STS, 18 de Mayo de 1994

En el recurso contencioso-administrativo anteriormente reseñado, por la Sala de instancia referida, se dictó sentencia, cuyo fallo dice literalmente lo siguiente: Que, con desestimación del presente recurso contencioso-administrativo, núm. 1.675/87, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Francisco Javier Zubieta Garmendia, en nombre y representación de la Congregación de las Hermanas Pasionistas de San Pablo de la Cruz, titular del colegio «María Goretti», contra la resolución del Consejero de Educación, Universidades e Investigación del Gobierno Vasco, de fecha 23 de octubre de 1987, desestimatoria del recurso de reposición formulado contra resolución del Consejero de Educación, de fecha 1 de septiembre de 1987, y contra esta misma, por las que se declaró rescindido el concierto educativo celebrado entre la parte actora y la Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en fecha de 17 de septiembre de 1986, debemos declarar y declaramos la conformidad a derecho de las resoluciones recurridas, que, por tanto, confirmamos. Sin condenar a ninguna de las partes litigantes en las costas procesales causadas.Notificada dicha sentencia a las representaciones de las partes por la de la Congregación de las Hermanas Pasionistas de San Pablo de la Cruz de España, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido a trámite en ambos efectos; emplazadas las partes y remitidas las actuaciones de instancia a esta Sala del Tribunal Supremo, se personó ante la misma el Procurador Sr. Martín Jaureguibeitia, en representación de la expresada congregación religiosa, que ocupa la posición de apelante; igualmente se personó el Procurador Sr. Rodríguez Rodríguez, en representación de la Administración del Gobierno Vasco, ocupando la posición procesal de apelada.

Por la representación de la parte apelante a su tiempo se formularon sustancialmente y en resumen las alegaciones siguientes: I) Sobre la nulidad de las resoluciones administrativas recurridas, al haber sido las mismas dictadas por Órgano incompetente. II) Sobre la inexistencia de incumplimiento de las obligaciones asumidas en el concierto educativo, sobre admisión de alumnos. III) Sobre la inexistencia de incumplimiento grave del recurrente de las obligaciones asumidas en el Concierto educativo, -conducta reincidente, mala fe o incumplimiento deliberado-. IV) Sobre la nulidad del acuerdo inicial de admisión del menor en el Centro. V) Sobre el Órgano adoptante del acuerdo, de fecha 5 de enero de 1987.

Terminando por solicitar que se dicte sentencia por la que, estimando este recurso de apelación, revoque la recurrida, estimándose el recurso contencioso-administrativo interpuesto; declarando nulas de pleno derecho, las resoluciones adoptadas por el Consejo de Educación, Universidades e Investigación del Gobierno Vasco, con fechas 1 de septiembre y 23 de octubre de 1987, con expresa imposición a la parte recurrida de las costas causadas en la primera instancia.

Seguido el trámite preceptivo con la representación de la Administración del Gobierno Vasco, que ocupa la posición procesal de apelada, por su Procurador en la que la misma ostenta, se presentó escrito alegando sustancialmente y en resumen lo siguiente: I) Que, la parte recurrente funda su apelación en los mismos motivos en que se basó la impugnación de los actos administrativos en la primera instancia. II) Que, no hay incompetencia del Órgano que acordó la rescisión del concierto educativo en cuestión. III) Que, es un hecho indubitado que se impidió al niño Clemente , continuar sus estudios en el Centro «María Goretti», por ser portador del virus del sida; y, ello constituye, sin lugar a dudas un incumplimiento de las obligaciones que del concierto educativo se derivan para el Centro apelante. IV) Que, ha habido incumplimiento deliberado de las obligaciones derivadas del concierto; la parte recurrente se equivoca cuando acude a la lógica del derecho penal. La cuestión puede analizarse, además, desde la perspectiva de la «proporcionalidad entre la gravedad del hecho y la consecuencia jurídica». V) Que, por lo que hace a las alegaciones de nulidad del acto de admisión inicial y de la falta de responsabilidad del titular del Centro, nada hay que añadir a la rotunda reputación contenida en los fundamentos jurídicos cuarto y quinto de la sentencia de instancia.

