STS, 22 de Octubre de 1996

La Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Córdoba levantó acta nº 693 con fecha 29 de abril de 1.987, por importe de 2.801.967 ptas. por falta de alta y cotización de D. Alfonso que ejerce funciones de alta dirección en la empresa en la provincia de Córdoba, infringiéndose los arts. 67, 68, 70 y 76 del Decreto 2065/74 de 30 de Mayo. y arts. 28, 29, 45 y 46 de la Orden Ministerial de 28-12-1.966, liquidándose desde el 1 de marzo de 1.982 al 28 de febrero de 1.987.

Impugnada ante la Dirección Provincial de Trabajo de Córdoba, por Resolución de 19 de junio de 1987 se confirma el acta relacionada anteriormente, y recurrida en alzada fue resuelta en sentido desestimatorio por la Dirección General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social, por Resolución de fecha 27 de octubre de 1987.

Interpuesto recurso contencioso-administrativo por la representación de la Sociedad PROMSEL, S.A., fue resuelto por sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de fecha 5 de abril de 1990 cuya parte dispositiva señala textualmente: "FALLAMOS: Que no ha lugar a estimar el recurso presentado por el Procurador Sr. Romero Villalba en nombre y representación de PROMSEL, S.A., contra las Resoluciones objeto de este, las que confirmamos por ser conformes con el ordenamiento jurídico, sin costas".

Los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida son los siguientes: " PRIMERO.- El presente recurso se dirige contra la Resolución de 19 de Junio de 1987 de la Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Córdoba, así como contra la de la Dirección General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social de 27 de octubre de 1987 que desestimó el recurso de alzada deducido contra aquella que confirmó el Acta número 693/87 por falta de alta y cotización de D. Alfonso que ejerce labores de alta dirección en la empresa Promsel, S.A. en la provincia de Córdoba, liquidándole desde 1 de Marzo de 1982 a 28 de Febrero de 1987 por importe de 2.801.967 pesetas. SEGUNDO.- Los dos motivos de oposición que alega la recurrente son: Que no existía relación laboral entre la recurrente y el citado D. Alfonso , sino que existía una relación puramente mercantil o civil y que en todo caso al cotizar el citado por el I.N.S.S., no podía sobrepasarse el máximo, debiéndose tomar como base la diferencia de 49.980 pesetas. TERCERO.-En el Acta de la Inspección, de la que antes se hizo mérito, se recoge de manera completa y exhaustiva las relaciones que unía a la empresa con D. Alfonso , detallando de manera cumplida las funciones que estedesempeñaba, dando, por demás, conocimientos de los datos, fuentes... de donde se desprende los datos objetivos que hizo constar; y que al reunir los requisitos exigidos lleva a reputar veraces los hechos allí consignados, sin perjuicio de que los mismos pueden desvirtuarse mediante prueba en contrario. Por tanto, partiendo de los hechos consignados en el Acta, ha de concluirse que el Sr. Alfonso realizaba trabajos por cuenta ajena mediante retribución, estando sujetos tanto éste como la empresa a las consecuencias derivadas de dicha relación laboral, entre la que se incluye la obligación de cotizar a la Seguridad Social. Frente a ello opone la recurrente, con el fin de desvirtuar aquellos hechos, la afirmación de que el contrato que los unía era de comisión mercantil; si bien ello en absoluto se acredita, pues no puede admitirse como auténtico, frente a terceros, el documento aportado, sin garantía alguna sobre su autenticidad, ni hay prueba alguna sobre que el Sr. Alfonso respondiera ante los contratantes directamente sobre el buen fin de las operaciones, con asunción del riesgo y ventura, ejecución de la actuación del comisionista... no existe, pues, prueba aceptable sobre dicho extremo. Por lo que la alegación realizada carece de la fuerza probatoria para desvirtuar aquella presunción. CUARTO.- En cuanto al segundo punto, la pretensión de la parte actora no puede ser más parcial e interesada, desde el punto y hora que en vez de solicitar, si fuere procedente, el prorrateo proporcional conforme a las bases, lo que pretende es retraer al máximo la suma cotizada por el I.N.S.S. y sólo hacer frente al resto, lo cual, aún de ser factible, sería de todo punto inadmisible, suponiendo un enriquecimiento injusto por parte de la incumplidora a costa en este caso del

