STS, 5 de Abril de 1994

PonenteLUIS GIL SUAREZ
ECLIES:TS:1994:14601
Número de Recurso2107/1993
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución 5 de Abril de 1994
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Abril de mil novecientos noventa y cuatro.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Ramiro Reynolds de Miguel en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 15 de Marzo de 1993, recaída en el recurso de suplicación num. 4543/92 de dicha Sala , que resolvió el iniciado contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 de Madrid de 25 de Junio de 1992 , iniciados en virtud de demanda interpuesta por Dª Valentina , en representación de su hija menor María Antonieta , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre Viudedad y Orfandad

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. LUIS GIL SUÁREZ

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sra. Valentina en representación de su hija menor María Antonieta , presentó demanda ante los Juzgados de lo Social de Madrid el 15 de Junio de 1991, siendo ésta repartida al nº 8 de los mismos, en base a los siguientes hechos: Los padres de la niña demandante convivieron maritalmente más de 10 años sin llegar a contraer matrimonio; el padre, don Jorge falleció el 1 de Octubre de 1990, tras la defunción, la Sra. Valentina tramitó expedientes de viudedad y orfandad, siéndole denegada la pensión de viudedad por no existir vínculo matrimonial y reconociéndosele a su hija una pensión de orfandad de

12.600 ptas., equivalente al 20% de una base reguladora de 23.405 ptas. más el complemento por mínimos. Por todo lo anterior entiende la actora Sra. Valentina que su hija tiene derecho a una pensión de orfandad absoluta y por esto suplica se dicte sentencia en la que se declare el derecho de su hija a percibir una pensión mensual de 40.655 ptas., equivalentes al 65% de una base reguladora de 23.405 ptas..

SEGUNDO

Se celebró el acto de juicio el día 25 de Mayo de 1992, con la participación de las partes y el resultado que se refleja en el acta que obra unida a estas actuaciones.

TERCERO

El Juzgado de lo Social nº 8 de Madrid dictó sentencia el 25 de Junio de 1992 , en la que estimó en parte la demanda declarando el derecho de María Antonieta a percibir un incremento en el porcentaje del 45%, condenando al INSS y a la TGSS a estar y pasar por esta declaración. En esta sentencia se recogen los siguientes hechos probados:

"1º).- María Antonieta es hija de Valentina y D. Jorge , habida en situación extramatrimonial de ambos no alterada hasta el momento del fallecimiento del padre acontecido el 1 de Octubre de 1990, pese a la común convivencia de todos ellos en una relación de afectividad estable; 2º).- Fallecido D. Jorge , Dª Valentina solicitó ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social pensión de viudedad para sí y deorfandad para su hija, siendo la primera desestimada en fecha 25 de febrero de 1991 mediante resolución expresa por no acreditar matrimonio con el fallecido no existiendo imposibilidad legal para haberlo contraído con anterioridad a la fecha del fallecimiento. Contra ella se solicitó el 21 de marzo de 1991 revisión dando lugar a nueva desestimación del 24 de Abril de 1991 reiterando lo ya acordado; 3º).- En fecha 14 de febrero de 1991 el INSS aprobó prestación de Orfandad a favor de Valentina en cuantía de 12.600 ptas. con efecto desde el 2 de Octubre de 1990; 4º).- En fecha 11 de Abril de 1991 la actora formuló contra esta última reclamación administrativa previa solicitando que se reconociese además de la pensión de orfandad, el aumento del 45% de la viudedad denegada. Esta reclamación fue resuelta desestimándose en fecha 13 de mayo de 1991; 5º).- En demanda formulada el 15 de junio de 1991 se solicitó que se declare el derecho de María Antonieta a percibir una pensión de orfandad absoluta del 65% de la base reguladora de 23.405 ptas. mensuales sin perjuicio de la aplicación de mínimos vigentes".

CUARTO

Contra la anterior sentencia el, Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, interpusieron recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en su sentencia de fecha 15 de Marzo de 1993 , desestimó dicho recurso, confirmando la sentencia de instancia.