Termina por solicitar que se dicte sentencia por la que se desestime el presente recurso de apelación, confirmando íntegramente la sentencia impugnada.

Terminada en este recurso la fase procesal de alegaciones, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo para cuando por turno le correspondiera; y, guardado el orden preceptivo, se fijó a tal fin las 10,30 horas del día 6 de mayo de 1994; en cuyo momento procesal se dio cumplimiento a lo acordado.

Fundamentos de Derecho

Comenzando el estudio de las cuestiones controvertidas por la alegada «nulidad de las resoluciones administrativas recurridas, al haber sido las mismas dictadas por Órgano incompetente», como invoca la representación de la entidad apelante; se ha de considerar, que dicha alegación se formula por el hecho procedimental de que haya sido el Consejero de Educación, Universidades e Investigación del Gobierno vasco, el que produjera las resoluciones de fecha 1 de septiembre y 23 de octubre de 1987; cuando según la representación de la mentada entidad debería haberlo sido por el Delegado Territorial es Vizcaya, de dicha Consejería, al venir atribuida a aquél la competencia a tal fin, a tenor de la cláusula decimocuarta del concierto educativo que dichas resoluciones rescinden.

A este respecto se ha de tener en cuenta que, si bien el art. 40.1, de la Ley de Procedimiento Administrativo, de 17 de julio de 1958 , establece que «los actos administrativos se producirán por el órgano competente...», y que, el apartado a), del punto 1, del art. 47, de la mentada Ley preceptúa que «los actos de la Administración son nulos de pleito derecho en los casos siguientes..., los dictados por Órgano manifiestamente incompetente; en el supuesto de actual referencia, además de que la incompetencia invocada no es manifiesta; ya que, no es claro, que en el supuesto de actual referencia, la mentadacompetencia, que el tenor literal de la cláusula decimocuarta del concierto, radica en el Delegado Territorial de Vizcaya, sea de todo punto válida por razón de la materia sobre la que habría de versar el acto administrativo en cuestión, -rescisión de un concierto educativo-; más, aún en el supuesto de que así no fuera, teniendo la competencia originaria el Delegado Territorial, no cabe duda que la competencia para resolver en alzada vendría siempre atribuida al Consejero de Educación, Universidades e Investigación, del Gobierno Vasco; siendo conocida la doctrina de esa Sala, establecida para supuestos semejantes, en el sentido de que, cuando es el Órgano que ha de resolver en alzada el que produce el acto, éste subsume definitivamente la voluntad administrativa y la manifiesta y revela, lo que hace que éste último acto tenga validez, dejando expedita la vía jurisdiccional en su caso; lo que unido a un principio de economía procesal impide que el acto sea formalmente anulado.

Segundó: Si bien es cierto que las resoluciones administrativas objeto de impugnación en vía jurisdiccional, imputaban a la entidad hoy apelante, «la vulneración de las reglas contenidas en el Decreto 74/1986, de 18 de marzo », de la Administración del Pais Vasco, sobre admisión de alumnos; siendo cierta la imposibilidad de la aplicación de dicha normativa, puesto que en el momento de producirse dichas resoluciones, el mentado Decreto había sido suspendido en cuanto a su aplicación; no se ha de desconocer que la materia litigiosa se encuentra regulada particularmente en los arts. 61, 62 y 63, de la Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio, reguladora del Derecho a la Educación, -Ley Orgánica del Derecho de la Educación -; cuyos preceptos se encuentran desarrollados reglamentariamente en el título VI, del Real Decreto 2377/1985, de 18 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Normas Básicas sobre Conciertos Educativos; con la particularidad de que, ni los preceptos de dicha Ley Orgánica, ni los del mentado Reglamento, dada su naturaleza jurídica puede vulnerarse por ninguna reglamentación que proceda de cualquier Administración autonómica.

