STS, 28 de Marzo de 1994

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Cartagena instruyó sumario con el núm. 2/1991 contra Benedicto y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Murcia (Sección Primera) que, con fecha 6 de noviembre de 1992, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados: «El procesado Benedicto , de treinta y seis años, Sargento de la Armada y sin antecedentes penales, había contraído matrimonio con Bárbara el 24 de junio de 1978, de cuya unión tienen como descendencia dos hijos.

Mientras discurre el verano de 1991, los esposos permanecen sumidos en una crisis conyugal que hace difícil e intolerable la convivencia y que les ha llevado ya a interrumpirla y a emprender trámites de separación judicial.

El 11 de agosto de 1991, hallándose a la sazón los cónyuges en un enclave veraniego del litoral (la Azohía), cada uno en casa de sus respectivos padres, la buena disposición y el entendimiento inicial de uno y otro para que Benedicto gozase durante todo el día de la compañía de sus hijos antes de regresar a Madrid, donde rendía destino, se vieron perturbados y ensombrecidos con las discordias que surgieron a la hora de restituir los menores a su madre y que parecían definitivamente zanjadas cuando ésta se trasladó desde la playa a Cartagena, presentándose en casa de los padres de su marido cuando éste se hallaba accidentalmente ausente, y recuperando materialmente la custodia de sus hijos, tras un áspero enfrentamiento con su suegra.

Al reintegrarse el acusado al domicilio de sus padres y conocer estos hechos, hizo una primera llamada telefónica a su esposa para recriminarle con moderación su conducta e instarle a pedir perdón o disculpas a su madre, petición que no obtuvo ningún resultado práctico y que llevaría al procesado a hacer una segunda y posterior llamada telefónica en la que, con corrección y talante pacificador, se interesó por sus hijos, recabando información acerca de si habían ya cenado y anunciando a su esposa su intención de acudir a su domicilio a retirar un equipo musical, desplazamiento o visita que aquélla no tuvo especial interés en contrariar, mostrándose conforme siempre que aguardara una media hora, pues se proponía tomar una ducha.

Sobre las 22 horas del propio 11 de agosto de 1991, el procesado se dirigió en automóvil al domicilio de su esposa en Cartagena, sito en calle DIRECCION000 núm. NUM000 , barrio DIRECCION001 , aparcando en las inmediaciones del mismo, y apareciendo ante la puerta de la vivienda con ademanes sosegados y expresión tranquila, siendo así recibido por su mujer con la que comentó en tono conciliador los sucesos de aquella jornada, manifestándole su deseo de que no se repitieran y de que no hubiese más problemas y disgustos y entreteniéndose o departiendo con sus hijos acerca de la preparación de un programa de vídeo.

Transcurrido un tiempo prudencial, el acusado se dispuso a marcharse y pidió a su mujer que le ayudase a bajar los altavoces del equipo musical, a lo que ésta accedió acompañándole y descendiendo con los accesorios hasta el coche, momento en el que Benedicto , empuñando súbitamente un revólver marca "Astra", núm. NUM001 , calibre 38, amparado por la correspondiente guía de pertenencia, mientras Bárbara se hallaba de espalda, completamente distraída y ocupada en colocar los altavoces en el maletero del turismo, llamó repentinamente su atención al dirigirle una indicación o llamamiento ("¡Esto es para ti!" que fue instintivamente atendido por Bárbara volviéndose hacia él, y hallándose ambos frente a frente, a escasa distancia uno del otro, Benedicto hizo sobre Bárbara 6 disparos, alcanzándole con 4 impactos de bala, dos en la pierna izquierda, con orificio de entrada y salida; un tercero en sedal, que le perfora la mama derecha en su cuadrante supéfiro externo con orificio de entrada y salida y un cuarto y último impacto que consigue perforar él hígado y el riñón derechos, produce hemorragia abundante y termina alojándose en el cuerpo de la 4.ª vértebra lumbar, donde actualmente permanece acoplado el proyectil.

Bárbara logró aún desplazarse por la calle y recorrer y ganar por sus propios pies cierta distancia, hasta que pudo encontrar a dos personas que se prestaron a socorrerla, evacuándola en automóvil hasta el Centro Sanitario "Nuestra Señora del Rosell", ingresando muy grave en el servicio de urgencia y siendo inmediatamente sometida a intervención quirúrgica, sanando a los ciento once días con tratamiento médico y quedándole como secuela el proyectil alojado en la 4.ª vértebra lumbar.

El procesado, tras encontrar a su padre, que aguardaba en un lugar próximo al escenario de los hechos, y encomendarle el cuidado de sus hijos, abandonó en automóvil el lugar y se dirigió a la Comisaría donde, voluntaria y espontáneamente, entregó el arma y declaró sobre estos hechos.

Posteriormente, el acusado fue reconocido en la Clínica Psiquiátrica del Hospital Naval del Mediterráneo, presentando crisis de ansiedad, con síntomas histeriformes, siendo diagnosticado de padecer trastorno adaptativo con alteración de los sentimientos y la conducta.Con anterioridad, el Hospital Psiquiátrico "Román Alberca" de Murcia atendió al inculpado el 24 de julio de 1991, diagnosticándole depresión reactiva y remitiéndole al Centro de Salud Mental de Cartagena para que siguiera tratamiento.

