STS, 2 de Marzo de 2010

El día 20 de febrero de 2009 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, dictó sentencia en virtud del recurso de suplicación nº 55/2009 interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Logroño en los autos nº 691/2007 , seguidos a instancia de Doña Adelina frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre seguridad social. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja es del tenor literal siguiente: "Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social frente a la sentencia dictada el 3 de noviembre 2008 por el Juzgado de lo Social nº Dos de los de La Rioja, en autos 691/2007 seguidos a instancia de Dª Adelina contra la parte recurrente, en materia de seguridad social, confirmando la misma en su integridad, sin expresa condena en costas ".

La sentencia de instancia, de fecha 3 de noviembre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Logroño , contenía los siguientes hechos probados: " Primero.- Que la demandante, nacida el día 16 de diciembre de 1937 con D.N.I. nº NUM000 , se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 . Segundo.- Que la actora en fecha 16 de diciembre de 2002 cumplió 65 años de edad, que es la edad ordinaria de jubilación. Tercero.- Que la actora, hasta el 31 de diciembre de 1966, acredita 1.707 días de cotización al Montepío Nacional del Servicio Doméstico, actualmente computables para la adquisición del derecho a las pensiones del SOVI, durante varios periodos comprendidos entre el 1 de enero de 1960 y 31 de diciembre de 1964, aunque causara baja en el citado Montepío con fecha 7 de mayo de 1962, pero sin cotización en el periodo de enero a mayo de 1962. Cuarto.- Que la actora no figura afiliada al Retiro Obrero Obligatorio. Quinto.- Que Dña. Loreto , nacida el 18 de noviembre de 1965, es hija de la hoy demandante. Sexto.- Que por resolución de 8 de mayo de 2007, se le denegó a la actora la prestación solicitada por no figurar afiliada al Retiro Obrero, ni tener cubierto el periodo de cotización exigible de 1.800 días al SOVI. Séptimo.- Que obra en autos expediente de solicitud de pensión SOVI, que se da por reproducido en aras a la brevedad. Octavo.- Que se ha agotado la vía administrativa ".

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: " Que estimando la demanda, promovida por

Dña. Adelina , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debo declarar y declaro el derecho de la actora a percibir la prestación de vejez del SOVI con todos los efectos inherentes a esta declaración, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración ".

Por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, mediante escrito con fecha de entrada al Registro de este Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2009 , formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de fecha 27-mayo-2008 (recurso 433/2008).- SEGUNDO.- Alega infracción de lo dispuesto en el art. 7.2 de la Orden de 02-02-1940 , en relación con lo previsto en la Disposición Adicional 44ª del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, según la redacción introducida por la Disposición Adicional decimoctava de la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo , así como en relación con la Disposición Transitoria Séptima de la Ley General de la Seguridad Social y lo establecido por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto al tratamiento de las prestaciones del SOVI entre otras, sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 3-12-1993 (RJ 1993, 9629), 28-12-1999 (RJ 2000, 565), 30-03-2004 (RJ 2004, 3428), 16-03-2005 (RJ 2005, 3413), 31-05-2005 (RJ 2005, 9661).

Por providencia de esta Sala de 15 de septiembre de 2009 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, habiendo sido impugnado por el Letrado Don Pablo Rubio Medrano, en nombre y representación de Doña Adelina .

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 25 de febrero actual, en cuya fecha tuvo lugar.

1. La cuestión que plantea el presente recurso de casación unificadora se refiere a la acreditación de cotizaciones al extinguido Régimen del Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez (SOVI) a efectos de completar el período mínimo de carencia que se exigía en el mismo para la adquisición del derecho a pensión. Más en concreto, lo que pretende la actora y recurrente en casación es que se le computen como cotizados, asimilados por parto, los 112 días de bonificación establecidos en la Disposición Adicional 44ª de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), introducida por el epígrafe 23 de la Disposición Adicional 18ª de la Ley Orgánica 3/2007 de 22 -marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, cuyo contenido literal es el siguiente: « Períodos de cotización asimilados por parto. A efectos de las pensiones contributivas de jubilación y de incapacidad permanente de cualquier régimen de la Seguridad Social, se computarán, a favor de la trabajadora solicitante de la pensión, un total de 112 días completos de cotización por cada parto de un solo hijo y de 14 días más por cada hijo a partir del segundo, éste incluido, si el parto fuera múltiple, salvo si, por ser trabajadora o funcionaria en el momento del parto, se hubiera cotizado durante la totalidad de las dieciséis semanas o, si el parto fuese múltiple, durante el tiempo que corresponda.».

