STS, 6 de Abril de 2010

En el recurso contencioso administrativo 464/03 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sección 2ª, se dictó sentencia con fecha 14 de marzo de 2008 , que acuerda: "Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso contencioso administrativo deducido por Justiniano contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada en fecha 31 de julio de 2001 que ha sido objeto del presente procedimiento declarando la disconformidad a derecho del acto administrativo impugnado y su anulación, condenando al Servicio de Salud del Principado de Asturias indemnice al actor en el importe de 160.000 euros. Sin imposición de costas". Y Auto aclaratorio a la misma de fecha 26 de marzo de 2008 , cuya parte dispositiva acuerda: "Se acuerda aclarar la sentencia dictada por este órgano judicial en el recurso contencioso nº 464/03 , en los términos recogidos en el razonamiento jurídico segundo de esta resolución, sin hacer imposición de costas".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal del Servicio de Salud del Principado de Asturias y por la representación de Zurich España Cía. de Seguros y Reaseguros se preparan sendos recursos de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

La representación procesal del Servicio de Salud del Principado de Asturias (SESPA), por escrito presentado el 13 de junio de 2008 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

Por Auto de esta Sala de 4 de septiembre de 2008 se declara desierto el recurso de casación preparado por Zurich España Cía. de Seguros y Reaseguros.

La representación procesal de D. Justiniano formaliza, con fecha 3 de septiembre de 2009 escrito de oposición al recurso de casación interesando la desestimación de éste con costas.

Por providencia de 20 de octubre de 2009 se declara caducado en trámite de oposición concedido a Zurich España Cía. de Seguros y Reaseguros.

Por providencia de 1 de febrero de 2010 se señaló para votación y fallo el día 24 de marzo de 2010, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo ,

La representación procesal del Principado de Asturias interpone recurso de casación

1642/2008 contra la sentencia estimatoria parcial dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en el recurso núm. 464/03 , deducido por D. Justiniano , contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada en fecha 31 de julio de 2001, la cual declara nula condenando al Servicio de Salud del Principado de Asturias a que indemnice al demandante en la suma de 160.000 euros.

Identifica la sentencia el acto impugnado en su PRIMER fundamento.

Ya en el SEGUNDO recoge el relato del curso seguido en la asistencia médica prestada al demandante exponiendo que "siendo diagnosticado en mayo de 2000 de neumonía acústico izquierdo sin extensión intracanicular fue programada intervención quirúrgica para el 22 de agosto de 2000 en el Hospital Central de Asturias, siendo efectuada dicha operación vía retrosigmoidea izquierda presentando en el postoperatorio una fístula de LCR que precisó colocación de drenaje lumbar y administración antibioeterápica IV siendo dado de alta el 9 de septiembre de 2000. En los meses posteriores a la intervención fue presentando parálisis facial izquierda, inestabilidad con cuadros de vértigo, acúfenos en oído izquierdo. Consta asimismo informe de fecha 28 de marzo de 2001 en el que se recoge que presenta una clínica de cofosis izquierda, parálisis facial izquierda, cuadro de mareos e inestabilidad en la marcha sin respuesta positiva a pesar de los tratamientos pautados. A consecuencia de dicha clínica sufre un cuadro de trastorno del ánimo con ansiedad que le acarrea trastorno depresivo presentando asimismo dolor cervical. En fecha 27 de abril de 2001 y a consecuencia de dichas secuelas ya referidas fue declarada su situación de incapacidad permanente total para su profesión (conductor de autobús) que fue posteriormente corregida en Sentencia de fecha 14 de marzo de 2003 de la Sala de lo Social apreciando que su situación era de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio". El demandante expone en su demanda que ha sido efectuada la intervención quirúrgica de forma incorrecta Y que no se le informó de los riesgos ni de las posibles alternativas existentes existiendo únicamente un documento genérico que suscribió el recurrente en el que no se recogía riesgo alguno ni tampoco alternativas negando haya existido información verbal complementaria. La Administración Pública demandada y codemandada se han opuesto a la demanda al considerar que la actuación médica había sido conforme a la lex artis exigible.

En el TERCERO rechaza la falta de legitimación pasiva opuesta por la administración demandada.

En el CUARTO analiza los requisitos para la entrada en juego de la responsabilidad patrimonial de la administración, art. 106 CE y arts 139 y siguientes de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, LRJAPAC, con especial énfasis en lo relativo al consentimiento informado y la doctrina recordada por la STS de 6 de febrero de 2007, recurso 8389/2002 , con cita de otras anteriores.