Constan también en la causa informes clínicos anteriores del procesado emitidos por el Centro de Salud Mental de Cartagena que, en relación con consultas de 30 de julio y 5 de agosto de 1991, refieren estado de ánimo deprimido, pérdida o" disminución de autoestima y derrumbe emocional por celos hacia su esposa.

El 13 de agosto de 1991, al comparecer el procesado ante el Juzgado de Cartagena a declarar sobre los hechos, la propia índole de sus manifestaciones aconsejaron al Juez instructor remitirle a examen por los médicos forenses que le sometieron a exploración psico-patológica dictaminando que presentaba un cuadro de total y burda simulación y que, desde un punto de vista clínico, era totalmente imputable.»

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: «Que debemos condenar y condenamos a Benedicto como autor responsable de un delito de parricidio en grado de frustración, precedentemente definido, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de arrepentimiento espontáneo y personalidad psicopática y agravante de alevosía, a la pena de doce años y un día de reclusión menor, a las accesorias de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al pago de la totalidad de las costas procesales, incluyendo las de la acusación particular, y a que abone como indemnización de perjuicios, a Bárbara la cantidad de 770.000 ptas. Para el cumplimiento de la pena personal que se impone en esta resolución, le abonamos la totalidad del tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa; reclámese del instructor la remisión, debidamente ultimada, de la pieza de responsabilidad civil. Se decreta la pérdida confiscatoria del arma intervenida, a la que se dará el destino legal.

Dedúzcase testimonio de los particulares precisos (folios sumariales 1 al 8, 80, 81, proveído el 28 de octubre en rollo de sala y oficio comisaría idéntica fecha, por un lado; y folio 1 al 8, 31, 33, 34, 38, 39 y 76, por otro), que se remitirán al Juzgado Decano de Cartagena para que se proceda a depurar las responsabilidades en que hubieran podido incurrir. María Cristina y Ángel Jesús , por su conducta esquiva con la Administración de Justicia y abstinencia de deberes asistenciales y de solidaridad humana, respectivamente, y firme que sea esta sentencia, comuníquese la causa al Registro Central de Penados.»

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por el procesado Benedicto , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los motivos siguientes: 1.º Por quebrantamiento de forma, vulneración del punto 3.° del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el art. 53 y 14 de la Constitución Española , al no haberse pronunciado expresamente el Tribunal sentenciador sobre la pretendida inconstitucionalidad alegada por esta parte tanto del art. 405 del Código Penal , como de su aplicación concreta en el supuesto.

2. Por quebrantamiento de forma. Vulneración del art. 851.3 de la expresada Ley Procesal , por inaplicación del art. 459 de la norma adjetiva . 3.° Por quebrantamiento de forma. Vulneración del punto 1.° del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 4.º Por infracción de ley. Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 405 del Código Penal, en relación con el art. 24 de la Constitución Española . 5.° Por infracción de ley. Conforme al expresado punto 1.º del art. 849 de la reseñada Ley Procesal , por aplicación indebida de la agravante de alevosía, del punto 1.° del art. 10 del Código Penal . 6.° Por infracción de ley. Amparada en el punto 1.º del art. 849 de la referida Ley Rituaria , por inaplicación de la eximente de trastorno mental transitorio que señala el art. 8.°, punto 1.° de la expresada Ley Penal . 7.° Por infracción de ley. Amparada asimismo en el punto 1. del art. 849, por inaplicación de la eximente incompleta, como alternativa del párrafo anterior, establecida en el punto 1.° del art. 9.° del Código Penal . 8.º Por infracción de ley. Amparada igualmente en el punto 1.º del mismo artículo de la Ley de Enjuiciamiento, por inaplicación del art. 9.8, de la atenuante de arrebato u obcecación, de la referida Ley sustantiva. 9.° Por infracción de ley. Conforme al art. 849.1 de la Ley Procesal por inaplicación del art. 14 de la Constitución en relación con el art. 405 del Código Penal . 10 Por infracción de ley. Al amparo del punto 2.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por manifiesto error en la apreciación de la prueba.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera,Sexto: Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 16 de marzo de 1994. El Letrado recurrente don José Ginés Martínez Zamora por Benedicto , informó conforme a su escrito de formalización. El Excmo. Sr. Fiscal don Luis Bardaji, impugnó el recurso, informando y dando por reproducido su escrito obrante en el presente rollo.

Fundamentos de Derecho

El inicial motivo del recurso del procesado -condenado como autor de un delito de parricidio en grado de frustración- denuncia vulneración del art. 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con los arts. 53 y 14 de la Constitución , al no haberse pronunciado expresamente el Tribunal Provincial sobre la pretendida «inconstitucionalidad», alegada por la parte hoy impugnante, tanto del art. 405 del Código Penal como de su aplicación concreta en el supuesto.

El vicio procesal denunciado y que se conoce como «incongruencia omisiva» (o «fallo corto»), viene contemplándose por esta Sala en el sentido de que: a) Se omita en la sentencia pronunciamiento sobre «extremos jurídicos» o «puntos de derecho» planteados por las partes en los escritos de conclusiones definitivas; y nunca sobre «cuestiones de hecho» y b) En caso de existir dicha formulación ineludible no se haya dado por el sentenciador una respuesta adecuada al tema suscitado, bien explícita (normalmente y con carácter de generalidad, de acuerdo con los principios constitucionales) o implícitamente (en algún supuesto especial) ya que la no estimación de lo pretendido, supone su desestimación implícita (cfr. Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras muchas, de 10 de abril y 7 de diciembre de 1989, 20 y 29 de enero, 21 de marzo, 25 de mayo, 8 de junio, 24 de octubre, 14 de noviembre y 4 de diciembre de 1992, 1 y 17 de marzo, 30 de abril y 11 de junio de 1993 y 21 de marzo de 1994 ).

