STSJ Comunidad de Madrid 894/2005, 14 de Junio de 2005

PonenteEVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS
ECLIES:TSJM:2005:7090
Número de Recurso621/2003
Número de Resolución894/2005
Fecha de Resolución14 de Junio de 2005
EmisorSala de lo Contencioso

JESUS CUDERO BLASMARIA TERESA SOFIA DELGADO VELASCOCRISTINA CONCEPCION CADENAS CORTINAMARIA DE LOS DESAMPARADOS GUILLO SANCHEZ-GALIANOEVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLASFRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00894/2005

Recurso núm.: 621/03.

Ponente: Sra. Eva Isabel Gallardo Martín de Blas .

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Sexta

S E N T E N C I A núm.894

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Jesús Cudero Blas

Magistrados:

Dª Teresa Delgado Velasco

Dª Cristina Cadenas Cortina

Dª Amparo Guilló Sánchez Galiano

Dª Eva Isabel Gallardo Martín de Blas

D. Francisco de la Peña Elías

En Madrid a 14 de Junio de dos mil cinco .

VISTO por la Sala el presente recurso contencioso administrativo núm. 621/03, interpuesto por la Procuradora Sra. Bermejo García, en representación de D. Benedicto, contra la Resolución del Delegado del Gobierno en Madrid de fecha 22 de Enero de 2003, que decretó la expulsión del territorio español de la recurrente, con la consiguiente prohibición de entrada en el mismo por un período de diez años, habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO
Primero

Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó al demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictase sentencia por la que revoque la resolución recurrida declarando el derecho del actor a no ser expulsado del territorio nacional o de manera subsidiaria a serlo por un período de tiempo inferior al decretado siendo en tal caso proporcionado el de tres años .

Segundo

El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dicte Sentencia por la que se desestime el recurso y se confirme la resolución impugnada en todos sus extremos.

Tercero

Para la votación y fallo del presente proceso se señaló la audiencia del día 13 de Junio de 2005, teniendo así lugar.

VISTO siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Eva Isabel Gallardo Martín de Blas , quien expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero

El objeto del presente recurso contencioso administrativo se centra en determinar la conformidad o disconformidad a derecho de la Resolución del Delegado del Gobierno de la Comunidad de Madrid por la que se resolvió, en fecha 22 de Enero de 2003 el expediente incoado en fecha 28 de Marzo de 2002 por el que se decretó la expulsión del territorio español del recurrente, con la consiguiente prohibición de entrada en el mismo por un período de diez años.

En la expresada resolución se hace constar, como motivo de la expulsión, el hecho de haber sido condenado por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Algeciras . Ejecutoria 344/02 como responsable de un delito contra la Salud Pública a la pena de tres años , 2 meses y 10 días de prisión y ser tales hechos constitutivos de una infracción prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 modificada por la 8/2000 donde se establece que constituirá causa de expulsión que el extranjero fuera condenado dentro o fuera de España , por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados .

La parte actora invoca la aplicación del principio " non bis in idem " consagrado en la Ley 30/92 y el artículo 5.1 del R.D. 1298/1993 , la naturaleza de este principio y las normas donde se regula así como la Jurisprudencia sobre el mismo . Hace valer , igualmente el principio de proporcionalidad .

El Abogado del Estado alega que la sanción de expulsión está expresamente prevista en la Ley en estos supuestos .

Segundo

En principio ha de partirse, para la solución del caso, de lo dispuesto en el artículo 19 de la Constitución Española, a cuyo tenor los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y desplazarse libremente. Ahora bien, tal y como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 94/1993, de 22 de marzo, "la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana (artículo 10.1 C.E y STC 107/1984), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de su ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, resulta lícito que las leyes y los Tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella" . Sigue afirmando que "(.....)El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 (RCL 1977\893 y ApNDL 3630) que -a diferencia del Cuarto Protocolo del Convenio Europeo de Derechos Humanos (RCL 1979\2421 y ApNDL 3627)- se encuentra ratificado por España, no puede ser ignorado a la hora de interpretar los arts. 19 y 13 de la Constitución, por imperativo de su art. 10.2. Las Leyes y tratados que regulan la circulación de extranjeros en España deben respetar el grado, limitado pero cierto, de libertad que reconocen los arts. 12 y 13 del Pacto internacional a todas las personas que se hallan legalmente en el territorio del Estado. Así pues, los extranjeros que por disposición de una Ley o de un tratado, o por autorización concedida por una autoridad competente, tienen derecho a residir en España, gozan de la protección que brinda el art. 19 CE, aun cuando no sea necesariamente en idénticos términos que los españoles, sino en los que determinen las Leyes y tratados a los que se remite el art. 13.1 CE. 4. Las medidas que repercuten sobre la libre circulación de las personas deben fundarse en una Ley, y aplicarla en forma razonada y razonable [STC 85/1989 (RTC 1989\85), fundamento jurídico 3]. Cuando la medida consiste en la expulsión de un extranjero, siempre que éste se halle legalmente en el territorio nacional, el art. 13 PIDCP insiste en que se requiere «una decisión adoptada conforme a la Ley».

Por consiguiente, para ser respetuosa con la libertad de circulación que el art. 19 CE reconoce a los extranjeros que se hallan legalmente en nuestro territorio, la decisión de expulsión o extrañamiento debe fundarse en alguno de los supuestos previstos por la Ley de Extranjería, u otro texto legal de igual valor, para adoptar esa grave medida. Asimismo, la conformidad con la Ley de la medida de expulsión depende de si concurren realmente los hechos determinantes de la expulsión, que deben quedar acreditados en el procedimiento administrativo o, en caso de contencioso, ante el Tribunal que conozca de él; y también depende de que concurran razones que justifiquen que, en vez de imponer la multa que con carácter general prevé el art. 27 de la Ley de Extranjería, haya de imponerse la decisión de expulsión, indudablemente más gravosa. Finalmente, deben ser...

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