STS, 2 de Marzo de 2010

El día 31 de julio de 2008 la Ministra de Defensa dictó resolución en la que, resolviendo el Expediente Gubernativo NUM000 , se imponía al Sargento Primero del Cuerpo de Especialistas del Ejército de Tierra Don Constancio , ahora recurrente, la sanción disciplinaria de separación del servicio, por incurrir en la causa prevista en el número 3 del artículo 17 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre .

Con fecha 22 de enero de 2009, se presenta ante el Registro General de este Tribunal Supremo de interposición de recurso contencioso disciplinario militar ordinario contra dicha decisión ministerial. El recurso se siguió por sus trámites procesales ante esta Sala y el día 22 de mayo de 2009 el recurrente dedujo su demanda que fundamentó en infracción de los principios de contradicción y no indefensión, y falta de tipicidad de la acción objeto de la sanción e infracción del principio de proporcionalidad.

Conferido traslado del escrito de demanda al Iltmo. Sr. Abogado del Estado, por plazo de quince días, evacuó en tiempo y firma escrito de contestación en el que solicita la desestimación del recurso por considerar la resolución recurrida plenamente ajustada a derecho, sin solicitar la práctica de diligencia de prueba alguna, ni tampoco la celebración de vista.

Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba del presente recurso, se acordó la práctica de la misma, con las pruebas propuestas y declaradas pertinentes con el resultado que obra en autos.

Por providencia de fecha de 10 de febrero de 2010, se señaló para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del recurso, el día veintitrés de febrero siguiente lo que se llevó a efecto con el resultado que a continuación se expresa.

HECHOS PROBADOS

Don Constancio , destinado en el Centro Geográfico del Ejército, ha dado positivo al consumo de drogas tóxicas, concretamente al cannabis, en las pruebas analíticas de las muestras de orina que le fueron recogidas en 9 de agosto de 2004, 25 de enero de 2005 y 29 de junio de 2006.

El resultado positivo de las referidas pruebas analíticas, fue formalmente notificado al encartado, según resulta acreditado en la documentación aportada en las actuaciones (folios 20, 23 y 28).

En dichas comunicaciones al interesado, sólo se hacía constar la mera puesta a su disposición de los servicios sanitarios, para el caso que deseare usarlos; sin mas indicación y, por demás, la posibilidad de efectuar un posible contraanálisis.

No obstante, en su declaración (folio 49), el Sr. Constancio reconoce que en las dos primeras ocasiones sí le fue comunicada la posibilidad de hacer contraanálisis, renunciando a ello. No así en la tercera que en modo alguno, se lo ofrecieron.

Constituye objeto del presente recurso contencioso disciplinario, resolución dictada por la Excma. Sra. Ministra de Defensa de 31 de julio de 2008, de conformidad con el informe de la Asesoría Jurídica General del Ministerio, de fecha 25 de junio de 2008, que constituye su motivación jurídica, por la que se impone al Sargento 1º del Cuerpo de Especialistas del Ejercito de Tierra, D. Constancio , la sanción disciplinaria extraordinaria de "separación del servicio" por incurrir en la falta prevista en el número 3 del artículo 17 de la L.O. 8/98, de 2 de diciembre . Resolución que fue confirmada por otra de fecha 18 de febrero de 2009, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto, que es combatida por el recurrente, Sargento 1º Constancio , directamente ante esta Sala Quinta, en profuso alegato que, aun carente de la debida técnica procesal, reconduce su argumento impugnatorio a los siguientes extremos:

- Infracción de principios de contradicción y no indefensión con quiebra del principio de tipicidad.

- Infracción del principio de proporcionalidad

La resolución que se estima procede en el presente caso, atendidos los parámetros que determinan la resolución recurrida y la pretensión del recurrente, consideramos ha de pasar por el previo recordatorio de los argumentos que constituyen el sustrato de la decisión sancionadora, y aquellos que el sancionado aduce en su recurso. En tal pauta es de observar:

- Que la reiterada resolución establece:

El Sargento 1º Don Constancio , destinado en el Centro Geográfico del Ejército, ha dado resultado positivo al consumo de drogas tóxicas, concretamente al cannabis, en pruebas analíticas de las muestras de orina que le fueron recogidas los días 9 de agosto de 2004, 25 de enero de 2005 y 29 de junio de 2006.

El resultado positivo de las referidas pruebas analíticas, fue formalmente notificado al encartado según resulta acreditado en la documentación incorporada a las actuaciones (folios 20, 23 y 28).

