STS, 14 de Julio de 1994

PonenteLUIS MARTINEZ CALCERRADA GOMEZ
ECLIES:TS:1994:18131
Fecha de Resolución14 de Julio de 1994
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

Núm. 709.-Sentencia de 14 de julio de 1994

PONENTE: Excmo. Sr. don Luis Martínez Calcerrada Gómez.

PROCEDIMIENTO: Menor cuantía.

MATERIA: Acción de división de bienes comunes.

NORMAS APLICADAS: Arts. 1.692, 1.715, 523, 710, 873 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 96, 400, 401 y 404 del Código Civil .

JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 1993 .

DOCTRINA: Siendo obvio, por lo demás, que con esa decisión y argumentación jurídica, no hay necesidad de compulsar una alegación tendente a confirmar lo resuelto, en base a lo dispuesto en el art. 405, y cuestionar el carácter o no de tercero (sin que ello impida afirmar, categóricamente, que el consorte no es tercero a esos efectos por ser, per se, un copropietario de partida), que ostenta la esposa recurrente, pues evidente es que el supuesto de hecho contemplado sobre la indemnidad de los derechos de ese "tercero», no están referidos a la condición de parte interesada y afectada por el ejercicio de la actio comuni dividundo, a que se contrae el supuesto de hecho contemplado en susodicho art. 96; todo lo cual, produce pues, con la estimación en parte de los motivos, la correspondiente parcial, asimismo del recurso, con los demás efectos derivados, sin que a tenor del art. 1.715.2.° de la Ley de Enjuiciamiento Civil, proceda imposición de costas en ninguna de las instancias, al hacer uso el Tribunal que juzga de la salvedad que preceptúan los arts. 523, 710 y 873 de dicha Ley , aplicables, en su caso, al litigio.

En la villa de Madrid, a catorce de julio de mil novecientos noventa y cuatro.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al final indicados, el recurso de casación contra la Sentencia dictada en grado de apelación, por la Sala de lo Civil de la Audiencia Provincial de Salamanca; como consecuencia de autos de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de los de dicha capital, sobre acción de división de bienes comunes, cuyo recurso fue interpuesto por doña María Purificación , representada por el Procurador de los Tribunales don Luis Suárez Migoyo, y asistida en el acto de la Vista por el Letrado don Alfonso Suárez Migoyo, siendo parte recurrida don Bernardo , representado por el Procurador don Bonifacio Fraile Sánchez y asistido en el acto de la Vista por el Letrado don Manuel Santos Gerdo.

Antecedentes de hecho

Primero

La Procuradora de los Tribunales, Sra. Fernando Iglesias, en nombre y representación de don Bernardo , formuló ante el Juzgado de Primera Instancia de Salamanca, demanda de juicio ordinario declarativo de menor cuantía, sobre acción de división de bienes comunes, contra doña María Purificación ; estableciendo los hechos y fundamentos de Derecho que tuvo por conveniente, para terminar suplicando Sentencia por la que, estimando la demanda, se contengan los siguientes pronunciamientos: Se declare la cesación de la mancomunidad que sobre las fincas urbanas descritas en el hecho segundo del escrito de demanda corresponde, por mitad, a los litigantes. Se condene a la demandada a estar y pasar por esta declaración, ordenando se practique la división si fuera divisible o, subsidiariamente, se proceda a suenajenación y repartimiento del precio, todo ello, conforme a los trámites que para tal negocio determina la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se condene expresamente en las costas del procedimiento a la demandada, si se opusiere a la pretensión del demandante.- Admitida la demanda y emplazado el demandado, compareció en los autos, en su representación, la Procuradora Sra. Clemente Bravo, que contestó a la demanda, oponiendo a la misma, los hechos y fundamentos de Derecho que estimó pertinentes, para terminar suplicando Sentencia por la que se desestime íntegramente dicha demanda, con expresa imposición de costas a la parte actora.- Convocadas las partes a la comparecencia establecida en el art. 691 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ésta se celebró el día señalado sin avenencia.-Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente.-Unidas a los autos las pruebas practicadas, se convocó a las partes a comparecencia, poniéndoles, mientras tanto, de manifiesto en Secretaria, para que hicieran un resumen de las mismas, lo que verificaron en tiempo y forma, quedando los autos en poder del Sr. Juez para dictar Sentencia.- El Sr. Juez de Primera Instancia núm. 5 de los de Salamanca, dictó Sentencia de fecha 2 de mayo de 1991 , con el siguiente fallo: "Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Fernando Iglesias, en nombre y representación de don Bernardo , contra doña María Purificación , representada por el Procurador Sr. Clemente Bravo, declaro haber lugar a la misma y, en consecuencia, declaro la cesación de la comunidad que, sobre las fincas urbanas descritas en el hecho segundo del escrito de demanda, corresponde, por mitad, a los litigantes y, asimismo, condeno a la demandada a estar y pasar por esta declaración, ordenando se proceda a la enajenación de citados bienes comunes y repartimiento del precio al 50 por 100, en forma legal, todo ello con expresa imposición de las costas del pleito presente a la demandada».

