STS, 29 de Marzo de 1994

PonenteCANDIDO CONDE PUMPIDO FERREIRO
ECLIES:TS:1994:16602
Fecha de Resolución29 de Marzo de 1994
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

Núm. 1.098.-Sentencia de 29 de marzo de 1994

PONENTE: Excmo. Sr don Cándido Conde Pumpido Ferreiro.

PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por infracción de ley.

MATERIA: Robo con homicidio; coautoría; cooperación necesaria; consumación. Dolo eventual.

Error de hecho en la apreciación de la prueba. Presunción de inocencia. Principio in dubio pro reo.

NORMAS APLICADAS: Arts. 849.1.° y 2.° y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Arts. 5.4 y 7.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Art. 24.2 de la Constitución Española. Arts. 8.1.°, 9.1.°, 9.10.°, 12.1.°, 14.1.° y 3.°, 501.1.° y 4.°, 504, 505 y 512 del Código Penal .

JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de febrero y 15 de julio de 1993, 22 de enero de 1978, 6 de marzo de 1984, 7 de julio de 1988,16 de junio de 1991, 23 de febrero y 18 de junio de 1993, 4 de abril de 1992,12 de febrero de 1990, 31 de marzo de 1993, 21 de marzo de 1985, 23 de marzo de 1993, 27 de enero y 27 de febrero de 1993, 4 de junio de 1993, 9 de mayo de 1989 y 18 de mayo de 1993, 20 de febrero y 17 de junio de 1993,10 de julio de 1992, 24 de junio de 1993, 11 y 25 de octubre y 3 de diciembre de 1993, 9 de julio y 13 de diciembre de 1993,18 de junio de 1993, 25 de noviembre de 1992, 27 de marzo de 1990, 22 de abril y 11 de diciembre de 1992 . Sentencia del Tribunal Constitucional 195/1993, de 14 de junio .

DOCTRINA: El criterio jurisprudencial dominante conceptúa la cooperación necesaria como una conducta de aportación de actos para la ejecución del delito sin cuyo concurso no se hubiere perpetrado, valorando el carácter principal y necesario de esa aportación causal conforme a la doctrina denominada "de los bienes escasos". Quien obra sabiendo o tomando en consideración la posibilidad de que el delito se produzca, conociendo los elementos del tipo objetivo y, pese a tal conocimiento, persiste en la acción, está actuando con dolo, pues está aceptando el resultado probable de su actuar.

En la villa de Madrid, a veintinueve de marzo de mil novecientos noventa y cuatro.

En el recurso de casación por infracción de ley que ante nos pende, interpuesto por los procesados Jose Daniel , Baltasar , José y Jose Francisco , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Segunda, que les condenó por delito de robo con homicidio, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan se han constituido para la vista y fallo, bajo la presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr don Cándido Conde Pumpido Ferreiro, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sras. Julia Corujo, López Valero, Sr. Zulueta Cebrián y Sra. Arroyo Corollón, respectivamente.

Antecedentes de hecho

Primero

El Juzgado de Instrucción de Luarca, instruyó sumario con el núm. 7/1990, contra Jose Daniel , Baltasar , José , Jose Francisco y Nieves y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Segunda que, con fecha 19 de noviembre de 1992, dictó Sentencia que contiene el siguiente hecho probado: "Hechos probados: Se declaran hechos probados que en la tarde del día 20 demarzo de 1990, encontrándose los procesados Jose Daniel , Jose Francisco , Baltasar , José y Nieves , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales en la localidad de Piedras Blancas, decidieron, de común acuerdo trasladarse por indicación de Jose Daniel , a la Mafalla-Luarca, a la vivienda de Juan Enrique , tío del citado Jose Daniel , con la intención de apoderarse de dinero o de cualquier otro objeto de valor que pudiese tener, en la creencia de que ese día no se encontrase en la vivienda el referido Juan Enrique . Los cinco acusados se trasladaron a la Mafalla en el vehículo propiedad de José , que conducía éste último, por lo que guiado por Jose Daniel llegaron sobre la media noche a la casa de su tío, que se encuentra aislada del núcleo de población rural. Una vez allí los procesados se acercaron a la vivienda en cuestión, intentando derribar la puerta, alertando con el ruido a Juan Enrique que sí se encontraba en la vivienda, por lo que Nieves y Jose Daniel decidieron volver al coche que lo habían dejado en la inmediaciones de la casa, mientras que el resto de los procesados, Jose Francisco , Baltasar y José , entraron en la vivienda empujando a Juan Enrique que había abierto la puerta para ver lo que ocurría y una vez dentro, le golpearon brutalmente en la cabeza y en el tórax con diversos objetos contundentes que habían cogido en los alrededores de la casa, dejando a su víctima tendida en el suelo y poniéndose a continuación a registrar la vivienda. Al no encontrar nada de valor volvieron al coche en busca de Jose Daniel el cual entró en la casa en unión de Jose Francisco y de Baltasar , quiénes a pesar de que Juan Enrique se encontraba en el suelo sangrando por la cabeza le siguieron golpeando, mientras que Jose Daniel registraba la vivienda, encontrando 20.000 ptas., ocultas en un colchón, acercándose seguidamente hacia su tío, destapándole la cara con una chaqueta que le cubría la misma, y observando que tenía la cabeza ensangrentada, notando además que respiraba con dificultad, volviendo al coche y emprendiendo todos viaje de regreso a Piedras Blancas, donde al llegar se repartieron el dinero. La acusada Nieves permaneció durante todo el tiempo en el vehículo con la misión de avisar con la luz del mismo a los otros acusados en el supuesto de que alguien se acercase. El infortunado Juan Enrique , soltero de sesenta y seis años de edad, falleció a consecuencia de los golpes recibidos en la cabeza que le causaron dos heridas que le produjeron sendas fracturas de la bóveda craneal.»