QUINTO

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el INSS y la TGSS prepararon recurso de casación para la unificación de doctrina; el INSS formalizó este recurso ante esta Sala mediante escrito fundado en los siguientes motivos: 1.- Contradicción de la sentencia recurrida con la de la Sala de lo Social de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de fecha 15 de Febrero de 1992. 2.- Infracción por parte de la sentencia recurrida del art. 17.2 de la Orden de 13 de Febrero de 1967.

SEXTO

Se admitió a trámite el recurso y formulada la pertinente impugnación por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fué emitido en el sentido de estimar procedente tal recurso.

SÉPTIMO

Se señaló para la votación y fallo el día 24 de Marzo de 1994, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La demandante convivió maritalmente con don Jorge , sin haber contraído matrimonio. Esta convivencia perduró hasta la muerte del Sr. Jorge que acaeció el 1 de Octubre de 1990.

De esta unión extraconyugal, nació el 20 de Agosto de 1982 una hija, María Antonieta , la cual vivió con sus progenitores hasta el fallecimiento del padre, y luego vivió con su madre.

La actora, doña Valentina , solicitó ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social que se le reconociese la pertinente pensión de viudedad por la muerte del citado Sr. Jorge ; solicitud que le fue denegada por no haber contraído matrimonio con el mismo, ni existir imposibilidad legal para haberlo contraído antes de dicho fallecimiento.

El mencionado Instituto reconoció a María Antonieta , hija de la demandante, el derecho a percibir una pensión de orfandad, en cuantía del 20 por 100 de una base reguladora de 23.405 pesetas por mes, a partir del 2 de Octubre de 1990; haciéndosele efectiva la suma de 12.600 pesetas mensuales en razón al importe mínimo de prestaciones legalmente fijado.

La actora no está conforme con el porcentaje aplicado a la pensión de orfandad de su hija, dado que considera que, en virtud de lo que establecen los arts. 36 del Decreto de 23 de Diciembre de 1966 y 17-2 de la Orden Ministerial de 13 Febrero de 1967 , tal porcentaje ha de alcanzar un total del 65 por 100 de la referida base reguladora, pues al 20% reconocido por el I.N.S.S. se le ha de sumar el 45% correspondiente a la pensión de viudedad, al no haberse otorgado ésta a dicha actora. El I.N.S.S. denegó también esta pretensión.

Por ello doña Valentina presentó la demanda que da origen a estos autos, en la que solicitó que a su hija María Antonieta se le otorgase la referida pensión de orfandad en cuantía del 65 por 100 de la correspondiente base reguladora.

El Juzgado de lo Social nº 8 de Madrid dictó sentencia de fecha 25 de Junio de 1992 , en la que estimó totalmente dicha demanda; siendo confirmada esta sentencia por la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 15 de Marzo de 1993 .

SEGUNDO

Contra esta sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se entabló por el Instituto Nacional de la Seguridad Social el recurso de casación para la unificación de doctrina que ahora analizamos. En este recurso se alega, como contraria a la recurrida, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de la Sala de lo Social de Málaga, de 15 de Febrero de 1991 . No hay duda que entre estas dos sentencias se da la contradicción que exige el art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral , toda vez que en dicha sentencia de la Sala de lo Social de Málaga se trata de una cuestión idéntica a la de estos autos (dilucidar si el hijo extramatrimonial a quien se le muere el padre y que convive con la madre, a la que no se le reconoce la pensión de viudedad, tiene derecho o no a que su pensión de orfandad, fijada en principio por el INSS en al 20% de la correspondiente base reguladora, sea incrementada en un 45% más), y sin embargo la solución adoptada es opuesta a la que aquí se ha mantenido, dado que mientras que en la sentencia impugnada se reconoce ese derecho, en cambio en la de contraste aludida se denegó. Es obligado, en consecuencia, entrar a resolver la cuestión de fondo que se suscita en este recurso.

TERCERO

La cuestión que se plantea en el presente proceso ha sido resuelta por la reciente sentencia de esta Sala de 23 de Febrero de 1994 , dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina, en el sentido de declarar que los huérfanos mencionados no tienen derecho al incremento porcentual de su pensión de orfandad que pretenden.

