STS, 11 de Octubre de 1994

PonenteEDUARDO FERNANDEZ CID DE TEMES
ECLIES:TS:1994:19047
ProcedimientoCIVIL
Fecha de Resolución11 de Octubre de 1994
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

Núm. 883.-Sentencia de 11 de octubre de 1994

PONENTE: Excmo. Sr. don Eduardo Fernández Cid de Temes.

PROCEDIMIENTO: Menor cuantía.

MATERIA: Contrato de construcción de "stand" para Feria. Reclamación del precio por el subcontratista. Litisconsorcio pasivo

improcedente en relación a no haber demandado al contratista.

NORMAS APLICADAS: Sustantivas: Arte. 1.593 y 1.597.

JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias de 13 de marzo de 1971, 26 de diciembre de 1979,31 de octubre de 1980, 31 de marzo

de 1982, 2 de diciembre de 1985 y 23 de noviembre de 1987.

DOCTRINA: El litisconsorcio sólo puede exigirse cuando la relación o situación jurídica tienen el carácter de inescindible, lo que

aquí no ocurre, al concederse la acción directa por un crédito derivado de un contrato de obra, ajustado a un precio alzado y

dentro del límite objetivo de que lo reclamado está dentro de la cantidad que el dueño o comitente adeuda al contratista en el

momento de la reclamación formulada por los subcontratistas, cumpliéndose con ello todos los requisitos del art. 1.597 , que ha

de interpretarse en el pleno contexto de la sección en que se encuentra, a saber: "de las obras por ajuste a precio alzado",

donde se encuentra, también el art. 1.593 que admite la revisión de precios en los contratos de

ejecución de obra, como pacto

lícito resultante de la concorde voluntad de las partes, pero sin que exija forma determinada para la autorización del propietario,

no siendo necesario que conste por escrito, valiendo la autorización verbal, siempre que se acredite su existencia por cualquiera

de los medios probatorios admitidos en nuestro Derecho y, por supuesto, valiendo como autorización tácita el haberse realizado

el exceso de las obras sin la oposición del propietario. En definitiva, el subcontratista puede dirigirsesimultáneamente contra el

contratista (reclamación ordinaria del crédito) y contra el comitente, respondiendo uno y otro indistintamente o in solidum, si bien la responsabilidad del segundo se limita al importe máximo señalado en la norma, siendo sabido que la responsabilidad solidaria mata toda idea de litisconsorcio necesario, pues el acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los obligados. Se desestima el recurso.

En la villa de Madrid, a once de octubre de mil novecientos noventa y cuatro.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al final indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Primera de lo Civil de la Audiencia Provincial de Barcelona como consecuencia de autos de juicio declarativo ordinario de menor cuantía; seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 20 de Barcelona; cuyo recurso fue interpuesto por "Audiovisión Ibérica, S. A.", representada por el Procurador de los Tribunales don Miguel Heredero Suero y asistida de la Letrada doña Mercedes González Iturrino; siendo parte recurrida "Rotulplast, S. A.", representada por el Procurador de los Tribunales don Argimiro Vázquez Guillen y asistida del Letrado don Víctor Rocha Batle, y don Isidro , que no compareció en el recurso.

Antecedentes de hecho

Primero

El Procurador de los Tribunales don Antonio Cortada García, en nombre y representación de "Rotulplast, S. A.", y de don Isidro , formuló demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía contra "ITT Audiovisión Ibérica, S. A.", estableciendo los hechos y fundamentos de Derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando sentencia: "Por la que estimando íntegramente esta demanda, declare que "ITT Audiovisión Ibérica, S. A.", adeuda a "Rotulplast, S. A.", la cantidad de 4.110.431 pesetas y que la citada demandada adeuda también a don Isidro la cantidad de 2.880.830 pesetas, polla obra que mis clientes efectuaron en su día, para "ITT Audiovisión Ibérica, S. A.", en el stand de Sonimag 87, condenándola al pago de las mencionadas cantidades a cada uno de los demandantes, todo ello con expresa imposición de costas a la demandada". 2. Admitida la demanda y emplazados los demandados, compareció la representación de "Audiovisión Ibérica, S. A.", quien contestó a la demanda estableciendo los hechos y fundamentos de Derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando sentencia: "Por la que se efectúen los siguientes pronunciamientos: a) Se desestime íntegramente la demanda, en base a las circunstancias de falta de legitimación activa, falta de legitimación pasiva y falta de litisconsorcio pasivo necesario, b) Subsidiariamente, se desestime íntegramente la demanda en cuanto al fondo, c) Se impongan las costas de este proceso a los actores". 3. Recibido el pleito a prueba se practicaron las que propuestas por las partes fueron declaradas pertinentes y figuran en los autos. 4. Tramitado el procedimiento, el Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 20 de Barcelona, dictó Sentencia de fecha 21 de diciembre de 1989

, cuyo fallo dice literalmente: Fallo: Que estimando la demanda planteada por "Rotulplast, S. A.", y Isidro , contra "Audiovisión Ibérica, S. A.", debo condenar como condeno a "Audiovisión Ibérica, S. A.", al pago de

4.110.431 pesetas a "Rotulplast, S. A.", y de 2.889.830 pesetas a Isidro , más las costas del pleito.