I.N.S.S. Pero es más, como ya se ha dejado vislumbrar, tampoco esta pretensión puede prosperar, puesto que atendiendo a las disposiciones anualmente se promulgan regulando las bases y tipos de cotización, para que haya lugar al prorrateo sería necesario un requisito formal, que ha de considerarse ad solemnitatem, que es la petición a cargo de las Empresas o del trabajador, con la única salvedad de que exista desproporción y pueda rectificarse a posteriori; petición esta que no consta, por lo que no ha lugar a estimar dicha solicitud. Todo ello sin perjuicio de los derechos que le pueda asistir al I.N.S.S. e incluso a la misma recurrente, con el fin de evitar un enriquecimiento sin causa de la propia Seguridad Social. QUINTO.-No se aprecia mala fe ni temeridad que conllevaría la condena en costas."

Interpuesto recurso de apelación por la representación de la Sociedad PROMSEL, S.A., se formó el correspondiente rollo de apelación donde se alegó lo siguiente:

1. Por la representación procesal de la entidad PROMSEL, S.A. se solicita que se estime la apelación, revocando la sentencia recurrida.

2. Por la Abogacía del Estado se dan por reproducidos los fundamentos de derecho y los hechos que

constan en la sentencia apelada, solicitando se dicte sentencia por la que se confirme la apelada.

Cumplidas las prescripciones legales, se señaló para la votación y fallo del recurso el día quince de Octubre de mil novecientos noventa y seis, fecha en la que tuvo lugar el acto.

La sentencia apelada desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad PROMSEL, S.A. contra la resolución de 19 de junio de 1.987 de la Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Córdoba, confirmada en alzada por Resolución de 27 de octubre de 1.987 de la Dirección General del Régimen Jurídico de la Seguridad Social.

Las alegaciones de la entidad PROMSEL, S.A. para impugnar la sentencia de instancia se contraen a la falta de presunción de veracidad de las actas, pues estas no pueden convertir en laboral una relación de carácter puramente civil o mercantil, y por otra parte al defecto de nulidad que alega la parte recurrente en relación con el acta al aplicar ésta una base de cotización de 125.000 ptas. cuando el Sr. Alfonso cotizaba por el INSS 210.000 ptas. al mes, y el tope máximo de cotización era de 259.980 ptas., por lo que el máximo que se podía tomar como base de cotización era la diferencia de 49.980 ptas. y ello referido al año 1.987, siendo distintas las bases en relación con los años anteriores, por lo que la liquidación debía ascender como mucho a 1.187.722 ptas.

El artículo 2.1.f) del Estatuto de los Trabajadores, considera como relación laboral especial la de las personas que intervengan en operaciones mercantiles que por cuenta de uno o más empresarios, sin asumir el riesgo y ventura de aquéllas, entrañan una relación laboral, lo que ha precisado de un ulterior desarrollo normativo que se contenía originariamente en el R.D. 2.033/81, de 4 de septiembre, que fue modificado por el R.D. 1.195/1982, de 14 de mayo, y posteriormente por el R.D. 1.438/1985, de 1 de agosto, exigiendo examinar el ámbito de esta relación laboral los elementos de su definición, que vienen previstos en el art. 1.1 del citado Real Decreto, aplicable a las relaciones en virtud de las cuales, unapersona natural actuando bajo la denominación de representante, mediador o cualquier otra con la que se le identifique en el ámbito laboral, se obliga con uno o más empresarios a promover o concertar personalmente operaciones mercantiles por cuenta de los mismos, sin asumir el riesgo y ventura de las operaciones, pudiendo venir acompañada dicha actividad de la obligación de distribuir y repartir los bienes objeto de la operación.

De la indicada definición resaltan los siguientes elementos:

1. La exigencia de que el operador mercantil sea persona natural o física y en consecuencia, se excluye a las personas jurídicas.

2. El operador no sólo se obliga a promover, sino también puede estar facultado para concertar y

   concluir operaciones en que intervenga.

3. La actividad del trabajador comprende toda clase de operaciones mercantiles que supongan venta, adquisición o intercambio de bienes y servicios.

4. Se exige que los servicios se presten de forma personal y directa, excluyéndose en el Real Decreto a quienes promuevan o concierten operaciones como titulares de una organización empresarial autónoma, porque entonces la relación no sería de prestación de servicios, sino un contrato de empresa o entre empresas.

