STS, 2 de Marzo de 2010
| Ponente | ANGEL CALDERON CEREZO |
| ECLI | ES:TS:2010:1105 |
| Número de Recurso | 96/2009 |
| Procedimiento | PENAL |
| Fecha de Resolución | 2 de Marzo de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
En la Villa de Madrid, a dos de Marzo de dos mil diez.
Visto el presente Recurso de Casación 101/96/2009 que ante esta Sala pende, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Carolina Pérez Sauquillo Pelayo, en la representación procesal que ostenta del Cabo del Ejército en situación de reserva D. Romualdo , frente a la Sentencia de fecha 16.06.2009 dictada por el Tribunal Militar Territorial Tercero en Diligencias Preparatorias 32/68/2007, mediante la que se condenó a dicho acusado hoy recurrente como autor responsable de un delito de "Abandono de destino", previsto y penado en el art. 119 del Código Penal Militar, a la pena de seis meses y un día de prisión con sus accesorias legales. Ha sido parte recurrida el Excmo. Sr. Fiscal Togado y han concurrido a dictar Sentencia el Presidente y los Magistrados antes mencionados, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Angel Calderon Cerezo, Presidente de la Sala, quien, previas deliberación y votación, expresa el parecer del Tribunal.
La Sentencia recurrida contiene la siguiente relación de HECHOS PROBADOS:
El Cabo, en situación de reserva, D. Romualdo , destinado en el Grupo Logístico XXII de Zaragoza, disfrutaba de un permiso que finalizaba en fecha 23 de julio de 2007, día por tanto en que tenía la obligación de incorporarse al destino, lo que no hizo, permaneciendo ausente de la misma, sin autorización de sus mandos y fuera de todo control militar hasta el día 15 de julio de 2008, fecha a la que se contrae la acusación. El inculpado, además se presentó voluntariamente en la Unidad en el mes de julio de 2008, en fecha que no ha quedado acreditado en autos, y permaneció en la misma hasta la fecha de la rescisión de su compromiso con las Fuerzas Armadas en el mes de febrero de 2009.
Expresada Sentencia contiene la siguiente parte dispositiva:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al inculpado, Cabo en situación de reserva, D.
Romualdo , como autor de un delito consumado de ABANDONO DE DESTINO, previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar, sin circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES Y UN DIA de prisión, con las accesorias de suspensión de empleo, de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cuyo cumplimiento le será de abono el tiempo sufrido de privación de libertad por razón de estos hechos, en cualquier concepto, sin que hay responsabilidad civil que exigir.".
Notificada que fue la Sentencia a las partes, la Letrada Dª. Rosa María Sánchez Guerrero en nombre del acusado y según escrito de fecha 24.07.2009, anunció la intención de interponer Recurso de Casación contra dicha Sentencia el cual se tuvo por preparado según Auto de fecha 15.09.2009 del Tribunal sentenciador.
Personada ante esta Sala la parte recurrente, la Procuradora Dª Carolina Pérez Sauquillo
Pelayo en la representación causídica del acusado y mediante escrito de fecha 22.12.2009 formalizó el Recurso anunciado en base a los siguientes motivos:
Unico.- Por infracción de ley sustantiva concretada en la indebida aplicación del art. 119 del Código Penal Militar (art. 849.1º LE. Crim .); error de hecho en la apreciación de la prueba (art. 849. 2º LE. Crim .), y por vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE .).
Dado traslado al Excmo. Sr. Fiscal Togado, mediante escrito de fecha 28.01.2010 solicitó
la desestimación del motivo casacional.
Mediante providencia de fecha 08.02.2010 se señaló el día 23.02.2010 para la deliberación, votación y fallo del presente Recurso, acto que se celebró con el resultado que se recoge en la parte dispositiva de esta Sentencia.
En el único motivo formalmente articulado la parte recurrente acumula hasta tres quejas diferentes, que en su esquemático desarrollo argumental se mezclan y confunden con escaso rigor casacional, por lo que vamos a proceder a su estudio por separado según el orden lógico en función de la naturaleza de cada uno de los submotivos y las consecuencias que habrían de derivarse de su eventual estimación:
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- La invocación de haberse vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia (art.
24.2 CE ) que asiste al acusado hoy recurrente, carece manifiestamente de fundamento por lo que su inadmisión (art. 885.1º LE. Crim .) hubiera estado justificada, como lo está la desestimación en este momento decisorio. Los hechos a que se contrae el enjuiciamiento, esto es, la ausencia de la Unidad desde el 23.07.2007 al 15.07.2008, están acreditados a través de la prueba testifical de cargo válidamente practicada en el acto de la vista del Juicio Oral, y el acusado los reconoció como ciertos desde el principio y también en dicho acto, con lo que no existe el vacío probatorio que está en la base de la posible estimación de esta queja traída por la vía de lesión del derecho fundamental de que se trata (vid. nuestras recientes Sentencias 25.02.2009 y 22.05.2009 sobre virtualidad de la confesión del acusado para enervar la presunción de inocencia).
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- Igual suerte desestimatoria aguarda al reproche que se hace al Tribunal sentenciador de haber incurrido en error de hecho en la apreciación de la prueba (art. 849.2º LE. Crim ). En el escueto desarrollo del submotivo no se citan los documentos ni los particulares de los mismos, demostrativos del error que se dice cometido, ni se proponen los términos en que consecuentemente habría de modificarse el relato probatorio. La parte recurrente, sin haberlos designado tampoco en el escrito de preparación como resulta legalmente exigible (vid. arts. 855 pfo. segundo y 884.6º LE. Crim. y nuestra reciente Sentencia 20.02.2009 y las que en ella se citan); se limita a aludir genéricamente a la aportación en fase instructora de documentos "que mostraban la situación médica del inculpado", sin que la Sentencia recurrida se refiera "en ninguno de sus apartados a los informes médicos presentados y las circunstancias personales por las que estaba pasando el inculpado". Aludiendo, con la misma falta de concreción, a "la agobiante situación económica que padecía (justificada por los extractos bancarios aportados)."