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: Que debemos de condenar y condenamos a los acusados Jose Francisco , Baltasar y José , como autores responsables de un delito de robo con homicidio ya definido, concurriendo en los mismos como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal las agravantes de abuso de superioridad y morada del ofendido a las penas de veintiocho años de reclusión mayor para cada uno de ellos con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; a Jose Daniel como cooperador necesario de un delito de robo con homicidio, concurriendo en el mismo la circunstancia agravante de morada del ofendido a la pena de veintitrés años, cuatro meses y un día de reclusión mayor, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y a Nieves , como cómplice de un delito de robo con violencia asimismo definido a la pena de cuatro años de prisión menor, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, a que en concepto de responsabilidad civil, los procesados Jose Francisco , Baltasar , José y Jose Daniel , indemnicen conjunta y solidariamente a los perjudicados por la muerte de Juan Enrique en 8.000.000 de ptas por la muerte de éste y en 20.000 ptas por el dinero sustraído, siendo responsable civil subsidiario Nieves ; finalmente todos ellos deberán de satisfacer su parte proporcional en lo referente al pago de las costas procesales. Les será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.»

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por los procesados Jose Daniel , Baltasar , José y Jose Francisco , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación de Jose Daniel basó su recurso de casación en los siguientes motivos: Único: Se invoca al amparo del núm. 1 del art. 849 de la tan mencionada Ley Procesal por infracción de ley por aplicación inadecuada del art. 14.3 en relación con los arts. 12.1 y 501.1, todos ellos del Código Penal .

La representación de José , José , basó su recurso de casación en los siguientes motivos: 1.° Por infracción de ley al amparo del art. 849 párrafo 1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al entender esta parte que se aplicó indebidamente el art. 501.1 del Código Penal . 2.° Al amparo del párrafo 2.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 3." Al amparo del párrafo 2.º del art. 24 de la Constitución Española en relación con el art. 7.° párrafo 1.° de la Ley Orgánica 6/1985 . 4.º Por infracción de ley al amparo del párrafo 1.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del art. 505 del Código Penal .

La representación de Baltasar , basó su recurso de casación en los siguientes motivos de casación:

  1. Por infracción y vulneración de precepto constitucional que contempla el derecho a la presunción de inocencia, art. 24.2 al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . 2.° Se interpone al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 3.° Se interpone por infracción de ley, al amparo del art.847.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 4.° Se interpone por infracción de ley al amparo del art. 849.1.º por falta de aplicación del art. 9.10 del Código Penal en relación con el núm. 1." del dicho artículo en relación a su vez con el art. 8.1 del mismo texto sustantivo. 5.° Se interpone por infracción de ley al amparo del art. 849.1 por indebida aplicación del art. 501.1 del Código Penal por falta de aplicación del núm. 4 del mismo artículo.

La representación de Jose Francisco , basó su recurso de casación en un único motivo: Por infracción de ley del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el oportuno señalamiento se celebró la vista prevenida el día 17 de marzo de 1994, manteniendo el recurso el Letrado recurrente don Francisco Ballesteros Vilar, por Jose Daniel conforme a su escrito de formalización informando.

Mantuvo el recurso el Letrado don Osear González por José , informando.

Mantuvo el recurso el Letrado recurrente don José María Muñiz Somolinos por Baltasar , informando.

Mantuvo el recurso la Letrada doña Ana Isabel Arjona Villalobos por Jose Francisco , informando.