Segundo

Apelada la anterior sentencia por la representación de "ITT Audiovisión Ibérica, S. A.", la Sección Primera de lo Civil de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó Sentencia de 9 de julio de 1991 , cuyo fallo dice literalmente así: Fallamos: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad demandada "Audiovisión Ibérica, S. A.", contra la Sentencia de fecha 21 de diciembre de 1989, dictada en las presentes actuaciones por el Juzgado de Primera Instancia núm. 20 de los de esta Ciudad, debemos confirmar y confirmamos la misma, imponiendo las costas de esta alzada a la parte apelante.

Tercero

Notificada la resolución anterior a las partes, se interpuso recurso de casación por la representación de "Audiovisión Ibérica, S. A.", con amparo en los siguientes motivos: Motivos de casación: Primero. Se interpone el presente motivo al amparo del núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la Jurisprudencia, por estimar que el fallo infringe el art. 1.597 del Código Civil. Segundo. Se interpone el presente motivo al amparo del núm. 4 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por estimar que el fallo incurre en error a la hora de apreciar el documento probatorio núm. 3 del escrito de contestación a la demanda; así como al amparo del núm. 5 del mismo precepto legal al considerarse infringidas las Sentencias del Tribunal Supremo citadas en la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sentencias de 8 de enero y 2 de diciembre de 1985 y 28 de febrero de 1986. Tercero. Se interpone al amparo del núm. 4 .° del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos con otros elementos probatorios, al haber incurrido la Audiencia Provincial de Barcelona en error a la hora de apreciar la prueba documental que obraen autos (documentos núm. 3, 4 y 5 del escrito de demanda). Cuarto. Se interpone, asimismo, al amparo del núm. 4 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, al haber incurrido la Audiencia Provincial de Barcelona en error a la hora de apreciar la prueba documental que obra en autos (documento núm. 1 del escrito de demanda y documento núm. 2 del escrito de contestación a la demanda).

Cuarto

Admitido el recurso y evacuado el traslado de instrucción se señaló para la vista el día 20 de septiembre de 1994, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr don Eduardo Fernández Cid de Temes.

Fundamentos de Derecho

Primero

"Audiovisual Ibérica, S. A.", encargó a "Estudio Diagonal, S. A.". La contratista subcontrató con "Rotulplast, S. A." y don Isidro , quienes, finalizados los trabajos, presentaron a "Estudio Diagonal" las facturas correspondientes, manifestándole ésta que sólo había cobrado parte de los importes reclamados, remitiéndoles a "Audiovisual Ibérica, S. A." para el cobro del resto de las facturas, que ascenderán a

4.110.431 pesetas respecto a "Rotulplast" y 2.880.830 pesetas para don Isidro . Presentada la correspondiente demanda, con alegación del art. 1.597 del Código Civil , el Juzgado dictó sentencia condenando a "Audiovisión Ibérica, S. A." al pago de tales cantidades. Apeló la demandada y la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona confirmó la resolución del Juzgado. Contra la sentencia del órgano jurisdiccional colegiado recurre en casación "Audiovisión Ibérica, S. A.".

Segundo

Por razones de técnica casacional, procede examinar con antelación los motivos que denuncian error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos que demuestren la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios (art. 1.692.4.° de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Son tres: segundo, tercero y cuarto.

El segundo afirma que el error se produce al apreciar el documento núm. 3 del escrito de contestación a la demanda, pero al tiempo dice que al amparo del núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil considera infringidas las Sentencias, que cita la Audiencia, de 8 de enero y 2 de diciembre de 1985 y 28 de febrero de 1986 . Ya en el desarrollo ataca que se tenga por prestado el consentimiento tácito o verbal para las innovaciones, afirmando que el documento citado revela que "Audiovisión Ibérica" mostró su más enérgica protesta por el estado en que el stand fue entregado, anunciando incluso la interposición de una demanda por daños y perjuicios, "sin que la presencia del Sr. Juan Antonio como representante de "Audiovisión Ibérica, S. A." pueda considerarse de por sí un consentimiento tácito a las obras que se estaban realizando..."; y en cuanto a las sentencias citadas y la afirmación de la Audiencia de que "... la autorización del dueño de la obra" para las innovaciones no requiere constancia en forma determinada documental siendo suficiente la verbal e incluso la tácita", entiende el recurrente que ello "depende de un hecho muy concreto: Que la recepción de la obra lo sea a satisfacción del propietario» y que en tal sentido se pronuncia la Sentencia de 17 de diciembre de 1984 .