2. - Los datos que hemos de tener en cuenta para resolver el presente recurso, tal como constan en el relato fáctico de la sentencia de instancia, incombatidos por el INSS y la TGSS en el recurso de suplicación que frente a ella interpusieron, son los siguientes: a) la actora, nacida el 16-diciembre-1937, tiene acreditados 1.707 días de cotización hasta el 31-diciembre-1966, y el día 18-noviembre-1965 tuvo una hija; b) la demandante solicitó del INSS pensión de vejez SOVI y por resolución de fecha 8- mayo-2007 le fue denegada por no reunir el período de cotización exigible de 1.800 días, sin haber estado afiliada al Retiro Obrero.

3. - Con base en estas circunstancias la actora pretendió el reconocimiento del derecho a percibir la pensión SOVI reclamada, lo que le fue reconocido en la instancia (en sentencia dictada en fecha 3-noviembre-2008 JS/La Rioja nº 2 -autos 691/2007 ) y confirmado en la sentencia de suplicación ahora recurrida (STSJ/La Rioja 20-febrero-2009 -rollo 55/2009 ).

4. - El INSS ahora recurrente invoca como contradictoria la STSJ/Aragón 27-mayo-2008 (rollo

   433/2008), que se refiere también a la acreditación del período mínimo de carencia exigido por la legislación del SOVI para acceder a la pensión de vejez, e igualmente se pretendía el cómputo de las cotizaciones asimiladas previstas en la nueva DA 44ª de la LGSS ya que la allí actora, nacida el 7-noviembre-1942, había sido madre de tres hijos, acreditando 1.705 días de cotización, pero su pretensión le fue denegada por entenderse no eran computables 112 días de cotización asimilada (DA 44ª LGSS) por el parto del primero de sus hijos.

5. - Como pone de relieve el Ministerio Fiscal en su informe, concurre el presupuesto o requisito de contradicción exigido por el art. 217 LPL para viabilizar el recurso de casación unificadora, porque, tratándose de supuestos sustancialmente iguales, en los que únicamente se cuestionaba el cómputo en el régimen del SOVI de las bonificaciones de cotización por parto previstas a partir de la Ley Orgánica 3/2007 en la DA 44ª de la LGSS , una - la sentencia recurrida - acepta el cómputo y la otra - la referencia- le nieva validez y eficacia, con la contradictoria consecuencia de que, por ello, la primera concede la prestación de vejez SOVI y la segunda la deniega.

1.- La cuestión planteada ya ha sido resuelta, a favor de la aplicabilidad al SOVI de la "

cotización asimilada " (como regla, 112 días por parto) establecida en la Ley para la Igualdad efectiva entre mujeres y hombres y reflejada en la disposición adicional 44 LGSS, en las SSTS/IV 21-diciembre-2009 (rcud 201/2009) y 21-diciembre-2009 (rcud 426/2009), dictadas ambas en Sala General , cuyos razonamientos compartimos y asumimos, siendo del tenor siguiente:

2. - " La naturaleza jurídica de las pensiones del SOVI ha sido analizada desde antiguo en numerosas ocasiones por esta Sala, afirmándose el #carácter 'residual' de este régimen de protección, del que deriva su conservación con arreglo a su propia normativa para las situaciones expresamente previstas en las disposiciones transitorias de la LGSS, sin que en principio les sean de aplicación los preceptos dictados para el actual sistema de la Seguridad Social# (TS 16-3-1992, RCUD 2273/1991 ), lo que impide que el mismo #pueda ser considerado como uno más entre los regímenes de Seguridad Social que componen el sistema de la Seguridad Social en su actual configuración, regímenes [los actuales] que se caracterizan por una compartimentación socioeconómica de la población asegurada, que da lugar a diferencias de acción protectora y/o cotización, y no por una segmentación cronológica de la misma # (TS 28-5-1993, RCUD. 2201/1992) ".

3. - " Nuestra doctrina se ha basado siempre en la literalidad de la Disposición Transitoria 2ª.1 de la Ley 24/72, de 21 de junio , que se refería a quienes en fecha 1 de enero de 1967, cualquiera que fuere entonces su edad, tuviesen cubierto el período de cotización exigido por el extinguido Seguro de Vejez e Invalidez o bien hubiesen figurado afiliados al extinguido Régimen de Retiro Obrero Obligatorio, prescribiendo que #conservarán el derecho a causar las prestaciones del primero de dichos Seguros, con arreglo a las condiciones exigidas por la legislación del mismo, y siempre que los interesados no tengan derecho a ninguna pensión a cargo de los regímenes que integran el sistema de la Seguridad Social#. En términos sustancialmente iguales se manifiesta la Disposición Transitoria 2ª.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Decreto 2065/1974, de 30 de mayo, y la Disposición Transitoria Séptima del vigente Texto Refundido 1/1994 de 20 de junio ".