La lectura del escrito de conclusiones provisionales de la defensa, elevadas sin más a definitivas en plenario, depara como en dicho escrito, apto para la proposición de cuantas «cuestiones jurídicas» interesarán al acusado, no aparece formulado el tema de la «inconstitucionalidad» que la censura denuncia como incontestada en la sentencia de instancia. En una primera toma de postura deviene el rechazo de la censura contenida en el extremo casacional.

Dando un paso más, si el tema referido hubiera sido ofrecido al juzgador por el Letrado patrocinador del procesado en el acto de la vista, lo que no aparece constatado en el acta levantada al efecto bajo la fe del Secretario, el que conforme a lo prevenido en el art. 743 de la Ley Adjetiva citada , como «extremo importante», debiera haberlo hecho constar aunque lo hubiera sido «sucintamente» y de haberlo omitido, se podría haber rectificado a instancia de la parte interesada, en dicho supuesto-, si en el informe del Letrado defensor se hubiera hecho referencia, no de una forma concreta y determinada, sino tangencialmente y englobado con las alegaciones atinentes a la no aplicación del tipo contemplado en el art. 405 del Código Penal , al tema o cuestión de la «inconstitucionalidad», extremo resaltado primero en el escrito solicitando aclaración de la sentencia de instancia y hoy en la crítica casacional, lo cierto es que en el fundamento jurídico tercero de la resolución puesta en tela de juicio, se da respuesta a la cuestión de una forma expresa y terminante y, en todo caso, el juzgador a quo no consideró preciso el planteamiento de la cuestión de «inconstitucionalidad» que sólo a él compete ( arts. 5.2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial y 35.1 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional ) cuando «por vía interpretativa no sea posible la acomodación de la norma al ordenamiento constitucional» ( art. 5.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), remitiéndose en apoyo de su tesis a la doctrina de esta Sala, contenida en sentencias posteriores a la vigencia de la Constitución , por lo que, al no plantear la cuestión, rechazó el petitum de la defensa implícitamente.

No obstante, para agotar el tema, conviene resaltar, como pone de manifiesto la Sentencia de 9 de diciembre de 1993, no puede olvidar que la doctrina del «rechazo y respuesta implícita», ha venido y viene siendo sometida a revisión por la más reciente, en virtud del art. 120.3 de la Carta Magna y así, entre otras, por la contenida en la Sentencia dé 22 de febrero de 1993 y las que se citan en la misma de 17 de junio de 1988, 1 de junio de 1990 y 3 de octubre de 1992, que exhorta a los Tribunales Provinciales a no dejar cuestión alguna de las planteadas por las partes sin motivar, por lo que lá conclusión a la que se debería de llegar, parece no ser otra que la estimación del extremo casacional y consecuente nulidad de la sentencia impugnada, mas no puede olvidarse también que la reciente Sentencia de 22 de febrero de 1993, precedentemente citada, indica que «la existencia de un motivo de fondo en el recurso con la misma pretensión subsana cualquier eventual falta de motivación al respecto por parte de la sentencia recurrida», la que hace referencia a las Sentencias de 27 de diciembre de 1988 y 27 de febrero de 1989, en las que expresamente se dice, en la primera, que «incluso existiendo el vicio si la omisión puede ser subsanada por este Tribunal por existir un motivo de fondo que postule la cuestión omitida, el recurso por quebrantamiento de forma debe ser desestimado», y en la segunda «que la existencia del motivo de fondo "purifica" el viciosentencial, al ser posible su examen por este Tribunal Supremo supliendo la abulia razonadora del órgano a quo y en base al derecho a un proceso sin dilaciones indebidas establecido en el art. 24 de la Constitución . Los principios de preclusión y eventualidad, sobre ser más propios del proceso civil que del penal, están en pugna en ocasiones con esta exigencia superior y a nada conduce otorgar un efecto simplemente dilatorio a lo que puede, aunque sea de forma un tanto per saltum, ser resuelta en forma definitiva».

En el supuesto, el motivo 9.° del recurso (6.° por infracción de ley) se inicia con una referencia expresa a la «inconstitucionalidad de la norma contenida en el art. 405 del Código Penal ».

El motivo pues y como se intuye, debe ser desestimado.

El motivo correlativo, denuncia igualmente vulneración del núm. 3.° del art. 851 de la Ley Procesal citada, por inaplicación del art. 459 de la misma norma adjetiva , al no haberse pronunciado la Sala de instancia respecto a la nulidad del informe forense, relativo a las lesiones sufridas por la víctima, realizado por un solo perito en fase sumarial y no subsanada la irregularidad en el acto del juicio oral, a pesar de la protesta formal del recurrente.

La censura contenida en el extremo casacional, carece de razón suasoria atendible. En efecto, el examen y observación de las actuaciones en su integridad (fases sumarial y de juicio oral) patentizan la ausencia en las mismas de la «protesta» que se dice se hizo ante la supuesta irregularidad cometida en la práctica del medio probatorio referido, realizado por un solo Médico- Forense, y ni en el escrito de calificación provisional (elevado en plenario a definitiva, como precedentemente se dijo) ni en el acta de juicio oral (según se desprende del acta levantada al efecto), aparece petición de nulidad alguna, por lo que el juzgador no pudo pronunciarse sobre algo desconocido para él y que, hoy, ex novo, se concretiza en el recurso.