Los razonamientos de esta sentencia parten del art. 17-2 de la Orden de 13 de Febrero de 1967 (que contiene un mandato coincidente con el art. 36-2 del Reglamento General de Prestaciones del Régimen General de la Seguridad Social, aprobado por el Decreto de 23 de Diciembre de 1966, num. 3158/66 ), y fundamentalmente dicen lo siguiente:

"El precepto delimita, claramente, los supuestos en que procede incrementar la pensión concedida al huérfano, cuales son los que el causante no deje cónyuge sobreviviente o que éste fallezca en el disfrute de la pensión. Tal redacción, precisa y objetiva, viene a significar que la misma tiene como destinatarios a los huérfanos absolutos, que sin duda sufren de mayor menoscabo patrimonial que el huérfano simple; naturalmente que la cuantía de la pensión de orfandad ha de ser igual en los hijos matrimoniales y extramatrimoniales, pero ello no autoriza, a falta de norma expresa, a incrementar el porcentaje de la pensión de estos últimos con el correspondiente a la viuda -porcentaje del 45%-, pues de una parte, ello haría de mejor condición la filiación extramatrimonial, en cuanto en la matrimonial el incremento, solamente, se produce cuando exista orfandad absoluta, -es decir, cuando falten ambos padres- lo que no ocurre en el caso que nos ocupa, en que la madre -que es cónyuge- pervive." "La ley, ciertamente, tipifica dos supuestos diferentes para que la pensión de viudedad incremente la de orfandad: muerte del causante sin existencia de cónyuge y fallecimiento del cónyuge sobreviviente con derecho a pensión de viudedad en situación de disfrute de la misma." "La mera contemplación del tenor literal del referido artículo 17.2 conduce a constatar, en primer lugar, que en ambos casos, se emplea la palabra "cónyuge" -estado sólo aplicable a las personas unidas por vínculo matrimonial- y, en segundo lugar, que ni siquiera el fallecimiento posterior del viudo genera, automáticamente, el derecho al incremento litigioso, sino que el acrecimiento viene supeditado a la condición de que el cónyuge sobreviviente con derecho a pensión muera en el goce de la misma. Por lo tanto si en este último supuesto el incremento depende de que la viuda ostente la titularidad y disfrute de la pensión de viudedad en el momento de su muerte, una interpretación armónica y coherente de la norma, globalmente considerada, permite concluir que el "cónyuge inexistente", en el momento del fallecimiento del causante de la prestación de viudedad, de haber vivido reuniría los requisitos y condiciones para el acceso a la misma." "La condición de beneficiario en la protección por muerte y supervivencia, se adquiere por la existencia de una relación de parentesco y, a veces, dependencia con el causante. Es reiterada la jurisprudencia de que de la unión extramatrimonial no deriva derecho a la pensión de viudedad, salvo el caso excepcional de derecho transitorio -que no es el litigioso- previsto en la Disposición Adicional 10.2 de la Ley 30/1981, de 8 de julio , referente a quienes hubieran vivido como cónyuges y no hubieran podido contraer matrimonio bajo la legislación anterior, siempre que el causante hubiera fallecido con anterioridad a la vigencia de la ley citada.

Conceder en el caso que nos ocupa el incremento debatido al huérfano simple, puede suponer que el cónyuge sobreviviente de la unión de hecho, obtenga el reconocimiento de una pensión, a la que no tiene derecho, por vía indirecta, en virtud de las facultades inherentes a la patria potestad de representar y administrar los bienes de sus hijos - artículo 154.2º del Código Civil -." "Como antes se ha dicho, no se produce, con la interpretación que se hace del artículo 17.2 una discriminación en contra del hijo extramatrimonial, en cuanto el menoscabo patrimonial sufrido por quien se encuentra en situación de orfandad absoluta derivada de la pérdida de ingresos con que el causante hacía frente al cumplimiento de las obligaciones familiares, no es el mismo que el sobrevenido cuando pervive la madre soltera, a quien incumben - artículo 154.1º del Código Civil - entre otras, las obligaciones de velar por sus hijos, tenerlos ensu compañía, educarlos y procurarles una formación integral." Es claro, por consiguiente, que no puede reconocerse a la hija de la actora el derecho que se pide en la demanda.