   Siguiendo con las características definidoras del operador mercantil, el artículo 1.1 del R.D.

   1.438/1985, prevé la posibilidad de que además de promover y concretar operaciones mercantiles, el representante de comercio se obligue como actividad complementaria a la distribución y reparto de los bienes objeto de las operaciones, lo que exigirá una infraestructura para su desarrollo que puede ser aportada por el representante de comercio y a su costa o expensas, que se constituye de esta forma en titular de una organización autónoma con la consecuencia de su exclusión de la relación laboral, pudiéndose significar que si en la retribución convenida se indemniza o compensa al representante de comercio por los gastos de infraestructura, tal circunstancia determinará que no pueda reputársele como empresario o titular de una organización autónoma porque la misma sería costeada por el principal.

   Finalmente, la última característica que sirve para delimitar la figura del representante de comercio dependiente o laboral, es la exclusión de la asunción del riesgo y ventura de las operaciones que promueve, siendo de tener en cuenta que la responsabilidad del buen fin de la operación constituye la circunstancia que diferencia la relación laboral de la mercantil, y supone que el operador mercantil asume el riesgo de hacer efectivo el pago del precio de las mercancías y productos enajenados en aquellas operaciones en las que haya intervenido cuando los compradores de esos productos no cumplan con la obligación de satisfacer el precio, es decir, responde del buen fin quedando sometido al Derecho Mercantil el representante u operador que imputa a su patrimonio los fallidos de las operaciones que ha promovido o ha concluido por cuenta de su principal, lo que excluye la ajeneidad que constituye elemento esencial de toda relación laboral aunque sea especial.

De acuerdo con estos criterios extraídos de las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 1986, 13 de junio de 1986, 9 de junio de 1987 y 24 de enero de 1990, conviene hacer las siguientes precisiones:

1. En primer lugar, no desaparece la asunción del riesgo porque el mismo no abarque la totalidad de la operación (STS de 23 de marzo de 1979 y 16 de enero de 1982), excluyéndose del ámbito de la relación laboral el supuesto en que el representante responda de operaciones fallidas hasta una tercera parte del importe de las mismas.

2. En segundo lugar, para determinar si existe o no responsabilidad en el buen fin de la operación, no basta que así se estipule expresamente, sino que es necesario que exista tal responsabilidad, imputando a las comisiones devengadas el importe de las operaciones fallidas.

3. En tercer lugar, es necesario diferenciar la responsabilidad en el buen fin con el no devengo de comisiones por las operaciones que no llegan a buen fin, porque una cosa es responder del buen fin de la operación, que significa que el comisionista asume el éxito de la misma y responde en todo caso, y paga por ello el precio de la mercancía y cuestión diferente es que el representante cobre su comisión cuando el comprador abone el precio de la operación concertada, de tal suerte que si éste incumple su obligación, el representante no devenga su comisión pero tampoco tiene que pagar el precio de la operación fallida,siendo de tener en cuenta, finalmente, que el hecho de que en el trabajo se obligue además a gestionar el cobro, constituye un dato irrelevante e independiente de la responsabilidad del buen fin.

4. De otra parte, para determinar la debida delimitación de esta figura, es de tener en cuenta que la dependencia o integración en el ámbito de la organización y dirección de la empresa constituye elemento que permite diferenciar esta figura de otras afines, como puede ser la del Agente comercial y cuya concurrencia no puede entenderse en un sentido tan riguroso como en la relaciones laborales comunes, porque si bien el representante de comercio siempre está sometido a instrucciones sobre zonas o criterios de distribución, a los precios de los productos ofrecidos y a la forma de realizar los pedidos y contratos puede, sin embargo, tener autonomía en el régimen de horarios, itinerarios y clientes a visitar, relativa autonomía que no desvirtúa la dependencia esencial de su vinculación jurídica ni excluye la existencia de relación laboral.

5. Para concluir este punto, es necesario tener en cuenta que quedan excluidos según el artículo 1.2 del R.D. 1.438/85 de las características anteriormente examinadas, en primer lugar, y sometidos en consecuencia a la legislación laboral común, los trabajadores de la empresa que dedicándose a concertar operaciones mercantiles para la misma, lo hacen en sus locales y están sujetos a la jornada laboral de la empresa. En segundo lugar, quienes se dediquen a promocionar o concertar operaciones en forma continuada por cuenta de uno o más empresarios como titulares de la organización empresarial autónoma, y en tercer lugar, las personas naturales sometidas a la normativa específica sobre producción de seguros y corresponsales no banqueros, siempre que se configuren como sujetos de una relación mercantil (Ley 9/1992, de 30 de abril, que deroga el hasta entonces Real Decreto Legislativo 1.347/85, de 1 de agosto, que aprobó el Texto Refundido de la Ley reguladora de la producción de seguros privados).