Finalmente, en su declaración prestada en el expediente (folios 49 y 50), reconoce el encartado que le fueron notificados los resultados positivos de las pruebas analíticas efectuadas, así como, en las dos primeras ocasiones, que podía solicitar la realización de un contranaálisis de los resultados, renunciando al mismo y que desde hace un año y diez meses sigue un tratamiento de desintoxicación

.

- De otro lado los argumentos impugnatorios del recurrente pueden resumirse en los siguientes términos:

- Que en ninguna de las notificaciones de las pruebas analíticas le fue advertido del derecho a efectuar contra análisis.

- No se cumplió en el desarrollo de la obtención de muestras el protocolo debido. En concreto los documentos obrantes a los folios 35 a 37 son meros formularios en blanco.

- No ser cierto lo afirmado por el Coronel Jefe del CEGET, en el informe obrante al folio 77, respecto a que se le informó que las muestras eran para detectar consumo. Igualmente anota no haber firmado el documento obrante al folio 80.

- Finalmente en cuanto a la proporcionalidad de la sanción impuesta, sustenta su disconformidad en los informes obrantes a los folios 40 a 46 y 89 a 93, que incluyen informe del Sr. Coronel Jefe del CEGET, documentación personal y los IPEC,s anuales de los cinco últimos años. También trae a colación su declaración ante la instructora y secretario del expediente sancionador en la que consta que, preguntado sobre si se le había notificado el resultado positivo en consumo de cannabis de los análisis realizados el 2-9-04, 25-2-05 y 24-7-06, contestó que sí se le notificaron, pero que sólo en las dos primeras ocasiones le fue notificada la posibilidad de hacer contra análisis de las muestras, renunciando a ello; pero que en la última ocasión no se le ofreció.

Desde tal argumentario, interesa el recurrente se dicte sentencia por la que se deje sin efecto la resolución sancionadora dictada por la Excma. Sra. Ministra de Defensa, y de forma subsidiaria, en base al principio de proporcionalidad, se deje sin efecto la sanción de separación del servicio impuesta, sustituyéndose por la de suspensión de empleo de un mes o, en su defecto, en la extensión que la Sala considere oportuna. Postulado que fundamenta, en definitiva, en la infracción de los principios de contradicción y no indefensión, así como del principio de proporcionalidad.

Ello establecido, se evidencia ser cuestión principal determinar si las pruebas analíticas realizadas en referencia a la detección de sustancias psicotrópicas, han podido servir de base para sancionar disciplinariamente al hoy recurrente; deviniendo subsiguiente la solicitada sustitución de la sanción de separación del servicio.

Versando necesariamente sobre la principal, hemos de recordar con nuestra sentencia de 24-3-09, refiriendo otra del 12-12-08 , que «Constituye un interés legítimo de la Administración, y también un deber de ésta, el verificar tanto aquellas condiciones de aptitud plena o limitada para seguir integrando las Fuerzas Armadas, o servir ciertos destinos en las mismas, como las conductas ilícitas que repercutan en la capacidad de sus miembros, de manera que comprometan o pongan en peligro la adecuada prestación de las funciones que les incumbieran. Y en este sentido, podemos decir que lo dispuesto al respecto en el artículo 101 de la Ley 17/1999 -y hoy en el vigente artículo 83.2 de la Ley 39/2007 - era, al momento de ocurrir los hechos sancionados -en razón de la redacción dada a dicho precepto por la Ley 62/2003 -, norma habilitante para la práctica, en el ámbito de las Fuerzas Armadas, y a efectos disciplinarios, de reconocimientos, comprobaciones y pericias analíticas que comporten injerencias justificadas en los derechos fundamentales que pudieran afectarse, como sucede con la integridad física, la intimidad personal y la intimidad corporal que forma parte de la anterior; siempre y cuando la utilización de estas medidas y el sacrificio que comportan para los derechos esenciales afectados resulten adecuados, en términos de proporcionalidad, con la finalidad legítima para que las mismas están previstas (SSTC 207/1996, de 16 de diciembre; 49/1999, de 5 de abril; 196/2004, de 15 de noviembre; 25/2005, de 14 de febrero y 233/2005, de 26 de septiembre , entre otras).