Segundo

Interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia de primera Instancia, por la representación de la parte demandada y tramitado recurso, con arreglo a derecho, la Sala de lo Civil de la Audiencia Provincial de Salamanca, dictó Sentencia con fecha 27 de junio de 1991 , con la siguiente parte dispositiva: "Fallamos: Desestimando el recurso de apelación, interpuesto por doña María Purificación , representada por la Procuradora doña María del Carmen Clemente Bravo, contra la Sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm. 5 de esta ciudad, con fecha 2 de mayo de 1991, en los autos a que se hace referencia en el presente rollo, la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, con expresa imposición a la misma de las costas causadas en esta segunda instancia».

Tercero

El Procurador de los Tribunales Sr. Suárez Migoyo, en nombre y representación de doña María Purificación , ha interpuesto recurso de casación contra la Sentencia pronunciada por la Sala de lo Civil de la Audiencia Provincial de Salamanca, con apoyo en los siguientes motivos: 1.° Amparado en el núm. ordinal 5.° del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , consiste el presente motivo de casación en que el fallo de la Sentencia infringe, por falta de aplicación, los arts. 97.1° y 405 del Código Civil , así como la jurisprudencia concordante. 2.° También amparado en el art. 1.692 de la citada Ley procesal civil , consiste el presente motivo de casación, en que el fallo de la Sentencia infringe, por aplicación indebida, el art. 400, en relación con los 401 y 404, todos ellos del Código Civil , así como la jurisprudencia concordante.

Cuarto

Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción, se señaló para la celebración de vista pública, el día 30 de junio de 1994, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Luis Martínez Calcerrada Gómez.

Fundamentos de Derecho

Primero

Se dicta por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Salamanca, en 2 de mayo de 1991, Sentencia por la que resuelve el pleito de menor cuantía, interpuesto por don Bernardo , contra doña María Purificación (esposos actualmente en situación de separación legal), en el que el primero, ejercita la acción divisoria sobre el piso propiedad común de ambos, que fue adjudicado a la esposa y a su hijo menor de edad, para uso de la vivienda familiar; estimando la demanda y declarando la cesación de la comunidad, sobre la finca descrita en el hecho 2.° del escrito de demanda, que corresponde por mitad a los litigantes, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración, ordenando se proceda a la enajenación de citados bienes comunes, repartiendo el precio al 50 por 100; Sentencia que apelada por la demandada, se confirmó por la decisión de la Audiencia Provincial de Salamanca, en 27 de julio de 1991 ; exponiéndose como ratio decidendi, que -fundamento jurídico 1.°- en el recurso de apelación se manifiesta como motivos de oposición, la actitud de la demandada, de oponerse a la división de la vivienda, que al 50 por 100 le fue adjudicada a los litigantes, en la decisión transaccional aprobada judicialmente, de la sociedad de gananciales; por cuanto exige antes de la elevación a escritura pública de la compraventa del referido piso, el abono que le es debido por la pensión compensatoria fijada en separación matrimonial, así como, sobre todo, por el uso que dicha vivienda se le atribuye en unión de su hijo menor, en el fundamento Jurídico 2.°, en cuanto a los motivos de impugnación de la Sentencia de primera instancia, se afirma que son endebles, y, que no pueden sino fracasar, dado que la evidencia reconocida de la comunidad existente, sobre lavivienda en discusión, lleva aparejado como derecho imprescriptible, la división de la cosa común, del art. 400 del Código Civil, con los demás efectos previstos en los arts. 401, 402 y 404 , y, en cualquier caso, sin desconocer los derechos, respecto a quien sea tercero (la esposa no puede invocar este carácter), le corresponden, sean de índole real, o personal, de conformidad con lo dispuesto en el art. 405 del Código Civil , por lo cual, procede dictar la citada resolución; la cual, es objeto del presente recurso de casación por la parte demandada, con base a los dos motivos que se examinan seguidamente.

