SAP Baleares 161/2008, 2 de Junio de 2008
| Ponente | GUILLERMO ROSELLO LLANERAS |
| ECLI | ES:APIB:2008:463 |
| Número de Recurso | 116/2008 |
| Número de Resolución | 161/2008 |
| Fecha de Resolución | 2 de Junio de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 3ª |
SENTENCIA: 00161/2008
Rollo: RECURSO DE APELACION 0000116 /2008
SENTENCIA Nº 161
ILMOS SRS.
PRESIDENTE:
D. Carlos Gómez Martínez.
MAGISTRADOS:
D. Guillermo Rosselló Llaneras.
Dña. Catalina María Moragues Vidal.
Palma de Mallorca, a dos de junio de dos mil ocho.
VISTOS por la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, juicio ordinario, seguidos por
el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Palma, bajo el nº 420/06, Rollo de Sala nº 116/08, entre partes, de una como actora apelante D. Pedro Francisco , representada por la Procuradora Dña. Begoña Muñoz Vivancos, y de otra, como
demandada - apelante D. Luis Antonio , representada por el Procurador D. Juan Miguel Perelló Oliver, asistidas
ambas de sus respectivos letrados D. José Ignacio Alcoceba García y Dña. Susana Serra Pascual. Ha sido parte codemandada
apelada Dña. Lidia , representada por la Procuradora Dña. María Dolores Montojo Ripoll y asistida de su
letrado D. Emilio Morales Avellaneda.ES PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado D. Guillermo Rosselló Llaneras.
Por la Ilma. Sra. Magistrada Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Palma, en fecha 22 de Noviembre de 2007, se dictó sentencia , cuyo fallo dice: "Estimar totalmente la demanda interpuesta por la parte demandante, D. Pedro Francisco , representado por la Procuradora Dª Begoña Muñoz Muñoz Vivancos, contra el demandado D. Luis Antonio , representado por el Procurador D. Juan Miguel Perelló Oliver y declarar extinguido el condominio existente entre las partes respecto de la finca inscrita en el Registro de la Propiedad nº 10 de Palma de Mallorca, Finca NUM000 , Folio NUM001 , tomo NUM002 , del Libro NUM003 de Andraitx, y siendo la misma indivisible procede, salvo el previo acuerdo entre las partes, la venta en pública subasta con intervención de licitadores extraños repartiéndose el precio obtenido en proporción a las respectivas participaciones en el inmueble, no habiendo lugar a deducir cantidad alguna a favor del demandado del precio que se obtenga en la subasta del inmueble litigioso, y desestimar totalmente la reconvención planteada por el demandado, con imposición de costas al demandado por la interposición de la demanda y planteamiento de la reconvención.- Desestimar totalmente la demanda interpuesta por la parte demandante mencionada contra Dª Lidia , representada por la Procuradora Dª Mª Dolores Montojo Ripoll, absolviéndola de todas las pretensiones ejercitadas en su contra, con imposición de costas a la parte demandante.".
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte actora y de la demandada, que fueron admitidos, y seguido el procedimiento por sus trámites, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 28 de Mayo del presente año; quedando los presentes recursos conclusos para sentencia.
En la tramitación de estos recursos se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen
Don Pedro Francisco , propietario de una mitad indivisa de la vivienda unifamiliar sita en la calle DIRECCION000 nº NUM004 de la Urbanización Cala Llamp del Puerto de Andratx, formuló demanda de juicio ordinario, sobre división de cosa común, contra su hermano don Luis Antonio y su esposa doña Lidia , nudo propietario y usufructuaria respectivamente de la otra mitad indivisa, solicitando sentencia por la que se declare la extinción de la comunidad de la finca descrita en el hecho primero de la demanda, procediendo a su venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños y al correspondiente reparto de su precio.
El copropietario demandado se opuso a la demanda negando la indivisibilidad de la finca y formuló reconvención a fin de que se declare la divisibilidad de la misma conforme a lo previsto en el artículo 401, párrafo 2º del Código Civil , mediante la constitución de una propiedad horizontal en la forma prevista en el artículo 396 del Código Civil , ya que las características estructurales lo permiten y dicha división no resulta antieconómica, interesando sentencia por la que, desestimando íntegramente la demanda principal, se estime la reconvencional acordando, alternativamente, se constituya la propiedad horizontal, con la consecuente división de la vivienda, abonando ambas parte por mitad el coste de la misma, o "se le otorgue el derecho a hacer valer el contrato privado de fecha 11 de enero de 1994 y a adquirir la parte de su hermano según lo estipulado en el mismo", añadiendo mediante otrosí que tanto en un supuesto como en otro del suplico, se tengan en cuenta las facturas abonadas por dicho copropietario para la liquidación final de ambas opciones.
La usufructuaria codemandada se opuso a la demanda instauradora alegando su falta de legitimación pasiva al no poderle afectar la división de la cosa común y tener declarado la jurisprudencia que la actio communi dividundo debe resolverse únicamente entre los condueños, sin necesidad de llamar al proceso a los terceros que puedan alegar o tener derechos, tanto reales como de crédito, sobre la cosa común, toda vez que el artículo 405 del Código Civil prevé expresamente que unos y otros conservan su fuerza sin perjuicio de la división.
La sentencia dictada en la primera instancia decide estimar la pretensión de división al considerar jurídicamente indivisible la finca de autos al venir vedada por la normativa urbanística de la zona, absolviendo libremente a usufructuaria codemandada por falta de legitimación pasiva, y, al propio tiempo,desestimar la reconvención en razón a la antedicha indivisibilidad jurídica de la vivienda, sin que el contrato privado concertado por los hermanos en fecha 11 de enero de 1994 tenga virtualidad por infringir el artículo 400.2 del Código Civil y el pacto económico liga sólo a los posibles herederos de los copropietarios litigantes, sin posibilidad de tomar en consideración la pretensión alternativa de reembolso de los gastos del inmueble abonados por el reconveniente al no estimarse ninguna de las pretensiones actuadas en la demanda reconvencional y, además, no quedar acreditados dichos abonos; todo ello con imposición de las costas al demandado reconveniente derivadas de su demanda y las de la llamada a la litis de la...
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