El Ministerio Fiscal dio por reproducido por vía de informe su escrito de fecha 28 de septiembre de 1993, obrante en el presente rollo.

Fundamentos de Derecho

  1. Recurso del penado Jose Daniel

Primero

El único motivo de este recurrente se formaliza por el núm 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denunciando la supuesta infracción de ley por aplicación indebida del art. 14 en relación con el 12.1 y 501.1, todos del Código Penal , en cuanto entiende que, dividiéndose el hecho en dos momentos distintos, el primero en que se concierta un robo en la creencia de que el morador de la vivienda está ausente, y un segundo en el que, al comprobarse que aquél está dentro, el recurrente desiste, entrando los otros correos en la casa y dando muerte a Juan Enrique -tío del recurrente-, no puede imputarse este hecho a quienes como el recurrente permanecían pasivos en el exterior. Y aunque es cierto que aquél penetró después en dicha casa, lo hizo cuando el homicidio estaba ya cometido, por lo que éste no debe alcanzarle.

Es cierto que lo inicialmente pactado, pacto en el que tuvo una capital influencia el recurrente -"por indicación de Jose Daniel », reza elfactum- fue un robo con fuerza, "en la creencia de que ese día no se encontraba en la casa el referido Juan Enrique " (tío de Jose Daniel ), siendo de destacar también que conforme afirma con valor fáctico el Fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida, fue dicho recurrente quien proporcionó la información sobre la ubicación de tal vivienda. Pero aquel inicial propósito se transmuta en el uso indiscriminado de la violencia para cometer la sustracción, al estar en la vivienda su morador y ser alertado por los ruidos que todos los acusados hacían al intentar derribar la puerta, en cuyo momento parte del grupo penetra en la vivienda provistos de "diversos objetos contundentes que habían cogido en los alrededores de la casa", mientras el recurrente y su esposa regresan al coche que los había trasladado hasta allí "a la espera de acontecimientos" como, complementando el hecho, afirma el Fundamento segundo de la sentencia. Pero, lo que es más importante, al no dar con ningún objeto de valor los que habían penetrado y golpeado brutalmente a Juan Enrique , buscaron a Jose Daniel quien penetró en la casa en unión de otros dos, los que siguieron golpeando a Juan Enrique mientras aquél, que permaneció impasible o pasivo ante tal nueva agresión, registraba la vivienda y, mejor conocedor del lugar, se apoderaba de 20.000 ptas ocultas en un colchón. Más aún, el recurrente antes de salir, se acercó a su tío, destapándole la cara que tenía cubierta con una chaqueta "observando tenía la cabeza ensangrentada, notando además, que respiraba con dificultad", pese a lo que regresó con los demás al coche, abandonando a la víctima sin prestarle cuidado alguno, produciéndose el óbito después de esta actuación del recurrente, quien regresó con todos los demás en el automóvil a Piedras, donde se repartió con ellos el dinero.

Ante tal relato histórico ni cabe hablar de desestimiento, pues no lo es el apartarse de la ejecución directa (probablemente porque podría ser identificado por la víctima) pero permaneciendo adherido al plan común, aguardando "acontecimientos" en el coche que todos están utilizando, ni puede negarse laparticipación principal de quien, aún en la hipótesis, que se ha rechazado, de que se hubiera apartado del proyecto inicial, vuelve a incorporarse a su continuación y, de un lado, ejecuta uno de los elementos constitutivos de la acción típica -el apoderamiento de la cosa mueble ajena, en cuyo reparto y consiguiente lucro toma parte-, (por lo que incluso tal participación pudiera haber sido definida como autoría directa del núm. 1.º del art. 14, mejor que como cooperación necesaria) y, de otro, asume la responsabilidad por el homicidio, responsabilidad que no puede negarse en el recurrente desde el momento en que, conocedor de la situación y grave estado de su tío, acepta el resultado final, tanto al cooperar a la sustracción, como al aceptar con su pasividad la continuidad de la agresión, y sobre todo, al dejar de prestarle la ayuda a que venía obligado dada su posición de garante, posición que nace del hecho de ser uno de los creadores -si no el principal por su ideación del delito- de la situación de peligro en que la víctima se encontraba, peligro que venía, por ello, a evitar permaneciera amenazando a la vida del agredido y lesionado. Con lo que la extensión al acusado Jose Daniel del dolo de homicidio, a partir del momento que aceptó el resultado permaneciendo "impasible" ante la reiteración de los golpes a la víctima y el ulterior abandono de la misma conociendo su grave estado, resulta acorde con las reglas que rigen tal modalidad del obrar, pues con dolo actúa quien conociendo la causación del resultado como altamente probable, la acepta. Más aún, cuando tendría el deber de impedir tal resultado, por la razón antes dicha.