Segundo

En el primer motivo del recurso, se denuncia, al amparo del ordinal 5.a del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la infracción de la Sentencia, por falta de aplicación de los arts 97.1° -sic- y 405 del Código Civil , así como la jurisprudencia concordante; y se razona, que la Sala confirma la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia, que declara la cesación de la comunidad, que por mitad corresponde a los litigantes, ordenando se proceda a la enajenación de los citados bienes comunes, y repartimiento del precio al 50 por 100; que dichos bienes sólo están representados por la vivienda familiar que poseen, y disfrutan conjuntamente con la recurrente, sus dos hijos, que también lo son del recurrido, en virtud del derecho de naturaleza jurídica similar al real de habitación, reconocido por la Sentencia de 10 de diciembre de 1987, dictada por la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Valladolid , en pleito de separación matrimonial, seguido por los mismos litigantes y que aparece unida a autos; que, en consecuencia, a pesar de este derecho reconocido judicialmente, el cese de la copropiedad acordado en la parte dispositiva de la Sentencia recurrida, de llevarse a efecto su ejecución, determinaría indefectiblemente la pérdida, también forzosa, del derecho del demandante y de sus hijos, que se verían así forzados a dejar la vivienda familiar, que literalmente tal despropósito se produce, en definitiva, como consecuencia de las infracciones de dos normas de nuestro Código Civil: Una, es la contenida en el art. 96, párrafo 1.°, en cuanto que establece, como regla común a los casos de separación y divorcio, que en defecto de acuerdo de los cónyuges, casos de separación y divorcio, que en defecto de acuerdo de los cónyuges, el uso de la vivienda familiar, se atribuye a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden; la otra, es la reconocida en el art. 405 , donde claramente se deja sentado que la división de la cosa común, no puede perjudicar a tercero, añadiéndose, que éste conservará los derechos de hipoteca, servidumbre y otros derechos reales que le pertenecieron antes de hacer la partición, sin que sea correcto hacer una interpretación strictu sensu del concepto de tercero, como para que no puedan aquí caber situaciones como la de mi poderdante y sus hijos, se concluye. En el segundo motivo, se denuncia, por igual vía, la aplicación indebida del art. 400, en relación el 401 y 404 del Código Civil ; preceptos que son invocados por la Sentencia recurrida, para acoger las pretensiones del actor; que, sin embargo, a la vista de lo expuesto en el desarrollo del primer motivo de casación, su aplicación al caso, resulta improcedente, pues es claro que el derecho prioritario de uso y disfrute de esos bienes, por parte de mi representada y sus hijos, es anterior al de pedir la disolución de la comunidad, y la venta forzosa de aquello. Los motivos, en síntesis, pretenden que, cualquiera que sea el contenido dispositivo de la Sentencia recurrida, en caso alguno, pueda afectar su ejecución al derecho de uso de la vivienda familiar, otorgado a la parte recurrente, por la citada Sentencia de la Audiencia Territorial de Valladolid de 10 de diciembre de 1987 -al folio 24 autos- en aplicación de lo dispuesto en el art. 96 del Código Civil ; objetivo de citados motivos, que en lo atinente, ha de aceptarse, ya que, en efecto, partiendo de la realidad acontecida, esto es, que el único bien común sobre el cual se ejercita la presente acción divisoria, se refiere a la vivienda familiar a que se contraen las actuaciones, la cual, fue adjudicada ope sententiae a la recurrente, en base a lo dispuesto en el art. 96.1.