CUARTO

Lo expuesto pone en evidencia que la sentencia recurrida ha infringido los preceptos citados y quebrantado la unidad en la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia, por lo que ha de ser casada y anulada, dado lo que dispone el art. 225 de la Ley de Procedimiento Laboral y de conformidad con el dictamen del Ministerio Fiscal. Y resolviendo el debate planteado en suplicación, se ha de desestimar la demanda origen de este litigio y absolver de la misma a la entidad demandada.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Ramiro Reynolds de Miguel en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 15 de Marzo de 1993, recaída en el recurso de suplicación num. 4543/92 de dicha Sala , y en consecuencia casamos y anulamos la citada sentencia de la Sala de lo Social de Madrid. Y resolviendo el debate planteado en suplicación, desestimamos la demanda origen de este proceso, formulada por doña Valentina , y absolvemos de la misma a los demandados. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdicccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Luis Gil Suárez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

Voto Particular

VOTO PARTICULAR A LA SENTENCIA DE 5 DE ABRIL DE 1994 QUE FORMULA EL MAGISTRADO EXCMO. D. ANTONIO MARTIN VALVERDE

La sentencia que es objeto de este voto particular ha acogido la doctrina unificada ya establecida en la sentencia de 23 de febrero de 1994 (dictada en Sala de cinco magistrados) sobre el hecho causante de la prestación de Seguridad Social llamada "incremento de la pensión de orfandad", reproduciendo en resumen sus principales argumentos. En síntesis, esta posición jurisprudencial afirma que el hecho causante de tal prestación es la falta de padre y madre u orfandad absoluta, sin que alcance por tanto a la situación de orfandad relativa al hijo extramatrimonial. La 'ratio decidendi' de la sentencia de 23 de febrero de 1994 , compartida por la resolución a la que formulamos este voto discrepante, radica en que sería discriminatorio dispensar una protección diferenciada a los huérfanos relativos extramatrimoniales que no se dispensa a los huérfanos de familias sustentadas en el matrimonio.

Con todo el respeto que merece la posición mayoritaria de la Sala, creo que el enfoque interpretativo adoptado en esta doctrina respecto al hecho causante del incremento de la pensión de orfandad no es el más adecuado por excesivamente individualista; y creo que es más acorde con el tenor literal del precepto y con la finalidad de las prestaciones de orfandad, la visión de dicho hecho causante en el contexto de las necesidades de la cédula familiar en la que vive el huérfano. Desde este punto de vista el incremento de la pensión de orfandad debe concederse, a mi juicio, tanto en el caso de orfandad absoluta, como en el caso de orfandad relativa en que el progenitor sobreviviente no es viudo o viuda por inexistencia de vínculo matrimonial, sin que se perciba por tanto pensión de viudedad en el hogar del huérfano. El hecho causante de esta prestación especial de muerte y supervivencia en favor de los huérfanos es, en suma, la muerte del padre o de la madre (sujeto causante asegurado) del menor de 18 años, unida a la inexistencia de "cónyuge sobreviviente" con derecho a pensión de viudedad, bien por fallecimiento, bien por falta de vínculo matrimonial.

La anterior configuración del hecho causante del incremento de la pensión de orfandad debió conducir al reconocimiento del derecho a la misma en la resolución del caso enjuiciado. La solución que sostenemos no es discriminatoria, a nuestro juicio, por la siguiente diferencia relevante entre los términos de la comparación: el huérfano relativo nacido en una familia matrimonial vive con un padre o una madre quepercibe pensión de viudedad, al ser idénticos los requisitos de las pensiones de viudedad y orfandad; por el contrario, el huérfano relativo que tiene la condición de hijo extramatrimonial vive en una 'familia uniparental' en la que el progenitor no es un beneficiario de renta social por la pérdida de los ingresos del sujeto causante.

El detalle de la argumentación de este voto particular se expone a continuación en fundamentos numerados.