4. - " Y pese a que hayamos aplicado el régimen de responsabilidad proporcional a las empresas incumplidoras de sus obligaciones de alta y cotización al SOVI producidas a partir del 1 de julio de 1959, aunque sin anticipo de la prestación por parte de la entidad gestora, ello no ha sido óbice para que hayamos reiterado más recientemente que es #claro que las normas que regulan el otorgamiento de las prestaciones del Régimen General de la Seguridad Social y la doctrina que esta Sala ha construido en su aplicación e interpretación no es aplicable a la pensión SOVI# (TS 16-5-2006, RCUD 3995/2004 ) ".

5. - " En esta misma línea interpretativa, cabe citar nuestra sentencia de 25-7-1995 (RCUD

   2899/1994), seguida, entre otras muchas, por las de 2-10-1995, 7-12-1995 y 15-11-1996 (RCUD 1137/1995, 1291/1995 y 662/1996), que, al tratar sobre el subsidio de desempleo para mayores de 52 años, y por razones perfectamente aplicables al presente caso, tampoco considera una prestación del sistema de Seguridad Social a las pensiones del SOVI. A conclusión similar hemos llegado más recientemente aún cuando, matizando doctrina anterior sobre pensiones afectadas por la normativa comunitaria, afirmamos con claridad que #la carrera de seguro del SOVI se cerró en 31 de diciembre de 1966, de forma tal que las cotizaciones efectuadas al sistema de la Seguridad Social con posterioridad a dicha fecha en ningún caso pueden servir para acceder a la pensión del SOVI# (TS 29-1-2008, RCUD 5046/2006). Las cotizaciones insuficientes en el período en el que estuvo vigente el SOVI no pueden completarse, en fin, con las efectuadas a otros regímenes después del 1 de enero de 1967 (TS 3-11-2008, RCUD 3948/2007) ".

6. - " Ahora bien, sin que ello suponga alterar la anterior doctrina hasta ahora reseñada, la cual continua plenamente vigente, a la hora de interpretar la nueva previsión normativa contenida en la vigente DA 44ª de la LGSS, no puede obviarse que la misma ha sido introducida por la Disp. Ad. 18ª.23 por la LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, cuya literalidad se ha reproducido en el Fundamento Anterior, lo que obliga a abordar la cuestión suscitada en el litigo desde la perspectiva marcada por dicha Ley ".

7. - " Su art. 1.1 LOIMH señala la finalidad de la misma es #hacer efectivo el derecho de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres.... sea cual fuere su circunstancia o condición, en cualesquiera de los ámbitos de la vida y, singularmente, en las esferas política, civil, laboral, económica, social y cultural para en el desarrollo de los arts. 9.2 y 14 CE , alcanzar una sociedad más democrática, más justa y más solidaria#" .

8. - " Con ello el legislador nacional dio un decisivo paso adelante en el avance hacia la igualdad real, a la vista de la incapacidad demostrada por las fórmulas tendentes a instaurar exclusivamente la igualdad formal, de suerte que el objetivo de la ley es solventar eficazmente las desigualdades surgidas de una relegación histórica de las mujeres en la sociedad, incluso cuando esa marginación se halla cubierta por una norma. Se supera así el principio de igualdad formal, mayoritariamente alcanzado ya pero claramente insuficiente, y que comporta la prohibición de la discriminación, para acoger el más moderno de igualdad de oportunidades que incluye nuevas instituciones antidiscriminatorias, medidas de acción positiva y el control de la discriminación indirecta, en clara congruencia con los principios y disposiciones de la legislación comunitaria sobre discriminación (en este sentido, art. 3 de la Directiva 2006/54/CE, de 5 de julio , siguiendo la línea iniciada por el art. 5 de la Directiva 43/2000 - para la discriminación racial o étnica - y el art. 7 de la Directiva 78/2000 - para discriminación por motivos de religión o convicciones, de discapacidad, de edad o de orientación sexual en el ámbito del empleo y la ocupación-) ".

9. - " Como recordaba ya la STC 216/1991, de 14 de noviembre #la igualdad que el art. 1.1 de la Constitución proclama como uno de los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico -inherente, junto con el valor justicia, a la forma de Estado Social que ese ordenamiento reviste, pero también, a la de Estado de Derecho- no sólo se traduce en la de carácter formal contemplada en el art. 14 y que, en principio, parece implicar únicamente un deber de abstención en la generación de diferenciaciones arbitrarias, sino asimismo en la de índole sustancial recogida en el art. 9.2 , que obliga a los poderes públicos a promover las condiciones para que la de los individuos y de los grupos sea real y efectiva#. Y, en relación a la LOIMH señala la STC 12/2008, de 29 de enero , que #el art. 9.2 CE expresa la voluntad del constituyente de alcanzar no sólo la igualdad formal sino también la igualdad sustantiva, al ser consciente de que únicamente desde esa igualdad sustantiva es posible la realización efectiva del libre desarrollo de la personalidad; por ello el constituyente completa la vertiente negativa de proscripción de acciones discriminatorias con la positiva de favorecimiento de esa igualdad material# ".