La cooperación necesaria, como modalidad de autoría extensiva que define el núm. 3.° del art. 14 del Código Penal , se centra en la prestación de actos para la ejecución del delito, sin el cual éste no se hubiera perpetrado. Carácter principal y necesario de esa aportación causal que en la doctrina jurisprudencial hoy dominante se valora conforme al criterio de los "bienes escasos" (Sentencias de 16 de febrero y 15 de julio de 1993, por ejemplo). Y según esa doctrina es evidente que la actuación del acusado Jose Daniel constituye una aportación esencial de algo que los restantes acusados por sí mismos no podrían lograr, desde la ideación del hecho y la información de la ubicación de la vivienda de la víctima, hasta la localización y apoderamiento del dinero objeto del robo que los demás partícipes habían sido incapaces de hallar, acción ésta última ejecutada en un momento en que al obrar así está aceptando el resultado de muerte causado por los otros partícipes. Con lo que se dan en el recurrente los elementos de la autoría y, en especial, los que a la cooperación necesaria viene atribuyendo esta Sala en base a la doctrina más arriba citada (Sentencias de 22 de enero de 1978; 16 de junio de 1981; 27 de diciembre de 1982; 6 de marzo de 1984; 7 de julio de 1988; 26 de junio de 1989; 16 de junio de 1991; 15 de julio de 1993, etc.).

El motivo debe ser desestimado.

  1. Recurso del penado José

Segundo

El primer motivo de este recurso denuncia, por la vía del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la infracción del art. 501.1 del Código Penal , que entiende indebidamente aplicado en cuanto considera que, al penetrar los acusados en la casa creyendo que no tenía morador, lo hicieron sin ánimo de atentar a la vida de nadie y al ser sorprendidos por la víctima forcejean con ella y la golpean, sin causarle la muerte. Siendo a criterio del recurrente en la segunda entrada, en la que ya no estaba presente, cuando aquélla es causada, por lo que no existe en él, el animus necandi. Para afirmar esto último hace un análisis crítico en base a considerar innecesarios los golpes de la segunda fase y entrada, si los que se causaron en la fase del hecho en que tomó parte hubieran sido ya mortales. En la vía de recurso elegida no cabe disentir de los hechos probados. Y en estos consta que el recurrente, junto a otros coreos, penetró en la vivienda conociendo ya la presencia en ella de su morador, provistos todos de diversos objetos contundentes que habían cogido en los alrededores de la casa, "empujando a Juan Enrique que había abierto la puerta para ver que ocurría y una vez dentro, le golpearon brutalmente (con aquéllos) en la cabeza y el tórax".

Resulta así que el recurrente acudió en aquel momento crucial a la vivienda con ánimo de agredir a su habitante, como lo revela el haberse provisto de un elemento contundente, y que en acción conjunta con los demás -cuya unidad de propósito aparece revelada por la acción común de proveerse todos ellos de objetos contundentes- le agredió brutalmente en zonas vitales, en especial la cabeza, lugar sensible a los golpes con instrumentos de tal clase, dejándola tendida en el suelo "sangrando abundantemente" (nuevamente el dato fáctico ha de extraerse de los fundamentos jurídicos). No puede negarse, por ello, la existencia del animus necandi, inferible como todo elemento subjetivo, de los responderlos disponibles (por todas, las Sentencias de 23 de febrero y 18 de junio de 1993, y la doctrina en ellas citada) pues al actuar como lo hicieron los agresores, en tácito concierto y acción conjunta, era altamente probable y previsible que la muerte del agredido se produjera, como en efecto se produjo, aceptando tal resultado -de no quererlo ya directamente- quienes así obraron, pues dicho resultado debe entenderse previsto y aceptado por quien pone conscientemente un elemento causal que es probable que lo ocasione (Sentencia de 4 de abril de 1992).De otra parte, hay que subrayar que en un hecho como el de autos, presidido desde un principio por el propósito de apoderamiento que se consuma y agota finalmente, no cabe escindir, lo que es una acción única en el dolo de los agentes, de las sucesivas fases de su ejecución y de las modificaciones del plan trazado para acomodarlo a las incidencias que van surgiendo a lo largo de su ejecución. Siendo lo transcendente para la responsabilidad conjunta de los autores la permanencia en el plan y la aceptación de los resultados buscados y los producidos, con independencia del papel que cada uno de los partícipes venga asumiendo en la ejecución, en función de aquellas incidencias. Por lo que, aún en el caso, que no apareciere probado, que el golpe mortal se hubiere inferido en la segunda entrada en la casa, como la acción de quienes reiteraron los golpes sólo pretendería en último caso, ultimar lo iniciado antes, todos los partícipes en el hecho y el lucro de él derivado responderían igualmente por la aceptación de ese resultado final de muerte, pues el partícipe que, conocedor de las circunstancias en que se ha producido la agresión a la víctima prosigue y persevera en la participación, responde de la totalidad de la acción, tanto en el área de la causalidad como en el de la culpabilidad. Por lo que el recurrente debe responder, al menos por el dolo eventual derivado de aquella aceptación, del resultado agravatorio que integra el complejo de robo con homicidio y para el que realizó un aporte causal en un tramo de la ejecución (Sentencias de 12 de febrero de 1990, 30 de junio de 1992 y 31 de marzo de 1993, entre otras muchas).