El motivo (o los motivos) ha de perecer por múltiples razones y, como dicen las Sentencias de 10 de junio y 23 de diciembre de 1992 , bien pudo ser inadmitido en otro momento procesal, pues se plantea por cauces dispares, como los núm. 4 y 5 883 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en abierta contradicción con los arts f 707 y 1.710-2.º de dicha ley (Sentencias de 23 de febrero y 22 de octubre de 1988 ) y si está vedada la conjunción de preceptos heterogéneos en un solo motivo (Sentencia de 3 de marzo de 1990 ), con mayor razón aún ha de estarlo aglomerar dos motivos en uno solo. Por otra parte la Sala de instancia ha realizado una valoración conjunta de la prueba para establecer la existencia de consentimiento y no puede desarticularse con apoyo en un solo documento y de fecha muy posterior (20 de noviembre de 1987) a la terminación incluso de la feria, justificando de tal forma el no pago, cuando en cartas anteriores se habían reconocido las dificultades surgidas en el trabajo y ser ajenas al contratista, ofreciendo incluso el traslado a éste de la indemnización ofrecida por los organizadores de la feria; y es que, en el fondo, lo que contiene el motivo es un juicio de valor impropio de la casación, que no es una tercera instancia, ni permite prescindir de todo formalismo, necesario para la defensa del recurrido y para que la Sala pueda dar una respuesta adecuada. En definitiva: El consentimiento para la variación se produjo ya con la remisión de documentos que excedían de lo presupuestado y con la presencia casi constante durante la obra Sr. Juan Antonio , como representante de la demandada, frente a lo cual el documento citado carece de literosuficiencia para acreditar lo contrario, al igual que la cita de un párrafo tomado de una sola sentencia no puede destruir toda una doctrina jurisprudencial sentada a través de los años, porque no es cierto que para la existencia de un consentimiento tácito, manifestado antes o durante la obra, sea precisa la recepción de la misma a satisfacción, acto posterior que sí puede ser muestra de aquel consentimiento,pero que en modo alguno lo condiciona, al ser perfectamente compatible la existencia de consentimiento anterior con la recepción con reparos y con que se opongan éstos con posterioridad para justificar el no pago.

El motivo tercero ataca la afirmación de la Audiencia de que "... con posterioridad a la firmeza del presupuesto, la demandada, a través de su empleado Sr. Juan Antonio , remitió a la contratista una serie de documentación, memoria y planos, cuyo desarrollo ya excedía del presupuesto acordado", citando a dichos efectos los documentos núm. 3, 4 y 5 del escrito de demanda, que son precisamente tales memoria y planos, para concluir que "no era sino una simple memoria descriptiva en la que se incluían instrucciones genéricas sobre la confección de tal repetido stand".

Su desestimación es obligada, al ser doctrina reiterada y constante de esta Sala, por ello de ociosa cita, que no sirven de apoyo los documentos básicos de los escritos rectores del proceso, ya tenidos en cuenta y examinados por los juzgadores de instancia, pues ello revela que no se acusa error, sino que se intenta una nueva valoración de la prueba, pretendiendo sustituir el criterio objetivo e imparcial de la Audiencia, en función o facultad que le es propia, por el subjetivo e interesado del recurrente, tratando nuevamente de convertir la casación en una tercera instancia.

El motivo cuarto, con apoyo en los documentos núm. 1 de los acompañados a la demanda y núm. 2 de los acompañados a la contestación, entiende que se aprecian por la Audiencia con error tales documentos cuando afirma, al final del fundamento jurídico tercero que: "En definitiva se concluye que el incremento sufrido por los costes de mano de obra está perfectamente acreditado y no puede considerarse incluido en el presupuesto inicialmente pactado por lo que viene también obligada la demandada a su abono", ya que "Estudio Diagonal» al momento de elaborar el presupuesto final, firmado y aceptado, conocía que los trabajos habían de desarrollarse durante horas nocturnas y días festivos.

Siendo cierto el último extremo, no lo es menos que: a) en el presupuesto se ponía como condición que la organización de la Feria pusiese a disposición de los demandantes todos los medios que solicitasen;

  1. el plazo de duración de la obra (dos meses aproximadamente) se redujo extraordinariamente, a unos pocos días; c) el espacio cedido en otro Palacio para iniciar la construcción del stand, para trasladarlo posteriormente al emplazamiento definitivo, fue de superficie inferior al original; d) el coste superior de mano de obra ya fue previsto por la demandada (declaración de testigo Sr. Narciso ); e) Por ello, la dirección de la Feria ofreció a los expositores una compensación; f) hubo, por todo, que contratar mayor número de operarios; g) estas razones se reconocen por la demandada cuando, en 11 de noviembre de 1987, propone la liquidación de todas las cuestiones pendientes mediante al abono a los demandantes de 1.475.000 pesetas más IVA. Concluyendo: Es desleal acoger en el motivo párrafos sueltos de la sentencia impugnada y ocultar las razones que hemos transcrito, por lo que también este motivo, que adolece de las mismas deficiencias que los anteriores, tiene que ser desestimado.