Primero

La cuestión sometida a enjuiciamiento en el presente recurso de casación para unificación de doctrina es si se ha de reconocer o no al huérfano o huérfanos de padre o madre que tienen la condición de hijos extramatrimoniales el derecho al incremento de la pensión de orfandad previsto en el art. 36.2 del Decreto 3158/1966 (Reglamento general de prestaciones económicas del Régimen general de Seguridad Social ), y, con formulación virtualmente idéntica, en el art. 17.2 de la Orden Ministerial de 13 de febrero de 1967 (normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones de muerte y supervivencia del Régimen General de la Seguridad Social).

Los términos en que está regulado tal incremento de las pensiones de orfandad en las disposiciones citadas son las siguientes: "El porcentaje que se establece en el número anterior (20 por 100 de la base reguladora del causante) se incrementará con el correspondiente a la pensión de viudedad (45 por 100 de la misma base reguladora) cuando a la muerte del causante no quede cónyuge sobreviviente o cuando el cónyuge sobreviviente con derecho a pensión de viudedad falleciese estando en el disfrute de la misma. En caso de existir varios huérfanos con derecho a pensión, el incremento se disfrutará entre todos ellos por partes iguales.- En todo caso, la suma de las pensiones de viudedad y de orfandad no podrá exceder de la cuantía de las bases respectivas".

Segundo

Sobre la cuestión controvertida existe doctrina contradictoria de distintas Salas de lo Social de Tribunales de Justicia Superiores de Comunidades Autónomas. Una de las líneas doctrinales sostenidas deniega el incremento de pensiones de orfandad en cuestión, entendiendo que la situación de necesidad que da derecho a él es la orfandad absoluta o falta de padre y madre. Se aduce con frecuencia en apoyo de esta posición la jurisprudencia constitucional y ordinaria ( STC 184/1990 y STS ud de 29 de junio de 1992 ) sobre la inexistencia de derecho a pensión de viudedad del superviviente de la pareja que ha convivido a modo de matrimonio.

En otras sentencias de suplicación, en cambio, se reconoce el derecho al incremento de las pensiones de orfandad controvertido con base en distintos argumentos que podemos resumir como sigue:

1) La interpretación literal del precepto, que configura el hecho causante como inexistencia de "cónyuge sobreviviente", y no como orfandad absoluta o falta de padre y madre, siendo claro -continúa esta argumentación- que entre padres extramatrimoniales no existe vínculo conyugal. y que el sobreviviente de la pareja extramatrimonial no es por tanto "cónyuge sobreviviente"; 2) La interpretación lógica o finalista del precepto, que es (en fórmula ya utilizada por el extinto Tribunal Central de Trabajo, que siguen algunas de las sentencias de contraste citadas) la compensación mediante prestaciones sociales del 'menoscabo patrimonial derivado de la pérdida de ingresos con que el causante hacía frente al cumplimiento de obligaciones familiares'; y 3) La interpretación más conforme a la Constitución, y en particular al art. 39.2 de la norma fundamental ("Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualesquiera que sea su estado civil").

Tercero

La decisión en unificación de doctrina de la divergencia interpretativa señalada debe conducir, a juicio de quien formula este voto particular, al reconocimiento del derecho al incremento de pensión de orfandad a los huérfanos relativos cuyo progenitor vivo no percibe pensión de viudedad. En términos de interpretación literal es ésta la solución que se desprende del tenor de la norma; como han subrayado varios Tribunales Superiores de Justicia, el progenitor sobreviviente que no estaba casado con el sujeto causante no es "cónyuge sobreviviente". A este argumento de interpretación literal deben añadirse otros de interpretación lógica o finalista, y de interpretación sistemática para cuya más completa exposición conviene dejar en claro dos consideraciones relativas a la causa de atribución de las prestaciones de Seguridad Social por muerte y supervivencia, y en particular a la causa de atribución del incremento en litigio de las pensiones de orfandad.

