sentencia de esta resolución .

Los hechos declarados probados en cuando a la muerte de Marcelino y la muerte frustrada de Alonso son constitutivos de un delito de homicidio del artículo 407 del Código penal, en grado de consumación el primero y de frustración, de los artículos 3 y 51 del CP, el segundo .TERCERO.- Concurren las circunstancias apreciadas en la sentencia recurrida, a excepción de la agravante de cuadrilla y en los delitos de homicidio consumado y frustrado concurre la agravante de abuso de superioridad.

III.