Tras ello en el QUINTO sienta que "para valorar la existencia o no de vulneración de la lex artis en la asistencia médica se hace preciso acudir a los dictámenes médico periciales incorporados a autos. Examinados los informes así como los que constan emitidos en el expediente por la inspección sanitaria, la Sala considera que no consta acreditado que en la ejecución material de la intervención quirúrgica efectuada haya existido mala praxis.

Tras ello analiza la falta del debido consentimiento informado al paciente y sobre este punto la Sala considera que debe ser estimado el recurso.

Parte de la Ley General de Sanidad, Ley 14/1986, en la redacción vigente en la fecha de los hechos disponía en sus artículos 10.5 y 6. Subraya que en la interpretación de este precepto la jurisprudencia viene considerando que la ausencia del debido consentimiento informado viene a configurarse como un supuesto de mala praxis ad hoc que puede ser generador de responsabilidad patrimonial (Sentencias del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 6ª, de 9 de noviembre de 2005, recurso 6620/2001, así como la Sentencia de 14 de octubre de 2002 ).

Trasladando la doctrina sentada en tales sentencias declara acreditado, a tenor de la pericial médica efectuada por designación judicial (a la que otorga especial valor por la imparcialidad que le es predicable en razón a su modo de designación así como por el propio contenido del informe bien completo y exhaustivo en cada uno de los puntos en los que se interesó dicha pericia), "que la opción quirúrgica seguida no era la única viable y que hubieran sido igualmente válidas y correctas como alternativas terapéuticas la radiocirugía (en lo que coincidía el perito Dr. Miguel Ángel ) con un resultado de control del crecimiento tumoral de un 90% y de un 30% de empeoramiento de la audición e incluso una actitud expectante con revisiones periódicas .

Destaca que, en el presenta caso en relación a la advertencia concreta sobre posibles secuelas "sólo consta la manifestación del facultativo a la hora de emitir su informe dentro del expediente administrativo en el sentido de que se le informó verbalmente sobre las posibles secuelas, lo que es negado por el actor sin que conste otra corroboración periférica tal como pudiera ser anotaciones en su historia clínica y, en especial, no consta que al paciente se le haya informado de ninguna de las referidas alternativas terapéuticas posibles y viables pues el modelo de consentimiento aportado tiene un contenido genérico (como ya se había reconocido en el expediente por la propia inspección médica, folio 6) en el que se autoriza la intervención indicando que se le han explicado su propósito, naturaleza y posibles complicaciones pero sin indicación alguna mínimamente explícita sobre las posibles alternativas existentes".

Afirma se ha acreditado igualmente a través de la pericial practicada en relación al modelo de consentimiento utilizado "que el mismo no se acomodaba a los formularios específicos considerados válidos por la sociedad española de otorrinolaringología siendo bien concluyente la comparación entre el utilizado en el caso de autos (por completo genérico y carente de explicación comprensible alguna sobre en qué consistía la intervención o posibles alternativas o posibles secuelas) y el que consta incorporado al propio informe pericial".

Concluye, no cabe entender que el consentimiento otorgado estuviera revestido de la precisa y previa información que hubiera posibilitado al recurrente el escoger entre las diversas opciones existentes la que entendiera más conveniente para sí, (en el sentido que observa la Sentencia, Sección 6ª, de 9 de noviembre de 2005, recurso 6620/2001 .

Finalmente y en orden a determinar el importe indemnizatorio fija la suma de 160.000 euros ponderando las circunstancias personales del demandante.

1. Un único motivo se ampara en el art. 88.1.d) LJCA por infracción del art. 106.2 CE y del art. 139 LRJAPAC así como de la jurisprudencia que lo interpreta.

Aduce infracción del artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues constando en autos el consentimiento firmado por el paciente, el informe elaborado por el Jefe del Servicio de Otorrinolaringología en el que se indica que el paciente fue informado verbalmente sobre los riesgos, complicaciones y posibles secuelas que podrían surgir tras la cirugía, ratificado en su declaración como testigo, la Sala inexplicablemente concluye que esta información suministrada al paciente no es suficiente.

Añade que la sentencia recurrida ignora la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo que establece que la ausencia de consentimiento informado constituye un daño antijurídico si se establece que la actuación fue conforme a la lex artis.