Cuarto

La primera de estas consideraciones refiere a las relaciones de independencia y de compatibilidad plena que existen entre prestaciones sociales de muerte y supervivencia, de un lado, y obligación civil de alimentos entre parientes, de otro, sin perjuicio de la calificación de ambas como obligaciones 'ex lege'. El título de la atribución de la obligación legal de alimentos es la mera existencia del vínculo familiar unida a la situación de necesidad del alimentista ( art. 143 y 148 del Código Civil ), mientrasque el hecho causante de la asignación de las prestaciones sociales de viudedad y de orfandad es la supervivencia de determinados miembros de la familia del asegurado o del pensionista, una vez cumplidos los requisitos legales exigidos al sujeto causante y a los beneficiarios de estas prestaciones; entre estos requisitos no figura, para las pensiones de viudedad y orfandad, la prueba de necesidad de dichos beneficiarios.

Tanto la obligación legal de alimentos como la prestación que constituye su objeto son independientes de la obligación legal de las entidades gestoras de Seguridad Social de abonar las prestaciones previstas en favor de los familiares supervivientes del causante. La exigencia de la primera no puede ser razón para la inexigibilidad de la segunda, y viceversa. Las prestaciones de muerte y supervivencia no sustituyen a la obligación alimenticia, aunque ciertamente pueden atenuar las necesidades que están en su origen; y tampoco las prestaciones alimenticias efectivamente satisfechas por vía de aplicación voluntaria o por vía de aplicación contenciosa compensan o sustituyen a la obligación de pensiones de viudedad o de orfandad. Unas y otras prestaciones son totalmente compatibles.

De la consideración anterior se desprende para la resolución del presente asunto la siguiente premisa: la existencia de obligación de alimentos a cargo del padre o madre sobreviviente respecto de los hijos, obligación que surge con indiferencia de que éstos hayan nacido en una unión matrimonial o en una unión extramatrimonial, no debe tampoco tener influencia alguna en el reconocimiento o no del derecho al incremento de la pensión de orfandad previsto en los artículos 36.2 del Decreto 3158/1966 , y 17.2 de la OM de 13 de febrero de 1967 . En particular, no podrá aducirse para exonerar a la entidad gestora del abono del referido incremento el hecho de que el progenitor (padre o madre) que no es "cónyuge sobreviviente" tenga en cuanto tal un deber de alimentos respecto del hijo o de los hijos extramatrimoniales habidos con el causante.

Quinto

La segunda de las premisas intermedias del razonamiento conducente a la decisión del caso se desprende de la consideración conjunta de diversos datos normativos, reveladores de la importancia que se atribuye en nuestro ordenamiento a la unidad familiar sobreviviente como ámbito de aplicación de las prestaciones por muerte y supervivencia.

Ciertamente, en principio, los miembros de la familia sobreviviente son tenidos en cuenta como personas individuales a efectos de la valoración objetiva o estandarizada de necesidades que es propia de la acción protectora de la Seguridad Social. De ello deriva que estas prestaciones sociales se calculen en un porcentaje fijo de la base reguladora para la viuda o el viudo (45 por 100), y en un porcentaje adicional asímismo uniforme (20 por 100) para cada uno de los huérfanos. De todas maneras, la normativa reguladora de las prestaciones de muerte y supervivencia no acepta una concepción atomística de las mismas, que haga completa abstracción de la pertenencia de los beneficiarios a la familia sobreviviente. La célula familiar se mantiene en el régimen jurídico de este sector de la acción protectora como elemento o factor a tener en cuenta tanto en la atribución de dichas prestaciones, como en el cálculo de las mismas en determinados supuestos, como en la determinación de las situaciones de necesidad que dan derecho a ellas. En suma, el viudo o la viuda y/o los huérfanos del sujeto causante son protegidos no sólo en cuanto personas individuales, sino también en cuanto miembros de una familia cuyo modo de subsistencia se ha visto afectado por el agotamiento de una de sus fuentes de ingresos.