Declarada la participación del recurrente en el delito de autos, la aplicación del art. 501.1 del Código Penal resulta de la propia calificación jurídica del delito cometido. El tipo del robo con homicidio previsto en el núm. 1.º del art. 501 se constituye como un complejo entre una sustracción de cosas muebles ajenas, como atentado a la propiedad y la concurrencia de un homicidio doloso causado con motivo u ocasión de aquélla esto es, y como dice la hipótesis típica, "se causare dolosamente la muerte de otro". Se entiende causada la muerte con motivo del robo cuando aquélla se planea como medio para mejor cometer la sustracción. Se entiende el homicidio cometido con ocasión del robo cuando aquél surge como incidente no planeado (aunque se haya previsto su posibilidad, pero pensando eludirla) en el transcurso del robo, ya preceda a la sustracción, ya ocurra coetáneamente a ella, ya lo subsiga o sea posterior cometiéndose la muerte al ser sorprendido o al huir el autor, pero siempre en conexión temporal y causal con el robo (Sentencias de 25 de enero de 1985, 21 de marzo de 1985, 24 de enero de 1986, 23 de marzo de 1993).

En el caso de autos se dan el doble elemento del homicidio incidental y preordenado al robo: incidental u ocasional, en cuanto el delito fue planeado contando con la ausencia del morador de la casa y la presencia de éste, que desencadenó el propósito de agresión, surgió como un episodio inesperado de la ejecución; y preordenado o como motivo para el robo, desde el momento que, comprobada la presencia de la víctima en la morada, los autores se proveyeron de instrumentos para producir la agresión que les permitiera penetrar en la vivienda y cometer la sustracción proyectada. Siendo aquella muerte dolosa, por las razones antes expuestas, la aplicación del art. 501 núm. 1.° del Código Penal por parte de la Sala de instancia ha sido correcta. El motivo debe ser desestimado.

Tercero

El segundo motivo del recurso denuncia, al amparo del núm. 2.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el error de hecho en la apreciación de la prueba en orden a estimar que la causa de la muerte fueron las lesiones en la cabeza, con fractura de bóveda craneal, las que hubieron de darse en segundo lugar por su efecto letal, y que las demás lesiones se causaron en vida de la víctima y fueron por ello anteriores a aquélla por lo que el golpe mortal sólo pudo darse en la segunda fase de la agresión, en la que el recurrente no intervino. Todo ello apoyándose en el informe médico-forense que obra en el sumario.

Aunque quepa invocar excepcionalmente por esta vía los dictámenes periciales, cuando son únicos y la Sala los incorpora a su sentencia, ha de darse también para que tal invocación tenga éxito un elemento más, sin el que la alegación carecerá de base, que el Juzgador se haya apartado de las conclusiones del dictamen sin razonar adecuadamente ese disentimiento (por todas la Sentencia de 27 de enero y 27 de febrero de 1993). Y en este caso no se produce tal circunstancia, pues el informe, si bien señala que las heridas mortales fueron las recibidas en el cráneo y que antes hubo otras en que la víctima estaba en actitud defensiva, también dice que algunas de las recibidas en la región torácica lo fueron posiblemente cuando el herido estaba caído en el suelo. De otra parte, en ningún momento señala que la herida del cráneo causara la muerte instantánea -lo que sería contradictorio, además, con haber recibido otras lesiones en el tórax, estando ya caído- ni excluye que hubiera habido solución de continuidad entre los distintos golpes recibidos. Por lo que tal informe carece en los extremos alegados del carácter concluyeme que enerve la necesidad de su interpretación por el juzgador y permita invocarlo con éxito en esta vía (Sentencias de 4 de junio y 30 de septiembre de 1993), ni, por ello, contradice de modo frontal lo que la Sala declara probado.