° del Código Civil , y cuya vivienda se le asigna, para su uso como vivienda familiar a que se refiere dicho precepto, teniendo en cuenta que la recurrente alberga en su compañía, a sus hijos Sebastián y Carolina (en citada Sentencia sólo se menciona Sebastián ), así la cuestión planteada se reconduce a dirimir si frente a ese derecho de uso judicial, ha de posibilitarse el posterior ejercicio por parte de uno de los comuneros -el esposo accionante de la llamada actio comuni dividundo, que, de forma expeditiva, consagran a toda copropiedad el art. 400 y siguientes del Código Civil ; y ha de afirmarse, al respecto, que (sin perjuicio de alguna línea decisoria que propicie resultados distintos a los aquí sostenidos...) y cualquiera que sea el efecto extensivo o permisivo, con que deba viabilizarse sin obstáculos impeditivos la pretensión, amparada en la llamada actio comuni dividundo, en la idea de que todo copropietario puede pedir, en cualquier tiempo, la división de la cosa común (cosa común que es el resultado de la adjudicación pro indiviso de los bienes gananciales, entre ellos, el piso discutido, según Auto judicial de 19 de octubre de 1990 (al folio 4 de los autos), de tal forma, que cuando ésta no sea divisible, pueda enajenarse y repartirse su precio entre los comuneros, no puede olvidarse, que este derecho divisorio que se ejercita por la actora, subsigue a la existencia de una situación jurídica perfectamente tutelada por una normativa específica, que ha acontecido a resultas del proceso de separación personal de los cónyuges, y que, como efecto común, recogido en el capítulo LX, T.IV L.I., art. 90 y siguientes del Código Civil , establece que la Sentencia en que se decrete la separación personal de los cónyuges, en defecto de acuerdo de los mismos, aprobada por el Juez, asignará el uso de la vivienda familiar, y los objetos de uso ordinario que a ella corresponde, a los hijos y al cónyuge, en cuya compañía quedan, prescripción pues, que, cualquiera que sea la ulterior vicisitud que padezca esa vivienda, habrá de quedar debidamente garantizada, so pena de vaciar de imperatividad ejecutoria lo así fijado judicialmente; ahora bien, cuanto se argumenta, no obsta a que quepa coordinar o compaginar las repetidas situacionesjurídicas, esto es, la del mantenimiento del derecho, ya preexistente, que otorga a la recurrente el uso de dicha vivienda familiar, en las condiciones en que está recogida en la citada Sentencia de la Audiencia de Valladolid (y por supuesto, en tanto se mantengan o persistan los supuestos de hecho tenidos, en cuanto por esta decisión, en relación con lo requerido en la norma aplicada, el art. 96.1 del Código Civil ), y la derivada de que con posterioridad se habilite ese derecho divisorio, accionado con base a el art. 400 y siguientes del Código Civil , en el sentido pragmático de que, aún cuando se reconozca este derecho, y se proceda, incluso, a la ejecución divisoria de lo así acordado, en caso alguno, ello puede afectar ni erosionar el mantenimiento del derecho así reconocido en la tutela de la situación familiar, devenida tras la separación de los cónyuges (siguiendo al punto, la tesis que ante circunstancias análogas se estableció por Sentencia de esta Sala en 22 de diciembre de 1992, "... lo resuelto por la Audiencia fue "dar lugar a la división de este inmueble mediante su venta y reparto de precio, a falta de acuerdo en la adjudicación a uno de los copropietarios con indemnización al otro, ello sin perjuicio del derecho a su uso y ocupación atribuido a la Sra. M. e hijas", o sea, que no se ha modificado la situación establecida en la Sentencia de divorcio y, por ello, carecen de fundamento aceptable las alegaciones de la recurrente, dado que no se ha producido cambio alguno de las medidas acordadas al respecto, por lo que no se está en el caso previsto de la disposición adicional 6.ª 8 Ley de 7 de julio de 1981 invocada . En cuanto al art. 96 del Código Civil se tiene que los requisitos establecidos en su párrafo 4.° para disponer de la vivienda, cuyo uso corresponda al cónyuge no titular, no son exigibles cuando aquélla es copropiedad de ambos excónyuges, pues ha de prevalecer -en cuanto a la cesación de la comunidad- el criterio inspirador del art. 400 del Código Civil , fundado en los graves inconvenientes que comporta la indivisión, sin que sea suficiente para desconocerlo la medida adoptada, a consecuencia del divorcio, siempre y cuando, como aquí sucede, al constar expresamente en la Sentencia recurrida en ejecución de la cual podría producirse la venta ( art. 404 del Código Civil) se garantice el derecho dimanante de aquélla, por lo que la Sentencia impugnada no infringe el art. 96 ni tampoco, desde la perspectiva, constitucional, cuanto deriva de la protección a la familia y, en particular, a los hijos menores...».