Los aspectos del régimen jurídico de las pensiones de viudedad y orfandad en que se trasluce esta visión del conjunto familiar sobreviviente son varios. Uno de ellos es la imposición de un tope o límite máximo a la suma total de dichas pensiones -el 100 por 100 de las bases reguladoras respectivas ( art. 36.2 del Decreto 3158/1966 , y art. 17.2 de al OM de 13 de febrero de 1967 )- en caso de sobrevivencia del viudo o viuda y de más de dos huérfanos. Este límite máximo no supone ciertamente privación de prestaciones para los miembros de la familia excedentes sino reducción ponderada de todas las pensiones concedidas. Otro precepto que revela el trasfondo familiar de estas prestaciones es la regla de abono de las pensiones de orfandad a "quien tenga a su cargo a los beneficiarios" (art.

161.2 LGSS). También se manifiesta el marco de la célula familiar en que tiene lugar la atribución de las prestaciones de sobrevivientes a cargo, y de manera particularmente visible, en la regulación del incremento de la pensión de orfandad a que se refiere el presente litigio, a cuyo análisis desde este punto de vista conviene dedicar un fundamento aparte.

Sexto

El modo de cálculo del incremento de las pensiones de orfandad cuando no existe "cónyuge sobreviviente" es nuestra legislación de Seguridad Social significativamente idéntico al de la pensión de viudedad que falta. Ello quiere decir que la ley quiere compensar al huérfano o huérfanos en tal situación familiar con una prestación social equivalente a la que tendría el conjunto de la familia de existir cónyuge supérstite. En la misma línea de consideración de la familia como conjunto se inserta el mandato de lospreceptos reproducidos más arriba de repartir por igual el referido incremento de las pensiones de orfandad en caso de varios huérfanos con derecho a él. Este reparto de igualitario supone la transformación de dicho incremento en prestación conjunta o mancomunada en favor de toda la unidad familiar cuando no es posible atribución 'uti singuli' por ser varios los que tienen derecho a ella.

El incremento de las pensiones de orfandad resulta ser así un renta social sustitutiva de aquella prestación que falta en la unidad familiar cuando no se ha reconocido en la misma el derecho a una pensión de viudedad. Desde este punto de vista resulta indiferente que la falta de tal reconocimiento se deba a orfandad absoluta por inexistencia de padre o madre superviviente, o a que el progenitor sobreviviente no tenga derecho a pensión por no haber sido cónyuge -es decir, vinculado por matrimonio- del sujeto causante. Una vez cubierto el período mínimo de carencia del asegurado, el factor decisivo a tener en cuenta desde el punto de vista de la protección de los hijos extramatrimoniales mediante el incremento de la pensión de orfandad es en esta línea de razonamiento la valoración estándar de sus necesidades; y es claro que tal valoración no puede perder de vista que en la célula familiar a que pertenecen los hijos extramatrimoniales no se ingresan rentas sociales en favor del progenitor sobreviviente.

Séptimo

Las consideraciones anteriores llevan a aceptar como más ajustada a derecho la interpretación según la cual el hecho causante de la concesión del incremento de la pensión de orfandad no es sólo la orfandad absoluta, sino más ampliamente la pérdida de los medios de vida que constituyen para el huérfano las rentas de trabajo o las rentas sociales del causante, unida a la pérdida o a la inexistencia de renta social del progenitor supérstite.

Tal pérdida o 'menoscabo patrimonial' respecto de los hijos extramatrimoniales se produce no sólo en las familias en que faltan el padre y la madre, sino también en las familias extramatrimoniales de un solo progenitor (padre o madre) sobreviviente, en que éste no tiene derecho a pensión de viudedad porque no tuvo en su día la condición de cónyuge del asegurado o pensionista causante de las pensiones de orfandad.

En suma, la perspectiva que nos parece más adecuada para la decisión de la presente cuestión interpretativa es la que permite apreciar las necesidades de los huérfanos extramatrimoniales en el conjunto de la unidad familiar a la que pertenecen. Esta perspectiva familiar justifica de un lado la denegación de pensión de supervivencia al progenitor supérstite, puesto que no existía vínculo familiar cognaticio entre él y el sujeto causante,y justifica al mismo tiempo la atribución de un incremento de pensión equivalente a los hijos extramatrimoniales sobrevivientes, que no deben padecer una situación económica familiar más desfavorable por el hecho de que sus padres no se hubieran casado.

15 sentencias
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  • STS, 28 de Junio de 2013
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