Alega que la sentencia recurrida no aplica la jurisprudencia reiterada y asentada del Tribunal Supremo sobre la falta de información para poder reconocer responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria por los daños acaecidos con ocasión de la actuación de los servicios sanitarios.

1.1. Objeta el motivo la parte recurrida. Niega infracción del precepto invocado así como que se trata de cambiar la valoración de la prueba. Aduce que la recurrente pretende minorar el "quantum" indemnizatorio lo que no cabe en sede casacional al constituir juicio de valor reservado al tribunal de instancia. Añade que la recurrente no cita una sola sentencia en que apoyar su argumentación.

El recurso de casación tal cual aparece regulado en la vigente LJCA 1998, artículo 86 y siguientes, sigue la línea formalista y restrictiva que lo ha caracterizado tradicionalmente desde su ya lejana implantación en la jurisdicción civil (desde la decimonónica Ley de Enjuiciamiento de Civil, LEC, aprobada por Real Decreto de 3 de febrero de 1881 hasta la novísima Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero ) y en la jurisdicción penal (Ley de Enjuiciamiento Criminal de 14 de septiembre de 1882 ) hasta su relativamente reciente introducción en el orden contencioso-administrativo (Ley 10/1992, de 30 de abril, sobre Medidas Urgentes de Reforma Procesal ) que, en línea con la importante reforma acontecida con la casación civil, no incorporó como motivo de casación el error de hecho en la apreciación de la prueba.

No ha perdido la razón de ser que, desde siempre, le atribuyó la doctrina. Es decir, por un lado la función de protección o salvaguarda de la norma legal mediante la sumisión de los jueces y tribunales al imperio de la ley, entendida como el ordenamiento jurídico en su conjunto lo que comporta la inclusión bajo tal concepto no sólo de la ley en sentido estricto sino también de las disposiciones generales de rango inferior a la ley. Y, por otro, la función uniformadora de la jurisprudencia en la interpretación del derecho a fin de lograr la unidad del ordenamiento jurídico.

Por tanto, el Tribunal de Casación solo puede examinar las infracciones que se aduzcan de la norma o de la jurisprudencia, sobre la base de alguno de los motivos de casación expresamente previstos, de forma que si no se alegan alguno de aquellos, no hay propiamente base alguna para el recurso de casación.

Pero, además, esa naturaleza extraordinaria y formal del recurso de casación no solo exige su fundamentación en los motivos taxativamente establecidos en el precitado art. 88 de la LJCA sino también la debida argumentación en su defensa. Constatamos, pues, que constituye doctrina reiterada de este Tribunal la necesidad de especificar en qué motivo se ampara el recurso y realizar el razonamiento adecuado. La necesaria concreción de los motivos invocados (sentencia 16 de febrero de 2005, recurso de casación 2915/2002 con mención de otras anteriores) responde no sólo al rigor formal del recurso de casación sino también a la obligación de plantear un recurso que respete las formalidades establecidas al no incumbir al Tribunal actuar de oficio sustituyendo las deficiencias procesales de los recurrentes.

Todo ello sin que los preceptos invocados como infringidos en su interpretación o como vulnerados por su falta de aplicación en la sentencia sean mencionados por vez primera en sede casacional. Está vedada la introducción de cuestiones nuevas (sentencias de 12 de junio de 2006, recurso de casación 7316/2003, 22 de enero de 2007, recurso de casación 8048/2005, 7 de febrero de 2007, recurso de casación 9707/2003 ).

En atención a lo hasta ahora vertido, en la sentencia de esta Sala de 27 de octubre de 2009, recurso de casación 522/2008 , con mención de otras sentencias anteriores, citábamos una constante doctrina acerca de que el recurso de casación no es ni un recurso de apelación ni una segunda instancia que permita reabrir todo el debate procesal. Insistimos en que su objeto es la protección de la norma y de la jurisprudencia.

Es condición primordial que se combatan los razonamientos de la sentencia impugnada y no los argumentos del acto administrativo de que trae causa (sentencia de 3 de abril de 2006, recurso de casación 7601/2003 ). No cabe en un recurso de casación combatir el acto administrativo de instancia reproduciendo los argumentos de la demanda en lugar de atacar la sentencia (STS 27 de abril de 2007, rec casación 6924/2004 ).