A partir de la existencia de ley habilitante que confiere cobertura a la práctica con carácter obligatorio de reconocimientos, comprobaciones y pericias analíticas encaminadas a detectar los estados de intoxicación etílica y el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, con sus consecuencias sobre la aptitud psicofísica del sujeto sometido a tales pruebas y a la determinación, en su caso, de la realización de hechos con relevancia disciplinaria, incidiendo en aquella esfera de derechos fundamentales del individuo, la habilitación legal ha sido utilizada en términos de proporcionalidad para el logro de la finalidad legítima para la que está prevista (artículos 8.2 y 18 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950 y SSTEDH de 25.03.1998 -asunto Kopp contra Suiza-; 30.07.1998 -asunto Valenzuela Contreras contra España-; 18.05.2000 -asunto Klar contra Reino Unido- y 18.02.2003 -asunto Prado Bugallo contra España-).

En relación con la alegación de vulneración por aquél precepto legal -hoy derogado, no se olvide- el derecho a la intimidad que garantiza el art. 18.1 de la Constitución, y siguiendo la Sentencia de 12.06.2007 , éste "implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana" (SSTC 207/1996, de 16 de diciembre; 196/2004, de 15 de noviembre y 25/2005, de 14 de febrero , entre otras muchas). Dicha intimidad, siguen diciendo las SSTC 292/2000, de 30 de noviembre, 70/2002, de 3 de abril, 83/2002, de 22 de abril y 196/2004, de 15 de noviembre , "otorga cuando menos una facultad negativa o de exclusión que impone a terceros el deber de abstención de intromisiones salvo que estén fundadas en una previsión legal que tenga justificación constitucional y que sea proporcionada ... o que exista un consentimiento eficaz que lo autorice". El art. 18.1 de la Constitución impide las injerencias en la intimidad que deban considerarse arbitrarias o ilegales, con lo que se vulnera el expresado derecho cuando la penetración en aquel ámbito propio y reservado del sujeto no sea acorde con la Ley, no sea eficazmente consentida o, aún autorizada, subvierta los términos y el alcance para el que se otorgó el consentimiento, quebrando la conexión entre la información personal que se recaba y el objetivo tolerado para el que fue recogida (STC 196/2004 )...».

Igualmente interesa traer a colación, en la pauta propuesta, sentencia de 25 -9-09 que anota «Afirma nuestra Sentencia de 21 de abril de 2009 que "como ha recordado esta Sala reiteradamente, el Tribunal Constitucional desde su sentencia 11/1981, de 14 de febrero , ha venido señalando que las garantías procesales constitucionalizadas en el art. 24.2 de la CE son de aplicación al ámbito administrativo sancionador, en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto, y la seguridad jurídica que garantiza el art. 9 de la CE . Así, la Sentencia del Tribunal Constitucional 272/06, de 25 de septiembre , con cita de su Sentencia 14/1999 , recuerda que, partiendo del inicial reproche a la imposición de sanciones de plano, esto es, sin observar procedimiento alguno, se ha ido elaborando progresivamente una doctrina que asume la vigencia en el seno del procedimiento administrativo sancionador de un amplio elenco de garantías del art. 24 CE , citando sin ánimo de exhaustividad "el derecho a la defensa, que proscribe cualquier indefensión; el derecho a la asistencia letrada, trasladable al ámbito del procedimiento sancionador con ciertas condiciones; el derecho a ser informado de la acusación, con la ineludible consecuencia de la inalterabilidad esencial de los hechos imputados; el derecho a la presunción de inocencia, que implica que la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la infracción recaiga sobre la Administración, con la prohibición de la utilización de pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales; el derecho a no declarar contra sí mismo; y, en fin, el derecho a utilizar los medios de prueba adecuados para la defensa, del que se deriva que la denegación inmotivada de medios de prueba puede vulnerar el art. 24.2 CE si resulta decisiva en términos de defensa". »

Finalmente, debemos recordar constante doctrina de esta Sala, por todas sentencia de 5-7-07 anotando, que la declaración del interesado, no negando los consumos detectados en las analíticas realizadas y asumiendo los resultados positivos de las mismas, constituye prueba de cargo suficiente a los efectos sancionadores pertinentes.

Ello establecido, el análisis de lo actuado muestra:

- La existencia de "norma habilitante", en los términos expuestos, constituida en los primeros análisis, por la citada ley 62/03 , en relación con la Ley 17/99 ; y la Instrucción Técnica 1/2005, en el contexto del plan PADEA 2005, respecto al tercero de los efectuados.

- Que las comunicaciones al interesado de los resultados de las pruebas de detección de consumo de drogas, (folios 12, 13 y 20 del expediente), sólo hacían constar la mera puesta a su disposición de los servicios sanitarios para el caso que deseare usarlos; sin más indicación y, por demás, la posibilidad de efectuar un posible contraanálisis.