De otra parte, es requisito establecido por el propio precepto procesal invocado - el núm. 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - que el Juzgador no hubiere dispuesto de otros elementos deprueba que contradigan lo que acredite el documento invocado. Y el juzgador de instancia sienta el hecho probado no sólo en base a su interpretación del informe pericial, la que realiza en uso de la facultad que le confiere el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sino tomando también en cuenta las declaraciones de los acusados y su relato de los hechos, en las que figura el dato de que la víctima estaba aún con vida cuando finalmente se marcharon de la casa, por lo que no puede afirmarse, como lo hace el recurrente, que necesariamente las últimas heridas recibidas por aquélla fueron las letales.

El pretendido error de hecho no ha sido acreditado y el recurso debe ser desestimado.

Cuarto

El tercer motivo de este recurso alega directamente la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española en relación con el art. 7.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en base no sólo a lo argumentado en el anterior motivo, sino porque entiende que el principio in dubio pro reo impide medir a todos los acusados por el mismo rasero, sólo porque golpearon a la víctima, sin diferenciar entre quienes dieron golpes mortales y quienes lo hicieron sin causar lesiones de carácter grave, debiendo esa duda favorecer al recurrente.

El recurso mezcla una cuestión constitucional con materias que son objeto de legalidad ordinaria. La presunción de inocencia, como verdad interina constitucionalmente garantizada, afecta al aspecto fáctico de la existencia del hecho ilícito imputado y la participación en el mismo del acusado, esto es, al aspecto de la culpabilidad en su sentido anglosajón de responsabilidad por la ejecución del delito y no en el normativo de reprochabilidad por tal ejecución (Sentencias de 9 de mayo de 1989, 18 de mayo y 30 de septiembre de 1993, entre otras). Por lo que, no negando el hecho ni su participación en él, el recurrente no puede discutir por esta vía, ni el grado de dicha participación ni la tipificación de tal hecho que pertenecen al área de la legalidad ordinaria ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 195/1993, de 14 de junio, y Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1990; 20 de febrero, 17 de junio y 20 de diciembre de 1993 ), tal discusión en sede de presunción de inocencia no es posible, ni siquiera acudiendo al principio pro reo, que no es invocable en esta vía de recurso, ya que se trata de principios distintos amparando la primera al acusado ante la ausencia de actividad probatoria y siendo el segundo un criterio interpretativo del resultado de tal actividad (lo que implica su existencia), siempre que el Tribunal no llegue a formar convicción sobre la misma, pues si es así, como así fue en el caso de autos, no se produce el dubio sobre el que tal norma hermenéutica debiera aplicarse (Sentencias de 13 de diciembre de 1989; 6 de febrero de 1990; 10 de julio de 1992; 20 de enero y 24 de junio de 1993, entre otras).

El motivo debe ser desestimado.

Quinto

El cuarto motivo de este recurso se formula por la vía del núm. 1.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del art. 505 del Código Penal , al entender que el robo no se consumó con la acción por el recurrente ejecutada y en todo caso el límite económico de lo sustraído obligaría a penar ese robo sólo con la pena de cuatro meses y un día de prisión menor.

El motivo carece de todo contenido serio. La participación reconocida por el propio recurrente, en la violencia inicial con causación de daños físicos a la víctima, obligaría ya a entender contenido y consumado un robo del art. 501 del Código Penal , por aplicación del art. 512 del mismo texto punitivo, al margen del número de dicho art. 501 que fuera aplicable . Ello impide toda invocación del art. 505, que señala las penas imponibles a los robos con sólo fuerza en las cosas ( art. 504 del Código Penal ), cuya aplicación sería improcedente, al haber existido violencia sobre las personas. La participación del recurrente en el conjunto de los hechos y más concretamente en el homicidio que cualifica el robo de autos, ha quedado ya establecida en el fundamento jurídico segundo de esta sentencia.

Todo lo que conduce a declarar correctamente aplicado el art. 501 núm. 1.º del Código Penal e improcedente la aplicación del art. 505 del mismo texto punitivo que el motivo postula, por lo que éste debe ser desestimado.

  1. Recurso del penado Baltasar

Sexto

El primer motivo del recurso de este acusado se formaliza por la vía del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del principio de presunción de inocencia recogido en el art. 24.2 de la Constitución Española , limitándose a decir que no existe prueba de que el recurrente realizase los actos típicos porque ha sido condenado.

La presunción de inocencia es, como se dijo en el Fundamento jurídico cuarto de esta resolución una verdad interina que afecta a la inexistencia de actividad probatoria sobre la ocurrencia del hecho y la participación en el del acusado. Reconocidos uno y otros y habiéndose practicado prueba sobre los mismos,el grado de participación de uno de los en aquél intervinientes es cuestión de legalidad ordinaria.