A la vista de lo actuado, el primer problema a resolver ha de ser el de la eficacia probatoria de las actas. La doctrina de este Tribunal, al interpretar el artículo 38 del Decreto 1860/1975 citado sobre la eficacia probatoria de las Actas de la Inspección de Trabajo, viene señalando, que la presunción de veracidad atribuida a las Actas de Inspección se encuentra en la imparcialidad y especialización, que en principio, debe reconocerse al Inspector actuante (Sentencias, entre otras, de 18 de enero y 18 de marzo de 1991); presunción de certeza perfectamente compatible con el derecho fundamental a la presunción de inocencia (artículo 24.2 CE), ya que el citado artículo 38 se limita a atribuir a tales actas el carácter de prueba de cargo, dejando abierta la posibilidad de practicar prueba en contrario. Y es también reiterada la jurisprudencia de este Tribunal que ha limitado el valor atribuible a las Actas de la Inspección, limitando la presunción de certeza a solo los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector, o a los inmediatamente deducibles de aquellos o acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma (Sentencia de 24 de junio de 1991).

En el caso que nos ocupa el Acta de la Inspección es muy completa y recoge pormenorizadamente las funciones de alta dirección que realizaba el Sr. Alfonso en la empresa Promsel, S.A., con indicación del alcance de los poderes que tenía conferidos, reflejando circunstanciadamente todos los datos relativos a la relación laboral existente, lo que lleva a concluir que el Sr. Alfonso realizaba trabajos por cuenta ajena mediante retribución, lo que originaba la obligación de cotizar a la Seguridad Social, siendo de aplicación lo dispuesto en el art. 61 del Decreto 2065 de 30 de mayo de 1974 y artículo 1 de la Orden Ministerial de 28 de diciembre de 1.966 según cuyos preceptos se incluyen también en el Régimen General de la Seguridad Social a los que trabajan por cuenta ajena en los cargos directivos de la empresa, excluidos de la Ley de Contratos de Trabajo.

La aplicación de la doctrina jurisprudencial precedente al presente caso permite apreciar las siguientes circunstancias:

1. La Empresa se limita a rechazar la presunción de certeza de los hechos comprobados por la Inspección, aportando como prueba obrante en el expediente administrativo un documento consistente en una fotocopia de una carta firmada por el representante legal de Promsel, S.A. en el que se le confirma al Sr. Alfonso la oferta como comisionista mercantil, sin que dicho documento tenga garantía alguna de autenticidad, y sin que del resto de las pruebas aportadas por la recurrente se desprenda que efectivamente el contrato que los unía era de comisión mercantil, por lo que la presunción de certeza de que goza el acta no ha quedado desvirtuada.

2. Tampoco puede acogerse la alegación formulada por la entidad apelante de que el Sr. Alfonso ya cotizaba a la Seguridad Social por doscientas diez mil pesetas al mes, y siendo el tope máximo de cotización de doscientas cincuenta y nueve mil novecientas ochenta pesetas, la liquidación debería girarsesolo con respecto a las cuarenta y nueve mil novecientas ochenta pesetas de diferencia, pues es una situación que se produce de hecho, no de derecho, toda vez que no aparece declarado ni solicitado sus efectos a la Tesorería, y en su consecuencia faltando este requisito esencial, parece claro que solo pueden producir los efectos legales en relación con el prorrateo de cotizaciones que interesa la parte apelante las situaciones de pluriempleo legalmente reconocidas, por lo que al no haber sido tal situación declarada, no es posible que produzca los efectos legales pretendidos por la empresa en su recurso, sin perjuicio de que pueda ejercitar las acciones pertinentes, para evitar un enriquecimiento injusto como lo reconoce la sentencia apelada.

Los razonamientos expuestos conducen a la desestimación del recurso de apelación, sin que proceda hacer expresa imposición de costas, conforme a lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley de la Jurisdicción.