El art. 61, de la Ley Orgánica del Derecho de la Educación , establece en su apartado 1, «comisiones de conciliación», para el supuesto de «incumplimiento grave de las obligaciones derivadas del régimen de concierto, con atribuciones de poder» acordar por unanimidad la adopción de las medidas adecuadas para solucionar el conflicto o subsanar la infracción cometida. En su apartado 2 dispone la composición de referida «comisión». Y, lo que es importante para el supuesto de actual referencia, en su apartado 3, establece literalmente que, «en el supuesto de que la comisión no alcance el acuerdo referido, la Administración educativa, visto el informe en que aquella exponga las razones de su discrepancia decidirá la instrucción del oportuno expediente en orden a la determinación de las responsabilidades en que hubieran podido incurrir las partes en litigio, adoptando las medidas provisionales que aconseje el normal desarrollo de la vida del Centro». Añadiendo en su apartado 4, que la Administración educativa no podrá adoptar en ningún caso medidas que supongan su subrogación en las facultades respectivas del titular o del Consejo Escolar del Centro.

El art. 62, de la Ley Orgánica del Derecho a la Educación , establece cuales son las causas de incumplimiento del concierto, por parte del titular del Centro; entre las que se encuentran, entre otras, la de «infringir las normas sobre admisión de alumnos», y «cualquier otras que se deriven de la violación de las obligaciones establecidas..., en el correspondiente concierto». En su apartado 2 establece literalmente que, «se considerarán graves cuando el expediente instruido al efecto y, en su caso de sentencia de la jurisdicción competente resulte que el incumplimiento se produjo por ánimo de lucro, con intencionalidad evidente, con perturbación manifiesta en la prestación de servicio de la enseñanza o de forma reiterada o reincidente», añadiendo punto y seguido, «el incumplimiento grave dará lugar a la rescisión del concierto». El apartado 3, del citado art. 62, determinaba que, «el incumplimiento no grave dará lugar a apercibimiento por parte de la Administración educativa». Si el titular no subsanase este incumplimiento, la Administración le apercibirá de nuevo señalándose que persistir en dicha actitud no se procederá a la renovación del concierto.

El art. 63, de la Ley Orgánica del Derecho a la Educación, en su apartado 1 , establece literalmente que, «en los supuestos de rescisión del concierto, la Administración educativa competente adoptará las medidas necesarias para escolarizar a aquellos alumnos que deseen continuar bajo régimen de enseñanza gratuita sin que sufran interrupción en sus estudios».

Por su parte, el Reglamento de Normas Básicas, -y por tanto de obligada observancia por todas las Administraciones educativas-, sobre Conciertos Educativos, producido en el desarrollo de la citada Ley Orgánica 8/1985, aprobado por Real Decreto 2377/1985 , que entró en vigor al día siguiente de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado» acaecida el 27 de diciembre de 1985; después de establecer en su art. 47, las causas de extinción del concierto educativo, -que son sustancialmente las mismas indicadas en el art. 62 de la Ley Orgánica del Derecho a la Educación -; determinando expresamente en su art. 51 que, «la rescisión del concierto educativo sólo tendrá lugar cuando se produzca un incumplimiento grave del mismo, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 62.2 de la Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio ».Pues bien, el mentado Reglamento establece en su art. 52 en un primer momento, a efectos de la determinación de posible incumplimiento por parte del titular, que la Administración educativa competente, de oficio o a instancia del Consejo Escolar del Centro, habrá de constituir la «comisión de conciliación» a que se refiere el art. 61. de la citada Ley Orgánica . En su segundo momento prevé que, en el supuesto de que la citada «comisión de conciliación» no alcance acuerdo al efecto, la Administración, visto el informe en el que aquella exponga las razones de su discrepancia, podrá acordar la «incoación del oportuno expediente administrativo en orden a determinar la posible existencia del incumplimiento del concierto y, en su caso, la gravedad del mismo», - punto 1, del art. 53 del citado Reglamento -; añadiendo en su punto 2 que «la incoación y resolución del expediente corresponderá a los Órganos competentes para aprobar los conciertos educativos»; finalizando en su punto 3 con que, la instrucción del expediente se realizará de acuerdo con las normas contenidas al efecto, en la Ley de Procedimiento Administrativo.