El motivo no puede por menos que perecer.

El motivo tercero y último de los aducidos por quebrantamiento de forma, con sede procesal en el núm. 1.º del art. 850 de la Ley Rituaria citada , denuncia el vicio contemplado en el precepto adjetivo, al no haberse practicado la testifical de María Cristina , propuesta por las acusaciones pública y particular, que efectuaron la oportuna protesta, ya que necesario dicho testimonio, sin él fue condenado el recurrente.

El motivo carece de viabilidad, puesto que, abstracción hecha de la distinción de la «pertinencia» de una prueba en la fase de admisión de la misma y la «necesidad» de su práctica en momento de plenario, lo cierto es que el recurrente, que no había propuesto a la testigo y sólo hizo suya la prueba presentada y pedida por el Ministerio Fiscal y acusación particular, mientras éstos pidieron la suspensión del juicio, dada la incomparecencia de María Cristina , el hoy recurrente ni formuló protesta ni solicitó la suspensión del acto, sino que expresamente postuló su continuación, lo que en este momento le impide válidamente articular la crítica casacional, por incumplimiento de los requisitos exigidos por la doctrina de esta Sala al respecto.

El extremo casacional debe decaer.

El motivo cuarto del recurso, primero por infracción de norma sustantiva, residenciado formalmente en el núm. 1.° del art. 849 de la ordenanza Procesal Penal , en relación con el art. 24 de la Constitución , aduce aplicación indebida del art. 405 del Código Penal , por falta de pruebas acreditativas del animus necandi o dolo específico de matar, cubierto por la «presunción de inocencia» y ayuno de prueba constatadora del mismo.

El motivo, redactado con la falta de claridad aludida en el art. 874 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pone de manifiesto no obstante una doble temática, el conculcamiento de la «verdad interina de inculpabilidad» y la vulneración, por corriente infracción de ley y aplicación indebida, del tipo penal contemplado en el art. 405 del Código Penal , por inexistencia de animus necandi.

Si bien, ciertamente el ánimo o intención de matar, elemento o base subjetiva del homicidio, asesinato o parricidio, puede ser un «hecho» y como tal figurar en el relato descriptivo si existe prueba directa dimanante de la manifestación de voluntad del acusado, expresa, libre y terminante, con mayor frecuencia, casi siempre -a falta de prueba directa- hay que deducirle de prueba indirecta o indiciaría, mediante juicios axiológicos (o «inferencias») sustentados en los datos que a la luz de los criterios lógicos muestran significación subjetiva, los cuales son perfectamente revisables en el recurso extraordinario por el cauce de infracción de ley, cualquiera que sea el lugar de su colocación y no por vulneración del derecho a la «presunción de inocencia», que sí es factible esgrimir sobre los datos fácticos indiciarios, base o punto departida de la-«inferencia».

Cuando se trata de distinguir el delito de homicidio, parricidio o asesinato imperfecto y el de lesiones consumado, la distinción ha de encontrarse, en un sistema culpabilístico y de tipo voluntarista como el nuestro, en el «dolo», que en los primeros constituye un animus necandi y en el segundo el animus laedendi. Es precisamente el «dolo» como voluntaria y maliciosa intención del resultado el elemento diferenciador de ambas figuras delictivas, pero salvo supuestos excepcionales por otra parte, en que el propio acusado reconoce haber actuado con deseo de matar -como precedentemente se dijo-, en la mayoría de los casos, en que la intención humana está escondida en lo más íntimo y en lo más profundo del ser humano y los deseos y las tendencias del individuo pertenecen al mundo del intelecto «guardados todos ellos en el arcano de la conciencia y de la mente» -como ha dicho con reiteración esta Sala en innúmeras resoluciones que, por ello, es obvio citar- y que, consecuentemente, no es susceptible de prueba directa, si bien como decía con insuperable estilo la añeja Sentencia de 17 de junio de 1880 «los hechos exteriores del agente son las manifestaciones ostensibles de su pensamiento», sólo pueden obtenerse por inferencia de los datos y circunstancias que constan en el relato histórico, reveladores del ánimo homicida.

A tal efecto se han establecido como signos externos de la voluntad de matar, entre otros y como más significativos: a) Los antecedentes de hecho y las relaciones entre el autor y la víctima; b) La clase de arma utilizada; c) La zona o zonas del cuerpo a que se dirige la agresión; d) El número de golpes inferidos;

d) Las manifestaciones del culpable, palabras que acompañaron a la agresión y su actividad anterior y posterior al hecho; f) Las condiciones de lugar y tiempo y circunstancias conexas o concomitantes con la acción y g) La causa o motivación de la misma.

Tales criterios indiciarios no forman un numerus clausus, pudiendo ser multiformes y varios, aunque no todos ostentan el mismo rigor conviccional, pues obviamente ostentan un valor de primer grado la naturaleza del arma empleada, la zona anatómica atacada y el potencial resultado letal.

En el supuesto, «vitales» las «zonas» afectadas (mama derecha, tras la que se alojan los pulmones, y región diafragmática, con perforación de hígado y riñón derechos), mortífera el «arma» de fuego empleada y grave en grado sumo «la conducta» consistente en seis disparos (de los cuales cuatro alcanzaron a la víctima), encontrándose el sujeto activo a la espalda del pasivo, a escasa distancia, junto con la expresión proferida por el agente en el momento de la comisión de los hechos de que «esto es para ti» y la situación de tirantez entre ambos, agravada por las palabras tenidas por la víctima con la madre del agresor en horas anteriores, obvio resulta que la «inferencia» realizada por el juzgador a quo no puede calificarse más que como lógica, razonable, correcta y ortodoxa y acorde con las máximas de experiencia.

