SAP Vizcaya 83/2008, 9 de Julio de 2008
| Ponente | JUAN CARLOS DA SILVA OCHOA |
| ECLI | ES:APBI:2008:1555 |
| Número de Recurso | 64/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 83/2008 |
| Fecha de Resolución | 9 de Julio de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 6ª |
SENTENCIA Nº 83/08
ILMOS. SRES.
D/Dña. DON ANGEL GIL HERNANDEZ
D/Dña. DOÑA NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE
D/Dña. JUAN CARLOS DA SILVA OCHOA
En BILBAO, a nueve de julio de dos mil ocho.
Vista en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, el presente procedimiento abreviado nº 63/08 - Rollo Penal 64/08- procedente del Juzgado de Instrucción nº 9 deBilbao, por presunto delito contra la Salud Pública, contra Bernardo , cuyas circunstancias personales aparecen en autos, con antecedentes penales, representado por la Procuradora Sra Rosa Sanmiguel Adalid Aretxederra y bajo la Dirección letrada de la Sra. Enara Chacartegui Hernández.
Es parte acusadora el Ministerio Fiscal, y ponente el Magistrado Ilmo. Sr. DON JUAN CARLOS DA SILVA OCHOA
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la Salud Pública en su modalidad de distribución y venta de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, del artículo 368 en relación con los artículos 374 y 377 del mismo cuerpo legal, siendo responsable en concepto de autor del art. 28 del Código Penal y concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del C.P . Se solicita imponer al acusado la pena de siete años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 19.000 euros y abono de las costas procesales. Solicitándose comiso de la droga, instrumentos y demás efectos aprehendidos a los que se le dará el destino legalmente previsto.
Las defensa del acusado solicita en su escrito de calificación la libre absolución de su defendido.
Señalado día para la celebración del juicio las conclusiones provisionales se elevaron a definitivas.
En la presente causa la acusación se ha dirigido contra Bernardo , nacido en Colombia el 27 de diciembre de 1968, mayor de edad, con NIE NUM000 , con estancia legal en el territorio nacional, y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, por haber sido ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 21 de enero de 2003 dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Santander por un delito de elaboración de sustancias nocivas para la salud a una pena de 3 años de prisión, pena suspendida por un periodo de 3 años y 6 meses en fecha 6 de marzo de 2003; y contra Federico , nacido en Panamá el 21 de Julio de 1978, mayor de edad, con NIE NUM001 , con estancia ilegal en el territorio nacional, sin antecedentes penales respecto del cual se ha dictado sobreseimiento provisional en la presente causa por encontrarse en ignorado paradero.
A ambos se imputaba dedicarse a la distribución y venta a terceros de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, tales como cocaína, con intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito.
La Ertzaintza, que realizaba vigilancias al acusado Bernardo y grababa sus conversaciones telefónicas, sospechaba que podría estar dedicándose al tráfico de droga, a pesar de que nunca se le vió realizar niguna transacción de sustancias estupefacientes, por lo que solicitó una orden de entrada y registro en su domicilio, que se concedió sin que constaran indicios suficientes para enervar el derecho a la inviolabilidad del domicilio, y que se practicó el 11 de diciembre de 2007.
A Federico se le detuvo el 9 de diciembre de 2007, tras arojar una bolsa de plástico cerrada que contenía 29,438 gramos de cocaína, sin que se haya acreditado dónde la obtuvo ni quién se la dió.
Cuestiones procesales
La defensa del procesado pide que esta Sala considere nula la prueba consistente en la entrada y registro de su domicilio, porque no había motivos suficientes para acordarla, basándose el Auto de 11 de diciembre de 2007 en meras hipótesis, y no en indicios serios de criminalidad. El Ministerio Fiscal se ha opuesto a esta pretensión.