En el acto del juicio oral se practicaron pruebas varias, entre ellas las declaraciones de los coacusados, que pueden servir de base para la destrucción de la presunción de inocencia cuando el Tribunal forma convicción sobre ellas y las valora como de cargo (Sentencias de 11 y 25 de octubre y 13 de diciembre de 1993, por citar algunas de las más recientes). Igualmente compete a la Sala juzgadora valorar en la forma que considera más conveniente las propias declaraciones contradictorias del acusado (Sentencia de 3 de diciembre de 1993, por ejemplo). El Tribunal a quo, que tuvo la inmediación y al que la Ley le otorga la facultad de valorar la prueba (art. 741) -facultad no revisables en esta vía casacionalrazona la estimación de la ante él practicada y la participación del acusado aquí recurrente en los hechos que de tal prueba deduce en el Fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida, siendo tal razonamiento congruente con los principios de apreciación de la misma.

Acreditado que existió actividad probatoria válida, que ésta fue valorada como de cargo contra el recurrente y que así lo razonó el Juzgador en su sentencia, la presunción de inocencia invocada ha de declararse destruida en forma hábil.

El motivo debe ser desestimado.

Séptimo

El segundo motivo de este recurso, ahora por la vía del núm. 2° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia el error de hecho del Juzgador al no estimar, de un lado, que el único autor de los golpes mortales fue el coacusado Jose Daniel y de otro, reitera la versión de que el golpe de la cabeza fue el último producido, sin que interviniera en él el acusado. Para ello invoca como documentos el acta de inspección ocular y croquis del lugar, los informes médico-forenses y la carta auto-inculpatoria dirigida al Tribunal por el acusado Jose Daniel .

De esos alegados documentos el único que podría probar la tesis del recurrente en orden al supuesto error del Tribunal, es la carta citada en último lugar, la cual, al contener una manifestación de creencia o, lo que es lo mismo, una declaración personal de un imputado, tiene naturaleza de prueba personal y no es invocable por esta vía (Sentencias de 9 de julio y 13 de diciembre de 1993, por ejemplo) quedando su valoración a la libre apreciación del Tribunal, como así lo hizo y razona éste, desestimando su fuerza probatoria y su credibilidad.

En cuanto a los informes periciales debe ratificarse lo ya dicho en el paralelo recurso del acusado José . Por último, la inspección ocular y el croquis sólo son documentos invocables en aquello que reflejan hechos y apreciaciones fácticas del instructor, pero no cabe utilizarlos en esta vía de recurso para alegar sobre ellos obteniendo conclusiones argumentativas sentando afirmaciones que no resultan de la evidencia de los hechos en aquéllos recogidos, y que se utilizan, además, para contradecir lo que el Tribunal estimó probado en base a esos y otros medios probatorios. El motivo debe ser desestimado.

Octavo

El tercer motivo de casación de este recurso se formaliza invocando el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (se cita el art. 847, sin duda por error mecanográfíco) en cuanto entiende que el Tribunal sufrió error en la apreciación de la prueba en orden a no estimar la drogodependencia del recurrente, que considera acreditada por las declaraciones testificales y de los coprocesados prestadas en el plenario.

Toda vez por esta vía, y según asentada y conocida doctrina de esta Sala, no son admisibles para fundar el error las pruebas de carácter personal, carácter que tienen las declaraciones testificales y de coimputados (por todas, las Sentencias de 23 de febrero, 18 de junio y 13 de diciembre de 1993), el motivo carece de base y debe ser desestimado.

Noveno

Al amparo del núm. 1.° del art. 849, se alega en el cuarto motivo de este recurso la infracción del art. 9.1, en relación con el 8.1 del Código Penal , al no apreciarse como eximente incompleta la drogodependencia del acusado.

Decaído el motivo precedente, que pretendía acreditar tal condición de drogadicto en el acusado, este motivo carece de todo apoyo en el hecho probado y debe desestimarse.

Décimo

Se interpone al amparo del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del núm. 1.° del art. 501 y falta de aplicación del núm. 4.° del propio precepto, todos del Código Penal , por entender que lo único imputable al recurrente es la causación de lesiones graves, en recta aplicación del principio de culpabilidad. Niega hubiera acuerdo para golpear a la víctima, así como nose describen los objetos contundentes utilizados y su aptitud para producir un resultado letal. A lo más, entiende, pudo haber por parte del recurrente culpa consciente, en la medida que debió haber previsto aquel resultado, pero no consta que lo hubiere deseado.