En consecuencia, el motivo carece de razón atendible y debe ser desestimado.

El motivo quinto del recurso, segundo por infracción de ley, con sede en el núm. 1.º del art. 849 de la Ley Procesal tantas veces citada, alega vulneración, por aplicación indebida, de la agravante de «alevosía» contemplada en el art. 10.1 del Código Penal .

El motivo carece de consistencia suasoria atendible. En efecto, si conforme a reiterada y pacífica doctrina de la Sala y así como botón de muestra, la contenida en la Sentencia de 8 de marzo de 1993, una de las modalidades de actuación alevosa, quizás la más caracterizada y frecuente, viene representada por «el ataque súbito e inesperado a la víctima, con total falta de prevención por parte de ésta, dado el modo repentino e inopinado de la agresión, inexistente indicio valorable que permita al afectado presagiar la realidad e inminencia de semejante acometimiento, impeditivas de todo intento defensivo» (cfr. a su vez las Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de junio de 1986, 18 de noviembre de 1987, 15 de febrero de 1988, 9 de abril de 1989, 23 de enero de 1990 y 14 de junio y 18 de octubre de 1991 ), patente resulta que la conducta del recurrente, tal y como se describe en el factum acreditado, queda teñida con el marchamo alevoso que la agravante aplicada en la sentencia de instancia requiere para su correcta apreciación, como se hace en el fundamento jurídico octavo de la resolución censurada, que alude a la indefensión de la víctima, propiciada por la actitud del acusado hacia ella, impregnada de un tono conciliador y proclive al olvido de tensiones y ánimo pacificador, que en nada evidenciaba su inopinada y brusca agresión posterior, certera y eficaz por el medio empleado -arma de fuego- y posición en que el agresor se encontraba respecto a la agredida, situada a su espalda.

El motivo, como se anticipó, no puede por menos que perecer.

El motivo correlativo del recurso, tercero por infracción de ley, canalizado como expresamente se lee en el escrito de formalización de la impugnación, por la vía del núm. 1.º del art. 849 de la Ley deEnjuiciamiento Criminal tantas veces citada, denuncia inaplicación de la «eximente de trastorno mental transitorio» del art. 8.1 del Código Penal .

La censura casacional, tal y como ha sido formulada y ha quedado explicitado, carece de viabilidad, ya que reseñados en el relato histórico los reconocimientos practicados al recurrente, posterior e inmediatamente a los hechos en la Clínica Psiquiátrica del Hospital Naval del Mediterráneo, los anteriores a los hechos llevados a cabo en el Hospital Psiquiátrico «Román Alberca» de Murcia y en el Centro de Salud Mental de Cartagena y el realizado por los Médicos Forenses, con motivo de su comparecencia ante el Juzgado de Cartagena, en el fundamento jurídico quinto de la sentencia puesta en tela de juicio se aprecia la atenuante analógica de personalidad psicopática del art. 9.10 del Código Penal y en el 6.º se rechaza la apreciación de la absoluta inimputabilidad del procesado y por ende la denegación de la postulada eximente del art. 8.1 del mismo Código , porque el juego patológico, el cuadro sintomatológico o síndrome que describe el informe médico-psiquiátrico del Hospital Naval del Mediterráneo no puede encuadrarse ni en la enfermedad mental, ni menos en el trastorno mental transitorio, ya que «falta por completo en el episodio cenital del caso de autos y en los momentos que le preceden, un choque psíquico determinante de que el estado mental se trastorne transitoriamente, una fuerte alteración psicológica susceptible de relajar los normales frenos inhibitorios o de autocontrol, en medida tan intensa como para merecer la exculpación», tal argumentación en cuanto contiene datos «fácticos» (complementarios del relato acreditado) han de permanecer intangibles dado el cauce casacional elegido y en cuanto suponen e implican «valoración jurídica», se estiman razonables, lógicos y coherentes con la doctrina de la Sala relativa al trastorno mental transitorio, que el juzgador amplía y ratifica en el fundamento jurídico séptimo, en el que tras afirmar «que no existe una propia entidad nosológica del tipo de una psicosis, sino tan sólo un síndrome depresivo ansioso», motiva razonadamente sobre la apreciación de «una simple psicopatía que influye directamente en el carácter del acusado y en su falta de aptitud para controlar sus conflictos dentro de la esfera de exigencias que la vida comporta». El motivo pues, procede ser desestimado.

Por corriente infracción de ley y vía del núm. 1.° del art. 849 de la Ley formal reiterada , el motivo séptimo, cuarto por vulneración de norma sustantiva, con carácter subsidiario al anterior, aduce inaplicación de la eximente incompleta del núm. 1.° del art. 9.°, en relación con igual numeral de su precedente el art. 8.°, ambos del Código Penal .

El motivo debe ser desestimado y ello por las razones aducidas en el análisis del precedente y a las que nos remitimos para evitar repeticiones innecesarias, ya que no puede apreciarse la atenuación postulada a quien, según el factum (y datos de hecho complementarios), es clínicamente imputable.