Pues bien, en el caso de que, «como consecuencia del expediente administrativo a que se refiere el artículo anterior, resultase que el titular del Centro ha incumplido gravemente el concierto, la Administración procederá a su rescisión, con efectos, en su caso, desde el siguiente curso académico y adoptará las medidas necesarias de es-colarización a que se refiere el art. 63-1 de la Ley Orgánica 8/1985 de 3 de julio», -art. 54 del Reglamento citado .

Para el supuesto de que, del referido expediente administrativo se dedujere que el incumplimiento no fue grave, la Administración habrá de apercibir el Titular del Centro, para que en el plazo que en cada caso se determine, que no podía ser inferior a un mes, subsane las causas de dicho incumplimiento. De forma que, la no subsanación dará lugar a nuevo apercibimiento que, de no ser atendido en el plazo de otro mes, originará la no renovación del concierto.

De toda la normativa legal y reglamentaria anteriormente expuesta se infiere, que antes de proceder a la «rescisión» o a la «no renovación» del concierto educativo, en base al «incumplimiento grave» o «no grave», respectivamente, de las obligaciones del mismo, por parte del titular del Centro de referencia, es menester: Primero. Que se constituya la «Comisión de Conciliación» a que se refiere el art. 61 de la Ley Orgánica del Derecho a la Educación , en cuyo seno las partes interesadas en el concierto educativo habrán de procurar llegar a un acuerdo, sobre sus discrepancias en orden a la determinación de los extremos de su posible incumplimiento; cuando no se llegare a un acuerdo, dicha «Comisión de Conciliación» habrá de emitir un «Informe» en el que aquella determine y exponga las razones de su discrepancia. Segundo. Que a la vista del aludido Informe, la Administración puede acordar la «incoación del oportuno expediente», conforme normas en orden exclusivo y concreto a determinar la posible existencia del incumplimiento del concierto educativo, y, en su caso determinar la «gravedad» o «no gravedad» del referido incumplimiento, -punto 1, del art. 53, del citado Reglamento -. Este expediente incoado con el aludido exclusivo fin, habrá de ser resuelto que el Órgano competente de la Administración Educativa, encargada por el ordenamiento jurídico correspondiente para «aprobar» los «conciertos administrativos», -punto 3, del mentado art. 53-. Dicha resolución administrativa, habrá de considerar, -en su caso--, si el «incumplimiento del concierto» se produjo o no, bien por «ánimo de lucro», ya con «intencionalidad evidente», ora con «perturbación manifiesta en la prestación del servicio de la enseñanza o de forma reiterada o reincidente», pronunciándose expresamente sobre la calificación de «grave» o «no grave» del aludido incumplimiento. Esta resolución administrativa concreta, es susceptible de recurso administrativo y jurisdiccional, según se infiere del punto 2, del art. 62, de la Ley Orgánica de Derecho a la Educación .

Esta calificación jurídica de «incumplimiento grave» o de «incumplimiento no grave», tiene una acusada y relevante significación; pues, una vez que sea definitiva o firme, habrá de conducir, bien a dar lugar la «rescisión del concierto», -caso de incumplimiento grave-, ya a dar lugar a los apercibimientos y vicisitudes que determina el punto 3, del mentado art. 62, de la Ley Orgánica del Derecho a la Educación , -caso de incumplimiento no grave.

En el supuesto primero, -rescisión del concierto-, es muy importante acotar que, la Administración educativa competente que así lo acuerde, tiene el deber, por imperativo de lo dispuesto en el punto 1, del art. 63, de la Ley Orgánica del Derecho a la Educación , de «adoptar las medidas necesarias para escolarizar a aquellos alumnos que deseen continuar bajo régimen de enseñanza gratuita, sin que sufran interrupción de sus estudios». Es decir, la Administración educativa no ha de limitarse a «rescindir el concierto», desentendiéndose de las situaciones de escolarización de los alumnos que por tal causa no pueden seguir sus estudios gratuitamente sino que, -repetimos-, aquella tiene el deber de adoptar dichas «medidas necesarias de escolarización» para dichos alumnos.