En lo que concierne al primero de los documentos mencionados, es cierto que al folio 84 de las actuaciones obra un parte médico de fecha 15.02.2007 en que se diagnostica padecer el procesado "trastorno depresivo" determinante de la baja médica también documentada, pero con ello no se acredita dato o extremo alguno relevante a efectos del enjuiciamiento, porque los hechos procesales están circunscritos al periodo de tiempo comprendido entre julio 2007 y julio 2008, en que no hay constancia en la causa de haber padecido el recurrente enfermedad alguna. Y en los mismos términos, la información bancaria de los movimientos de la cuenta que mantenía el acusado (folios 92 a 96) tampoco demuestra por si sola aquella situación económica supuestamente agobiante por la que éste atravesaba, ni la incidencia que la misma pudiera tener sobre la valoración de la ausencia. De otro lado, el Tribunal al considerar la expresada alegación defensista en cuanto a los problemas personales y económicos que afectaban al acusado, deja constancia "que en ningún caso (los) ha justificado".
Ningún error de apreciación probatoria ha cometido el Tribunal de la instancia en base a aquellos documentos, carentes de capacidad demostrativa en cuanto a cualquier dato que pueda resultar relevante para la modificación del "factum" o de la parte dispositiva de la Sentencia (vid. nuestras recientes Sentencias 16.06.2009; 02.07.2009; 09.12.2009; 18.01.2010; 01.02.2010; 04.02.2010 y 25.02.2010 ).
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El tercer y último apartado de la queja casacional se contrae a la denuncia por infracción de ordinaria legalidad, consistente en la indebida aplicación al caso de lo dispuesto en el art. 119 CPM en que se tipifica el delito de "Abandono de destino". El examen de este extremo del recurso debe hacerse a partir de la relación probatoria inamovible y vinculante, según la cual el acusado permaneció fuera de su Unidad y sin control de sus mandos durante casi un año, sin que tan prolongada ausencia estuviera autorizada por sus superiores ni, de otro modo, justificada a efectos de neutralizar el elemento normativo, y negativo, del tipo objetivo de "Abandono de destino", esto es, de privar de tipicidad penal a la situación de ausencia por tiempo superior a tres días, prueba que incumbe producir al acusado que lo aduce por tratarse de un dato de carácter negativo cuya demostración excede ordinariamente de las posibilidades probatorias de la parte acusadora, que tiene la carga de acreditar la realidad de los demás elementos típicos y la no constancia de autorización concedida por quien tiene facultades para ello (nuestras Sentencias recientes 22.09.2008; 13.11.2008; 02.06.2009; 29.01.2010 y 04.02.2010 ). El Tribunal establece como probado la situación objetiva de ausencia no justificada, y en los fundamentos de convicción añade el importante dato consistente en haberse comunicado telefónicamente con el acusado ausente desde su Unidad en varias ocasiones, y que en una de ellas lo efectuó el Jefe de la misma, recordándole la obligación de reincorporarse y las consecuencias que de no hacerlo podrían perjudicarle, extremo éste que, sin perjuicio de su más correcta inclusión en el "factum" sentencial, (vid. nuestra Sentencia 02.12.2008 ); viene a reforzar la concurrencia asimismo del tipo subjetivo del delito apreciado, esto es, el dolo genérico consistente en la conciencia y voluntad en la realización de los elementos objetivos, que venimos estableciendo como necesario a efectos de colmar el dicho tipo subjetivo (Sentencias 25.1.2004; 05.06.2006; 18.02.2008; 06.02.2009; 18.06.2009 y recientemente 04.02.2010 y las que en ella se citan). Por ello carece de eficacia el argumento sobre la falta de dolo con que actuó el recurrente, quien, con empleo de Cabo y vinculado a las Fuerzas Armadas desde el año 1998, no pudo desconocer que estaba infringiendo el bien jurídico que la norma protege que es el deber de presencia esencial en la relación jurídica castrense, en cuanto presupuesto indispensable del cumplimiento de otras obligaciones necesarias para el desempeño de las misiones que a los militares les impone la Constitución y la Ley (vid. Sentencias 22.09.2008; 04.02.2010 y las que en ellas se citan). Y si alguna duda pudo albergar el acusado, hipotéticamente, ésta habría quedado desvanecida con el recordatorio recibido desde su Unidad procedente del Capitán Jefe de la misma, con lo que se torna argumento solo retórico sostener ahora que el acusado se comportó sin aquella conciencia y voluntad que conforman los elementos intelectual y volitivo del dolo genérico.
Con desestimación de los tres apartados del motivo y del Recurso en su totalidad.
Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .
En consecuencia,
Debemos desestimar y desestimamos el presente Recurso de Casación 101/96/2009, deducido por la representación procesal del Cabo del Ejército D. Romualdo frente a la Sentencia de fecha 16.06.2009 dictada por el Tribunal Militar Territorial Tercero en Diligencias Preparatorias 32/68 /2007, mediante la que se condenó a dicho acusado, hoy recurrente, como autor responsable de un delito de "Abandono de destino", previsto y penado en el art. 119 del Código Penal Militar, a la pena de seis meses y un día de prisión con sus accesorias legales. Sentencia que confirmamos por ser ajustada a Derecho. Sin costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa y que se remitirá por testimonio al Tribunal de instancia en unión de las actuaciones que en su día elevó a esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo.
Sr. D. Angel Calderon Cerezo estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
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