Tercero

Resta por subrayar que, incidiendo en la naturaleza jurídica de la situación que se pudiera así provocar, podía ello, perfectamente, acogerse al sentido de técnica jurídica impuesto por la Sentencia, entre otras, de 20 de mayo de 1993 de esta Sala, en donde se posibilita la coexistencia de este derecho de uso, fijado por ese art. 96 (cuya naturaleza en la pugna de personal o real, habrá siempre de partir como singularidades de que el mismo se constituyó ope sententiae, y que su duración depende del mantenimiento de los requisitos que condicionan la sanción del art. 96.1º del Código Civil ), con un derecho de propiedad, que pudiera, en su caso, devenir a resultas de la ejecución del acuerdo divisorio que se ha establecido en la Sentencia recurrida; todo lo cual, produce que deba, por un lado, acogerse en parte el contenido de los motivos, en cuanto a la indemnidad, mientras dura la temporalidad del disfrute de ese derecho de uso, lo que tampoco puede provocar la desestimación total de la demanda, por cuanto que el derecho a la división reconocida ha de mantenerse, si bien se reitera, bajo la limitación de que se hará sin perjuicio del contenido satisfactivo de susodicho derecho al uso de la vivienda familiar, siendo obvio, por lo demás, que con esa decisión y argumentación jurídica, no hay necesidad de compulsar una alegación tendente a confirmar lo resuelto, en base a lo dispuesto en el art. 405, y cuestionar el carácter, o no, de tercero (sin que ello impida afirmar, categóricamente, que el consorte no es tercero a esos efectos por ser, por se, un copropietario de partida), que ostenta la esposa recurrente, pues evidente es que el supuesto de hecho contemplado sobre la indemnidad de los derechos de ese "tercero», no están referidos a la condición de parte interesada y afectada por el ejercicio de la actio comuni dividundo, a que se contrae el supuesto de hecho contemplado en susodicho art. 96; todo lo cual, produce pues, con la estimación en parte de los motivos, la correspondiente parcial, asimismo, del recurso, con los demás efectos derivados, sin que, a tenor del art. 1.715.2.° de la Ley de Enjuiciamiento Civil, proceda imposición de costas en ninguna de las instancias, al hacer uso el Tribunal que juzga de la salvedad que preceptúan los arts. 523, 710 y 873 de dicha Ley , aplicables, en su caso, al litigio.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

FALLAMOS

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso interpuesto, y revocamos, en parte, la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Salamanca, en fecha 27 de junio de 1991, en el sentido de que la declaración reconocida en la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 5, de dicha capital, en fecha 2 de mayo de 1991 , confirmada por la Sala, lo sea sin perjuicio del derecho al uso de la vivienda familiar, sobre el piso, sito en Salamanca, CALLE000 , núms. NUM000 - NUM001 , NUM002 izquierda, letra A, que corresponde a la recurrente, en los términos fijados por la Sentencia de la Audiencia Territorial de Valladolid, de 10 de diciembre de 1987 , cuyo derecho quedará debidamente garantizado, en tanto persistan los requisitos fijados en el artículo 96.1.° del Código Civil , de que dicha vivienda sea usada por los hijos y el cónyuge, en cuya compañía quedan cualquiera que sea el resultado de la ejecución de laSentencia recurrida. Todo ello, sin especial pronunciamiento en costas en ninguna de las instancias, ni en la de este recurso, con devolución del depósito constituido. Y, a su tiempo, comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, con devolución a la misma de los autos y rollo de Sala, en su día remitidos.

ASI, por esta nuestra Sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Alfonso Villagómez Rodil.- Francisco Morales Morales.- Luis Martínez Calcerrada y Gómez.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. don Luis Martínez Calcerrada Gómez, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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