Este deber de la Administración y correlativo derecho de los alumnos, también alcanza -en su caso-, al niño Clemente , cuya situación jurídico-escolar, de todo punto respetable, dio origen a la cuestión considerada en la sentencia apelada; por lo que, en el caso de mantener en sus propios términos lasresoluciones administrativas, cual hace la sentencia apelada, al perder de hecho el Centro educativo hoy apelante, el «concierto» ahora cuestionado, dicho menor, también de hecho, no podría seguir en la enseñanza gratuita de dicho Centro, ni ser escolarizado en otro que se le ofertara por la Administración educativa, al no proveerse por ésta al respecto, contrariamente a lo que indica el punto 1, del art. 63, de la Ley Orgánica reguladora del Derecho a la Educación .

La omisión procedimental de no haberse acomodado en parte, el expediente administrativo que, directamente desembocó en la rescisión del concierto educativo de referencia, sin antes haber efectuado, a través de un acto administrativo formal, la calificación jurídica del incumplimiento de las obligaciones del mismo -incumplimiento grave o incumplimiento no grave-, esperando a que fuera definitivo o firme; cuya omisión jurídicamente supone un infracción de las normas legales y reglamentarias precedentemente citadas, supone un defecto esencial de forma que lleva aparejado la indefensión de la entidad hoy apelante, e incluso, de los alumnos del Centro, que deseando seguir sus estudios de forma gratuita, al no adoptarse medida alguna por la Administración sobre su escolarización han de sufrir ese vacío en sus derechos; todo ello hace, que de conformidad a lo establecido en el art. 48, de la Ley de Procedimiento Administrativo, de 17 de julio de 1958 , hayan de anularse las resoluciones administrativas objeto de impugnación por la entidad recurrente y, en consecuencia, es procedente estimar el recurso contencioso-administrativo, donde la sentencia apelada se produjo; la cual, por tanto, ha de ser revocada.

Al no apreciarse temeridad ni mala fe, en la conducta procesal de los litigantes, de conformidad a lo establecido en el art. 131 y concordantes de la Ley reguladora de ésta jurisdicción , no se está en el supuesto de tener que hacer una expresa declaración de condena en costas, respecto de las derivadas de este recurso de apelación.

Al no apreciarse temeridad ni mala fe procesal en las partes litigantes, de conformidad a lo establecido en el art. 131 y concordantes de la Ley reguladora de esta jurisdicción , no se está en el supuesto de tener que hacer una expresa declaración de condena en costas, respecto de las derivadas de ambas instancias.

En atención a todo lo expuesto, en nombre de S. M. el Rey,

Que, estimando el actual recurso de apelación mantenido por la Congregación de las Hermanas Pasionistas de San Pablo de la Cruz de España, representada por el Procurador Sr. Martín Jaureguibeitia; frente a la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía; contra la Sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior del País Vasco, dictada en el recurso núm. 1.675/87, con fecha 30 de julio de 1991 , a que la presente apelación se contrae; revocamos la expresada sentencia recurrida; declarando en su lugar, no ser conformes a derecho, y, por consiguiente nulas, las resoluciones del Consejero de Educación, Universidades e Investigación, del Gobierno Vasco, de fechas 1 de septiembre y 23 de octubre de 1987, a que la sentencia se refiere; todo ello, sin hacer una expresa declaración en costas, respecto de las derivadas de ambas instancias.

ASI por esta nuestra sentencia firme, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Carmelo Madrigal García.-Pedro José Yagüe Gil.-Benito Santiago Martínez Sanjuán.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Benito Santiago Martínez Sanjuán, estando constituida la Sala en audiencia pública; de lo que, como Secretario, certifico.-Falencia Guerra.-Rubricado.