Canalizado por la vía del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el motivo octavo del recurso, quinto por infracción de ley, alega vulneración, por su inaplicación, del art. 9.8 del Código Penal , que contempla la atenuante de «arrebato u obcecación», ya que ha quedado demostrado en el «sumario» la agresión de la víctima con un cuchillo de grandes dimensiones a la madre del recurrente momentos antes de que se produjera el fatal desenlace y sin que quepa argüir la aparente calma del procesado y el lapsus de tiempo transcurrido entre dicho incidente y el hecho origen de las actuaciones.

El motivo que no respeta Tos hechos probados, ya que en éstos solo se hace constar que «presentándose (la que posteriormente fue la víctima) en casa de los padres de su marido cuando éste se hallaba accidentalmente ausente, y recuperando materialmente la custodia de sus hijos, «tras un áspero enfrentamiento con su suegra», sin más, y que por ello pudo ser inadmitido a limine en fase instructora, según previene el art. 884.3 de la Ley de ritos reiterada , en este momento de sentencia procede ser rechazado, dado que en el relato descriptivo no aparece referencia alguna a dato o circunstancia de la que deducir que el procesado se encontrara al cometer los hechos en situación de «arrebato» u «obcecación», más bien, al conocer el incidente entre su madre y esposa, adopta un tono moderado y pacificador al hablar con ésta, presentándose en su vivienda «con ademanes sosegados y expresión tranquila» como describe la sentencia y no existe, como se dice en el fundamente jurídico sexto, «alteración psicológica susceptible de relajar los normales frenos inhibitorios o de autocontrol».

En conclusión, el Tribunal Provincial actuó correcta y ortodoxamente al no apreciar la atenuante postulada por la defensa del recurrente, al faltar los elementos subjetivos y objetivos exigidos por la doctrina continuada de está Sala para el acogimiento de dicha atenuante (cfr. por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1993 ).

El extremo casacional y como se anticipó, debe decaer.

Por el mismo cauce procesal que el anterior, se formaliza el motivo noveno del recurso del procesado, sexto por infracción de ley, el que denuncia inaplicación del art. 14 de la Constitución , enrelación con el 405 del Código Penal , ya que la situación de separación de hecho y de interrupción de la vida conyugal, así como la definitiva ruptura de la relación afectiva entre el recurrente y su mujer, impiden la aplicación del tipo agravado de parricidio, puesto que viviendo separados y sin compartir otra cosa que sus hijos, la aplicación automática que el Tribunal Provincial hace del parricidio no puede considerarse correcta, ni acorde con la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicada la norma.

Ciertamente, como argumenta el juzgador a quo, en el fundamento jurídico tercero de la sentencia impugnada, en apoyo y base de la calificación jurídica que hace de los hechos enjuiciados, y arguye el Ministerio Fiscal en la fase instructora y escrito impugnatorio del recurso formalizado por el procesado, esta Sala, pacífica y reiteradamente y así, entre otras muchas, en las Sentencias de 8 de julio de 1981, 7 de junio de 1985, 15 de noviembre de 1986, 31 de octubre de 1987, 27 y 29 de septiembre y 4 de octubre de 1988, 9 de febrero de 1989, 25 de febrero de 1991 y 7 de abril y 9 de diciembre de 1993 (y en el Acta de 31 de marzo de 1993), venía indicando que el estado de separación matrimonial no descalifica a la víctima de su condición de cónyuge, pues dicho condicionamiento no se elimina si no existe la nulidad de la unión matrimonial (o la declaración de divorcio), porque lo que origina la condición de cónyuge es precisamente la existencia del vínculo que nace al contraer matrimonio, el cual se extingue únicamente por muerte, nulidad o divorcio, concluyendo dicha tesis tradicional con que bastaba la mera acreditación del vínculo matrimonial como realidad fáctica y elemento estructural y constitutivo de la infracción para que surgiera la figura del parricidio.

No obstante, conviene resaltar que en la Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 1991, citada precedentemente, tras desestimar en el primero de sus fundamentos jurídicos la impugnación que contemplaba y ello por aplicación de la doctrina tradicional de la Sala y a que acabamos de referirnos, en el segundo, a modo de obiter dicta, explicitaba una serie de reflexiones acerca de las situaciones surgidas del tema propuesto por la censura, para concluir en que el estado matrimonial deja de existir a efectos penales cuando desaparece la afectio maritalis, lo que -decía- ocurre cuando se produce una separación legal y judicialmente decidida en que ese vínculo de la afectividad ha desaparecido y surge como evidente ante los propios contrayentes y ante los demás, tesis más o menos insinuada en las Sentencias de 7 de junio de 1985 -citada precedentemente- y de 5 de febrero de 1987.

Igualmente procede poner de manifiesto que en la Sentencia de 9 de diciembre de 1993, al proceder a su deliberación, no hubo un acuerdo «unánime» de los cinco miembros integrantes del Tribunal respecto al quinto motivo del recurso, que planteaba el mismo o similar tema que el objeto de análisis en la presente resolución, llegándose el acuerdo «mayoritario» de seguir la tesis tradicional seguida por la Sala hasta dicho momento, pero con el «voto particular» de dos de los Magistrados componentes del Tribunal que disintiendo del voto mayoritario, estimaban procedente acoger la censura casacional contenida en el motivo impugnatorio, dado que la en aquel entonces procesada se hallaba separada judicialmente de su marido (la víctima) y entre los ex-esposos existía una «ruptura definitiva de la relación afectiva».