La impugnación de la prueba tiene que ver, en consecuencia, con el requisito de la proporcionalidad de la medida restrictiva del derecho reconocido en el art. 18.2 CE . Refiriéndose aun supuesto similar, el de la protección dispensada por el art. 18.3 CE , recuerda la reciente STS núm. 171/2008 (Sala de lo Penal,Sección 1), de 17 abril : "como ha señalado recientemente la Jurisprudencia de esta Sala (SSTS. 926 RJ 2008, 256 o 1113/2007 RJ 2007, 9066 y 31/2008 RJ 2008, 1074) lo que está proscrito son las solicitudes meramente prospectivas basadas en la mera conjetura o sospecha de que se está ejecutando o se va a producir un hecho delictivo y por ello la doctrina señalada y la del Tribunal Constitucional ha distinguido entre "dato objetivo" y "delito", de cuya existencia el primero sería indicio, de forma que la fuente de conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa. Por ello es preciso que el Juez encargado de la autorización depure críticamente en primer lugar los indicios que permiten inferir la presencia del hecho delictivo." La existencia o ausencia de estos datos objetivos, producto de una actuación policial previa, se constituyen en requisito para que la resolución que acuerda el sacrificio del derecho fundamental tenga por objeto un fin constitucionalmente lícito, constituya medio idóneo para proseguir la investigación y no pueda ser sustituida por otra actividad de investigación menos gravosa, lo que garantiza aquella proporcionalidad o ponderación de derechos en presencia que otorga cobertura constitucional al sacrificio del derecho fundamental.
En el caso presente, el Auto de 11 de diciembre de 2007 se fundamenta en "lo relatado en los hechos de esta resolución", pues "en el seguimiento efectuado por la Policía judicial se observa cómo el detenido Sr. Federico sale del domicilio objeto de la presente resolución con sustancias presuntamente estupefacientes (cocaína), constando además sendas conversaciones donde puede inducirse el delito de tráfico de drogas" (fundamento jurídico segundo, folio 296). Buscando esos hechos a los que la el fundamento de derecho alude, en el apartado correspondiente no se halla sino un párrafo que se limita a referir en su apartado de hechos que se ha solicitado la entrada y registro "a fin de averiguar si en dicho domicilio pueden encontrarse objetos o indicios que puedan servir para el esclarecimiento de un presunto delito de tráfico de drogas, que está siendo investigado en la presentes diligencias" (folio 295).
Los únicos indicios que fundan la excepción a la protección constitucional del domicilio son, por tanto, que alguien sale de dicho domicilio en posesión de algo que no se sabe si es droga y ciertas conversaciones telefónicas en las que nos e sabe a ciencia cierta de qué se habla. Por supuesto, no hay indicio, ni se razona, sobre el origen de la sustancia hallada a la persona detenida. La referencia a los hechos de la resolución no lleva sino a la solicitud policial, ayuna de motivos.
Aún cuando el Auto no recogiera literalmente cuantas actuaciones policiales se hubieran practicado y su resultado, ello sería salvable si al menos constaran en la solicitud policial con el carácter de indicios objetivados. Como declara la STC núm. 299/2000 (Sala Segunda), de 11 diciembre : "aunque lo deseable sería que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quedase expresada directamente en la resolución judicial, esta «puede estar motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva» (SSTC 200/1997, de 24 de noviembre, F. 4; 166/1999, de 27 de septiembre, F. 7; 171/1999, de 27 de septiembre, F. 6 y 126/2000, de 16 de mayo, F. 7 )." Pero es que en el caso presente la solicitud que obra al folio 283 y ss. tampoco aporta esos indicios, limitándose a formular una mera sospecha, lo que se confirma cuando expresamente se pide entrar en el domicilio para hallar indicios, cuando la función de esta actuación es precisamente buscar pruebas que confirmen los indicios que ya deben existir en las diligencias policiales.
Por otra parte, la cuestión aparece resuelta en términos correctos en el Auto dictado por el Juzgado de Guardia, al que se le pidió en primer lugar la autorización de entrada y registro, y que la denegó el 10 de diciembre por carecer del sustento legal indispensable (folios 291 y ss.)
En consecuencia, la autorización de entrada y registro se adoptó sin colmar los requisitos que la Constitución exige, de manera que se infringió el derecho del procesado a la inviolabilidad del domicilio, por lo debe ser declarada inconstitucional.
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