Tercero

Incólume la base fáctica de la sentencia recurrida, el motivo primero, al amparo del núm. 5.° del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denuncia infracción del art. 1.597 del Código Civil y pretende que tenía que haberse demandado también a "Estudio Diagonal, S. A.", que, como contratista, tuvo intervención directa en la realización y desarrollo de la obra, por lo que se infringe la doctrina jurisprudencial sobre litisconsorcio pasivo necesario, y que, al exceder lo que se reclama del presupuesto aceptado de 20.153.069 pesetas, es el exceso el núcleo de la litis y no aplicable el art. 1.597 .

El motivo ha de decaer porque el litisconsorcio sólo puede exigirse cuando la relación o situación jurídica tienen el carácter de inescindible, lo que aquí no ocurre, al concederse la acción directa por un crédito derivado de un contrato de obra, ajustado a un precio alzado y dentro del límite objetivo de que lo reclamado está dentro de la cantidad que el dueño o comitente adeuda al contratista en el momento de la reclamación formulada por los subcontratistas, cumpliéndose con ello todos los requisitos del art. 1.597 , que ha de interpretarse en el pleno contexto de la sección en que se encuentra, a saber: "de las obras por ajuste o precio alzado", donde se encuentra también el art. 1.593 que admite la revisión de precios en los contratos de ejecución de obra, como pacto lícito resultante de la concorde voluntad de las partes, pero sin que exija forma determinada para la autorización del propietario, no siendo necesario que conste por escrito (Sentencia de 13 de marzo de 1971 ), valiendo la autorización verbal (Sentencia de 31 de enero de 1967 ), la tácita (Sentencia de 26 de diciembre de 1979 ), siempre que se acredite su existencia (Sentencia de 31 de octubre de 1980 ) por cualquiera de los medios probatorios admitidos en nuestro Derecho (Sentencias de 17 de diciembre de 1980 y 31 de marzo de 1982 ) y, por supuesto, valiendo como autorización tácita al haberse realizado el exceso de las obras sin la oposición del propietario (Sentencia de 2 de diciembre de 1985, citada, como la de 28 de febrero de 1986, por la Audiencia ), resumiéndose lo expuesto en la Sentencia de 23 de noviembre de 1987 cuando dice que el contrato de obra a tanto alzado puede modificarse introduciéndose alteraciones o aumento de precios, ya que el art. 1.593 del Código Civil nocontiene una norma de Derecho necesario, sino una regla interpretativa de la voluntad tácita de las partes que no implica limitación a su voluntad contractual, sino un complemento de la misma, de manera que la fijación del pago del precio en el contrato de obras queda encomendada a dicha voluntad, y la autorización del dueño para las innovaciones no requiere constancia en forma determinada o documental, siendo suficiente la verbal e incluso la tácita. Y cuanto se lleva dicho es válido cualquiera que fuere la fundamentación jurídica que quiera darse a la acción directa del art. 1.597 razones de equidad, evitar el enriquecimiento injusto, derecho a manera de refacción, especie de subrogación general derivada del principio de que "el deudor de mi deudor es también deudor mío", etc. y es que, en definitiva, el subcontratista puede dirigirse simultáneamente contra el contratista (reclamación ordinaria del crédito) y contra el comitente (Sentencia de 13 de abril de 1926 ), respondiendo uno y otro indistintamente o in solidum, si bien la responsabilidad del segundo se limita al importe máximo señalado en la norma (Sentencia de 7 de febrero de 1968 ), siendo sabido que la responsabilidad solidaria mata toda idea de litisconsorcio necesario, pues el acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los obligados.

Cuarto

Por imperativo legal (art. 1.715, párrafo ultimo de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), al no haber lugar al recurso, han de imponerse las costas del mismo al recurrente, con pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Procurador don Miguel Ángel Heredero Suero, en representación procesal de "Audiovisión Ibérica, S. A.", contra la Sentencia dictada, en 9 de julio de 1991, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona ; condenamos a dicha recurrente al pago de las costas; decretamos la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal; y a su tiempo, comuníquese esta resolución a expresada Audiencia, devolviéndole los autos y rollo de Sala que remitió.

ASI por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATI- 884 VA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos'.-Alfonso Villagómez Rodil.-Eduardo Fernández Cid de Temes.-José Almagro Nosete.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. don Eduardo Fernández Cid de Temes, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.-Bartolomé Pardo.-Rubricado.

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