La forma de gestarse dicha sentencia, provocó que, por la importancia de la cuestión en la misma planteada, se convocara una Junta General de la Sala, la que tuvo lugar el 18 de febrero de 1994, y en la que tras amplia deliberación y exposición de las posturas manifestadas por todos y cada uno de los Magistrados de la Sala, sé acordara por «mayoría», la no aplicación del art. 405 del Código Penal en los supuestos de destrucción de «hecho» de la relación conyugal entre los sujetos activo y pasivo del ilícito contra la vida.

De los argumentos expuestos en dicha Junta y que propiciaron el «acuerdo» referido, merecen destacarse los siguientes:

1. Si en forma constante la Sala ha venido manteniendo que la aplicación del art. 405 del Código no se veía impedida por una separación matrimonial, dado que el vínculo matrimonial se mantiene mientras no sea extinguido por muerte, nulidad o divorcio (cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de julio de 1981, 7 de junio de 1985, 29 de septiembre de 1988 y 4 de octubre de 1988 ). Este punto de vista contaba, naturalmente, con el respaldo de una interpretación ajustada al texto legal de manera muy estricta. Sin embargo, el contenido de la Ley escrita debe ser entendido también de acuerdo con la realidad social del tiempo en el que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente a su espíritu y finalidad ( art. 3.1 del Código Civil ). En este sentido es posible constatar que existe actualmente una clara tendencia a relativizar, al menos, una interpretación tan rigurosa como la tradicional, cuyo exponente más claro son la Propuesta de Anteproyecto de Código Penal de 1983 y el Proyecto de 1992 , en los que se reduce el alcance o se elimina el delito de parricidio.

2. Asimismo, lo cierto es que la propia naturaleza del vínculo matrimonial impide considerar de una manera automática y unitaria el efecto que éste debe tener sobre la punibilidad del cónyuge que mata alotro, pues no en todos los casos es posible comprobar una mayor reprochabilidad del hecho. Particularmente en ciertos supuestos, en los que la relación matrimonial está «de hecho» manifiestamente destruida, la mayor reprochabilidad, por regla, no se podrá fundamentar. El recurso a una mayor gravedad presunta de culpabilidad en dichos casos estará vedada por las exigencias del principio de culpabilidad que requiere una culpabilidad real.

3. Desde el punto de vista de «igualdad», por lo demás, se debe tener en cuenta que existen muchas situaciones matrimoniales que se caracterizan por su destrucción de hecho, que no han alcanzado el statum de una disolución judicial del vínculo por imposibilidad material de las partes o por razones que en nada cambian la situación de la pareja desde el punto de vista de su real significado social.

4. Estas consideraciones ya han sido tenidas en cuenta en otros ámbitos del ordenamiento jurídico en los que a una separación de hecho o de Derecho se le reconocen efectos jurídicos análogos, que no parece se puedan desconocer en el Derecho Penal.

5. Ciertamente una decisión en este sentido no prejuzga sobre la que se presenta en el homicidio de ascendientes o descendientes, pues en estos supuestos el vínculo tiene un soporte que no sólo es jurídico, sino también natural y ello permite mantener una diferencia jurídicamente relevante; y

6. Dicho resumidamente: El art. 405 del Código Penal no debe ser aplicado en el futuro según la comprobación del vínculo desde un punto de vista registral, sino tomando en consideración la real entre los cónyuges en el momento de hecho.

De lo expuesto resulta que los argumentos reseñados, que toman en consideración los más variados aspectos de la problemática del «uxoricidio», tanto por razones jurídicas como ético- sociológicas, coinciden en indicar como procedente «la exclusión del art. 405 del Código Penal en todos los supuestos en los que "de hecho" la relación matrimonial tenga tal grado de deterioro que ya no pueda ser fundamento suficiente para justificar un mayor reproche del autor».

Así las cosas, resulta evidente que, por aplicación de la doctrina recientísima de la Sala -según se ha expuesto precedentemente- al supuesto enjuiciado, en el que la relación afectiva entre el agente del ilícito y la víctima del mismo, se encuentra completamente rota y, consecuentemente, deteriorado el «status» matrimonial, procede él acogimiento de la censura casacional contenida en el motivo analizado y el dictado de la segunda sentencia prevenida en el art. 902 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Acogido el motivo noveno del recurso interpuesto por el procesado, como precedente e inmediatamente se acaba de decir, y ello por interpretación del art. 405 del Código Penal conforme a la realidad social existente en el momento de su aplicación ( art. 3.1 del Código Civil ), acorde en un todo dicha interpretación con el ordenamiento constitucional (y específicamente con el art. 14 de la Carta Magna , alegado en el recurso), conforme a lo previsto en el art. 5.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , el planteamiento de la cuestión de «inconstitucionalidad» del art. 405 referido y de su aplicación concreta al supuesto, resulta vedado al órgano jurisdiccional. Así queda contestada la cuestión que el recurso alega no fue objeto de pronunciamiento expreso en la instancia y a la que se hizo referencia en el fundamento jurídico primero de la presente resolución, al analizar el motivo primero de la censura casacional.

Por fin, el motivo décimo del recurso, formalizado por la representación procesal del acusado, séptimo por infracción de ley, con sede formal en el núm. 2.° del art. 849 de la Ley Procesal tantas veces citada, alega «error» en la apreciación de la prueba, que deriva del informe del Hospital del Rosell y de las declaraciones de la propia víctima, pretendiendo así deducir que los daños producidos en el hígado de la víctima no fueron consecuencia de un proyectil disparado por el recurre, sino de la subsiguiente operación quirúrgica.