El recurso de casación es la herramienta prevista por nuestro ordenamiento procesal para la revisión de los criterios interpretativos utilizados por órganos jurisdiccional inferiores en grado. Se trata de lograr por tal medio una función uniformadora de la jurisprudencia en la interpretación del derecho efectuado por las Salas de instancia a fin de obtener la unidad del ordenamiento jurídico. Resulta, por tanto esencial no reproducir los argumentos esgrimidos en instancia (STS de 30 de enero de 2007, recurso de casación 2871/2004 ) por cuanto lo que debe discutirse son los razonamientos de la sentencia objeto de recurso de casación. Y, por ende, mediante tal vía no es factible subsanar omisiones acontecidas en instancia introduciendo cuestiones nuevas (Sentencia de 14 de julio de 2008, recurso de casación 5770/2005 ).

Como dijo el Tribunal Constitucional en su sentencia 81/1986, de 20 de junio respecto a las formalidades establecidas en la LEC 1881, perfectamente extrapolables respecto a las fijadas por la LJCA 1998, no es ni puede ser otra que la más correcta ordenación del debate procesal así como asegurar, en beneficio del juzgador y de la parte contraria, la mayor claridad y precisión posible en la comprensión de los motivos del recurso. Por ello deben estar referidos en concreto a uno de los motivos legalmente tasados para evitar toda confusión en la tramitación del recurso.

No cabe una invocación global de un articulado (STS 27 de junio de 2007, recurso de casación

2603/2000 ) sino que es preciso desgranar las infracciones cometidas respecto cada uno de los artículos invocados. Y no basta con lanzar al Tribunal un conjunto corto o amplio de sentencias sin proceder a analizar como ha sido quebrantada la doctrina en ellas sentada respecto al concreto supuesto impugnado (STS 12 de marzo de 2007, recurso de casación 7737/2004 ). Es preciso desgranar su doctrina con relación a la sentencia cuya doctrina se combate que, obviamente, para ser aceptada ha de guardar relación directa con la razón de decidir de la sentencia, pues en caso contrario sería improsperable (STS 21 de mayo de 2007 , recurso de casación 2077/2004). Es insuficiente su simple cita o la mera reproducción de sus fundamentos.

Expuesta la doctrina sobre el recurso de casación debemos examinar su viabilidad y se concluye que se encuentra deficientemente planteado. Y debe ser rechazado por varias razones.

1. En un recurso de casación es preciso desarrollar el motivo articulado en el enunciado en defensa de la posición mantenida. No debe olvidarse el carácter formalista del recurso.

   No es apropiado efectuar un enunciado sino que, tal como más arriba prolijamente se ha manifestado, deben exponerse las razones que determinan la infracción de un determinado precepto legal argumentando como ha sido quebrantado por la sentencia impugnada.

   Aquí se invoca lesión del art. 139 LRJAPAC mas nada se articula respecto a su interpretación pues se argumenta sobre la vulneración del art. 376 LECivil .

2. Se ha producido una desviación en el motivo en que, al socaire de una pretendida infracción de un concreto precepto legal, en realidad pretende combatirse la valoración de la prueba.

   No cabe aducir vulneración del art. 376 LEC . La regulación procesal de la prueba testifical no establece reglas de valoración tasada sino que el tribunal debe atender a las reglas de la sana crítica. Solo cabría combatir la prueba aduciendo arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, lo que aquí no ha acontecido. Resulta insuficiente criticar la valoración ofrecida por la Sala sin mostrar aquel error o arbitrariedad, máxime cuando la Sala declara que el modelo de consentimiento informado era genérico y carente de explicación sobre la intervención y sus posibles secuelas.

3. Tampoco basta con afirmar que se ha infringido la jurisprudencia que interpreta un determinado precepto. Dada la naturaleza formal del recurso de casación resulta absolutamente preciso identificar las sentencias que manifiestan la jurisprudencia que se reputa conculcado. Y, además, es necesario exponer razonadamente cuál es la doctrina sentada en las sentencias y su vinculación con el supuesto en que se reputa vulnerada por la sentencia impugnada. Aquí ni siquiera se enumera sentencia alguna.

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción , a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente. Y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por el Letrado de la parte recurrida la cantidad de 3000 euros. Todo ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal, y en tales casos esta Sala de acuerdo además con las normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b), a que la actividad de las partes se ha referido a motivos de casación sin especial complejidad. Obviamente sin perjuicio de que el Letrado pueda interesar de su cliente la cantidad que estime proceda.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,