Lo primero que hay que resaltar es que el recurrente intervino en las dos fases de la agresión a la víctima, la primera en que fue golpeado brutalmente en la cabeza y tórax, y la posterior en la que, al regresar a la casa, se reiteraron por él y Jose Francisco los golpes a la víctima inerme en el suelo.

Se ha afirmado ya en el fundamento segundo de esta resolución que la muerte del robado ocurrió como consecuencia de la acción concertada de todos los agresores y al menos por dolo eventual. La doctrina de esta Sala respecto a tal clase de dolo ha seguido, como dice la Sentencia de 25 de noviembre de 1992, en diversos momentos las principales teorías de la dogmática: la de la probabilidad, la del sentimiento, y la del consentimiento, pero dando, en general, más relevancia a esta última (Sentencia de 27 de marzo de 1990), tanto por estar más enraizada en la doctrina como por ser la menos dada a equívocos y a la confusión entre la actuación dolosamente eventual y la conscientemente culposa. Sin embargo tampoco se deja de lado la tesis de la probabilidad, que obliga a declarar que cuando el resultado es consecuencia altamente probable de la acción se da dolo eventual en la acción del autor que crea esa probabilidad de lesión del bien jurídico con consciencia del riesgo así creado. En consecuencia, quien obra sabiendo o tomando en consideración la posibilidad de que el delito se produzca, conociendo los elementos del tipo objetivo, y persiste en la acción pese a tal conocimiento, está actuando con dolo, pues está aceptando el resultado probable de su actuar (Sentencias de 22 de abril de 1992 y 20 de febrero de 1993). Cuando existe ese conformarse con el resultado previsto no puede darse culpa, ni siquiera la consciente o con previsión, pues aquélla siempre implica el no querer o rechazar el resultado, que se espera no se produzca en modo alguno (Sentencia de 11 de diciembre de 1992, por ejemplo). La aplicación de tal doctrina al caso de autos obliga a rechazar el motivo: el acusado, que no sólo actuó en acción conjunta -o en concierto, al menos tácito, que resulta de haberse provisto todos los agresores previamente de elementos contundentesgolpeando brutalmente a la víctima con un objeto contundente (cuya idoneidad para causar la muerte resulta de la propia naturaleza de las heridas inferidas) y que reiteró posteriormente los golpes, cuando aquélla estaba inerte, tuvo que representarse el alto riesgo para la vida de la persona agredida que encerraban los golpes repetidos con aquellos objetos en zonas vitales de su cuerpo, en especial la cabeza. Probabilidad conocida y aceptada, que no sólo es inferible en la primera agresión, sino que aparece reforzada al acentuarse el efecto de la misma con la posterior reiteración de dicha conducta agresiva y el abandono de la víctima, sangrando abundantemente por la cabeza. Esa indiferencia ante el resultado es, también, un elemento más del dolo eventual, según la perspectiva de la doctrina del sentimiento. Por lo que, aplíquese el criterio valorativo que se quiera de los antes citados, no es discutible la concurrencia de tal clase de dolo y la responsabilidad del recurrente por el homicidio causado. En consecuencia, la aplicación que le fue hecha del núm. 1.° del art. 501 del Código Penal ha de considerarse correcta, tanto por las razones precedentes, como las ya expuestas en el fundamento jurídico segundo in fine.

El motivo debe ser desestimado.

  1. Recurso del penado Jose Francisco

Undécimo

El único motivo de este recurso se formula por la vía procesal del.. núm. 2° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , aduciendo error de hecho en la apreciación de la prueba por no estimarse la adicción del recurrente al "Rophinol», que debió determinar una apreciación de la circunstancia 10.ª del art. 9.° del Código Penal lo que apoya en las declaraciones del propio inculpado y sus co-reos. En cuanto este recurso incurre en el mismo defecto ya señalado al correlativo motivo tercero del recurso de Baltasar , debe darse por reproducido lo motivado en el Fundamento jurídico séptimo de esta resolución, desestimándose este motivo por las razones allí expuestas.

FALLAMOS

FALLAMOS

que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por los procesados Jose Daniel , Baltasar , José y Jose Francisco , contra Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo, de fecha 19 de noviembre de 1992, que les condenaba por delito de robo con homicidio, imponiéndose las costas por partes iguales de este procedimiento a dichos recurrentes. Notifíquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los fines legales oportunos, con devolución de los autos que en su día elevó interesando acuse de recibo.

ASI por esta nuestra sentencia que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Enrique Ruiz Vadillo. Francisco Soto Nieto.Luis Román Puerta Luis. Joaquín Martín Canivell. Cándido Conde Pumpido Ferreiro.Rubricados.Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr don Cándido Conde Pumpido Ferreiro, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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