El motivo, que pudo ser inadmitido a limine, ya que en el escrito de preparación de la impugnación, no se hizo mención a dicha vía casacional, no se designó documento alguno del que se patentizara la equivocación judicial, ni menor el particular concreto del mismo del que se desprendiera el «error» ( arts. 884.4 y 855.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), en este momento de sentencia procede ser desestimado ya que los «informes periciales» no son «documentos» a efectos casacionales, en el supuesto no sólo existe el designado en la formalización del recurso sino el emitido por el Médico-Forense, a que se alude en la censura, y en todo caso lo que pretende el impugnante no es ni más ni menos que valorar e interpretar desde la óptica de sus intereses personales la prueba obrante en actuaciones, suplantando así la función que en exclusiva corresponde al juzgador a quo ( arts. 741 de la Ley adjetiva reiterada y 117.3 de la Constitución ).

FALLAMOS:

Que, con rechazo de los motivos primero, segundo y tercero (pro forma) y los cuarto, quinto, sexto, séptimo, octavo y décimo (por infracción de ley) y acogiendo el noveno, debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por el procesado Benedicto , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia (Sección Primera), con fecha 6 de noviembre de 1992 , en causa seguida contra el mismo por parricidio frustrado, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia, declarando de oficio las costas causadas en el recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia, a los efectos legales pertinentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.-José Augusto de Vega Ruiz.-Eduardo Moner Muñoz.-Gregorio García Ancos.- Roberto Hernández Hernández.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Roberto Hernández Hernández, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la villa de Madrid, a veintiocho de marzo de mil novecientos noventa y cuatro.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción de Cartagena núm. 2, con el núm. 2/1991, y seguida ante la Audiencia Provincial de Murcia (Sección Primera), por parricidio frustrado, contra Benedicto , de treinta y seis años, hijo de Pedro y María, natural y vecino de Cartagena, casado, militar, con instrucción, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia o insolvencia y en situación de prisión provisional por la causa, y en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 6 de noviembre de 1992 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al final y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. don Roberto Hernández Hernández, hace constar lo siguiente:

Antecedentes de hecho

Único: Se dan por reproducidos los de la sentencia de instancia -incluidos los hechos probados- y los de nuestra sentencia rescindente.

Fundamentos de Derecho

Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos jurídicos primero (con la exclusión de la calificación de los hechos como un delito de parricidio en grado de frustración), segundo, cuarto (con la referencia de la autoría no al delito de parricidio, sino como más tarde se verá al de asesinato), quinto (con la matización de entender la agravante de alevosía como cualificativa del asesinato en que

se convierte el simple homicidio), sexto, séptimo, octavo (con la misma matización realizada respecto del quinto) y décimo, rechazándose expresamente el tercero y el noveno.

Se dan por reproducidos los de nuestra precedente sentencia de casación, considerando los hechos declarados probados constitutivos de un delito de asesinato frustrado, cualificado por la agravante específica de alevosía, previsto y penado en el art. 406.1 del Código Penal , en relación con los arts. 3.2 y 5.º del propio texto legal, del que es autor el procesado Benedicto según lo dispuesto en el núm. 1.º de los arts. 12 y 14 del Código Penal y por lo dicho al respecto en la sentencia de instancia.

En la realización del mismo han concurrido las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, atenuantes de arrepentimiento espontáneo núm. 9.° del art. 9.° y analógica de personalidad psicopática núm. 10 del mismo artículo, ambos del Código Penal .

Estando sancionado el delito de asesinato con la pena de reclusión mayor en grado máximo (esto es de veintiséis años, ocho meses y un día a treinta años), la pena correspondiente al delito frustrado, esto es la inmediata inferior en grado señalada para el consumado, queda formada por la pena de reclusiónmenor en grado máximo, reclusión mayor en grado mínimo y reclusión mayor en grado medio (esto es de diecisiete años, cuatro meses y un día a veintiséis años y ocho meses) y la inferior en un grado, a la que opta el Tribunal, por concurrencia de dos atenuantes (sin apreciación de agravante alguna y juego de la regla 5.ª del art. 61 del Código Penal , no otra que la compuesta de prisión mayor en grado máximo, reclusión menor en grado mínimo y reclusión menor en grado medio (esto es de diez años y un día a diecisiete años y cuatro meses), y ya en dicha pena al no concurrir circunstancia alguna, debe punirse el hecho con el grado mínimo o medio de dicha pena según prevé la regla 4.ª del citado art. 61, inclinándose el Tribunal por imponerla en su grado mínimo o sea de diez años y un día a doce años, en la extensión que se explicitará en el fallo, dada la personalidad del delincuente y gravedad del hecho.

Que debemos condenar y condenamos al procesado Benedicto , como autor responsable, criminalmente, de un delito de asesinato frustrado, precedentemente definido, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de arrepentimiento espontáneo y analógica de personalidad psicopática, a las penas de once años de prisión mayor y accesorias de suspensión de cargo y ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena privativa de libertad; manteniéndose el resto de pronunciamientos de la sentencia impugnada en cuanto no les afecte la presente y resolución rescindente.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Enrique Ruiz Vadillo.-José Augusto de Vega Ruiz.-Eduardo Moner Muñoz.- Gregorio García Ancos.-Roberto Hernández Hernández.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Roberto Hernández Hernández, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.