- Que en su declaración (obrante al folio 49), el recurrente expresamente reconoce que en las dos primeras ocasiones sí le fue comunicada la posibilidad de hacer contraanálisis renunciando a ello; más no así en la tercera, que en modo alguno se le ofreció.

Atendido lo expuesto, subsanado por el anotado reconocimiento del interesado, cualquier posible irregularidad en el tracto procedimental correspondiente a la práctica y comunicación del resultado de los análisis de orina, que le fueron practicados en las dos primeras ocasiones, se constata que la actuación administrativa incurrió en palmaria infracción de lo dispuesto en la referida Instrucción Técnica 1/2005, de 18 de febrero, de la Inspección General de Sanidad y, específicamente los apartados decimoquinto y decimosexto-primero que, entre otros aspectos estipulan bajo la rúbrica "solicitud de contraanálisis que «"el interesado, siempre que no esté de acuerdo con el resultado, podrá solicitar un contraanálisis en el Laboratorio de referencia. En la petición al Laboratorio de referencia debe figurar: Motivo por el que se le realizó la prueba en la que dio un resultado positivo. Fecha en que le fue realizado el citado análisis. Motivos por los que expresa su disconformidad y que está enterado de que en el proceso de contraanálisis podrá estar presente él mismo y/o una persona en la que delegue. Asimismo también podrá asistir un especialista nombrado por él, previa comunicación escrita al Laboratorio de Referencia"; mientras que el segundo -bajo la rúbrica "procedimiento a seguir para el contraanálisis"- añade, en su punto 1 -"solicitud por el interesado"-, que "una vez que el interesado haya recibido la notificación de su Mando podrá solicitar por escrito al mismo, la realización del análisis de la submuestra > (contraanálisis), para lo cual dispondrá de QUINCE días hábiles a partir del siguiente a la fecha de recepción de la notificación. Si el resultado fuera coincidente, deberá abonar el importe que se establezca. Si transcurrido dicho plazo el interesado no solicitara la realización del citado contraanálisis, se considerará definitivo el resultado del análisis de la submuestra >"».

Es obvio por tanto que teniendo derecho el interesado al ofrecimiento de contraanálisis, no siéndole ofrecido el mismo al notificarle el tercero de los efectuados, vigente ya la instrucción 1/2005, tal circunstancia, como dice la sentencia de 25-9-09, aludiendo a otras de 21 de abril y 22 de septiembre de 2009 , determinó "quedara afectado su derecho fundamental de defensa, y perjudicada la eficacia y virtualidad probatoria de dicho análisis a efectos disciplinarios", puesto que no se cumplió en el correspondiente procedimiento los requisitos necesarios para preservar el derecho de defensa del demandante, pues la Administración debe informarle para ejercer el referido derecho al contraanálisis sobre: "el plazo para el ejercicio (quince días hábiles a partir del siguiente a la recepción de la notificación del resultado); el órgano ante el que debe presentarse la solicitud (laboratorio de referencia); los requisitos de la solicitud (motivo por el que se practicó la prueba que dio positivo, fecha del análisis, motivos de la disconformidad y la manifestación de que está enterado de que podía estar presente él y/o una persona en que delegue, así como un especialista); y la obligación de abonar el importe del contraanálisis si su resultado coincide con el de la prueba".

En consecuencia dada la infracción, deviene nula, y sin ningún valor a efectos disciplinarios, la eficacia y virtualidad probatoria del análisis correspondiente al tercero de los episodios anotados.

Por las razones expuestas solo procede considerar probados, como se ha anticipado, los dos primeros episodios de consumo de droga, no así el tercero, lo que conduce a estimar el recurso y a anular la resolución dictada por la Ministra de Defensa ya que, para la consumación de la falta muy grave por la que esta dicha impuso al recurrente la sanción de separación del servicio, el legislador exige la existencia de tres o más episodios de consumo: Constituye falta muy grave "embriagarse o consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad. Se entenderá que existe habitualidad cuando se tuviere constancia de tres o más episodios de embriaguez o consumo de las sustancias referidas en un período no superior a dos años" (artículo 17.3 de la L.O. 8/1998, de 2 de diciembre , sobre el Régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas).

Estimado el recurso, y por ende debiendo ser declarada la nulidad de la resolución sancionadora, deviene superflua por innecesaria cualquier consideración respecto a la aducida proporcionalidad de la sanción impuesta.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,