10. - Por su parte, el art. 4 LOIMH señala que " la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas" .

11. - " Los dos preceptos antes trascritos, así como todos los de contenido general del Título I , impregnan cualquiera de las cláusulas del articulado de la Ley, el cual no puede ser interpretado sino a la luz de aquéllos ", añadiendo que " La LOIMH tiene una naturaleza transversal que impide la catalogación de las normas a las que afecta en el sentido limitado que se derivaría de una interpretación como la que se hace en la sentencia recurrida. El principio de transversalidad, que se recoge en dicho art. 4 - consagrado también en la normativa europea (gender mainstreaming, definido en el art. 29 de la Directiva 2006/54 /CE), se plasma aquí de modo expreso y con vocación de generalidad, como ya hizo, por vez primera en nuestro Ordenamiento Jurídico, la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género - con afectación en varias ramas del Derecho-, superando los tímidos intentos de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre , para promover la conciliación familiar y laboral de las personas trabajadores, y de la Ley 30/2003, de 13 de octubre , sobre medidas para incorporar la valoración del impacto de género en las disposiciones normativas que elabore el Gobierno. En tal sentido, la Exposición de Motivos de la LOIMH señala: #la consideración de la dimensión transversal de la igualdad, seña de identidad del moderno derecho antidiscriminatorio, (es) principio fundamental del presente texto#. En suma, todos los ámbitos de actuación están afectados por los principios de la LOIMH y sin duda lo está la normativa laboral y de Seguridad Social, pues no es baladí el hecho de que cuantitativamente el grueso de las normas de la LOIMH pertenecen a dichos campos "; y concluyendo que " Por consiguiente, una norma como la analizada - DA 44ª LGSS- exige un canon de interpretación amplio que permita la consecuencia de su objetivo (la efectiva igualdad) y sirva para combatir el efecto negativo del embarazo y la maternidad, por más que se trate de una norma de Seguridad Social, pues su justificación hace precisa una interpretación que, más allá del plano legal, se efectúe desde el plano constitucional ".

12. - " La Disp. Ad. 44ª LGSS, introducida por la Disp. Ad. 18ª.23 LOIMH, se refiere a #cualquier régimen de Seguridad Social#, lo que no puede ser interpretado en una literalidad estricta y con el tecnicismo propio de la normativa de seguridad social que preserva esta denominación para el sistema de protección nacido a partir de 1967. Y ello porque la finalidad del precepto no es mejorar la vida laboral de las trabajadoras que hayan cotizado a la seguridad social, sino beneficiar a todas las mujeres cuando hayan de obtener beneficios prestacionales o sociales derivados de su actividad laboral, pues esa actividad laboral la que se ha visto afectada por la circunstancia derivada de su sexo. Las trabajadoras ya acreditan de modo efectivo la cotización por 112 días (16 semanas), mientras disfrutan del descanso de maternidad - y así lo contempla el precepto, al excluir de su aplicación a quienes hubieren cotizado por las 16 semanas-. Lo que la ley pretende es incrementar la vida cotizada cuando no ha habido esa protección. Precisamente por ser el parto una eventualidad exclusivamente femenina, el juicio sobre el valor de la norma encaminada a paliar la discriminatoria se hace relevante, puesto que la falta de cotización en ese periodo obedece exclusivamente a aquella circunstancia ".

13. - " Es cierto que las normas de Seguridad Social no se aplican al SOVI, pero la lectura de la Disp.

    Ad. 44ª LGSS ... lo que el precepto hace es no excluir expresamente a quienes estuvieron integradas en el SOVI ". Destaca que " Los cánones interpretativos que venimos indicando hacen que el beneficio otorgado por la DA. 44ª LGSS sea aplicable a todas las mujeres que no hubieran trabajado por haber tenido hijos, sin que implique sólo una mera proyección de futuro. La Ley sirve al objetivo de paliar los efectos de la situación de discriminación ya producida y la que puede surgir, es en este sentido una medida de acción positiva querida por el legislador que no puede obviar el dato de que el colectivo afectado (pensionistas de SOVI) está integrado fundamentalmente por mujeres y que, a mayor abundamiento, si no acreditan ulteriores trabajos y cotizaciones bajo la vigencia del sistema de Seguridad Social es, también mayoritariamente, porque abandonaron el mercado laboral a consecuencia de su matrimonio y ulterior maternidad. Negar el beneficio a los pensionistas SOVI supone una negación que afectará fundamentalmente a mujeres que, además, abandonaron sus carreras laborales y de seguro en razón de la circunstancia biológica de la femineidad ".

14. - " Por lo demás, las pensiones SOVI tienen un carácter que puede calificarse de contributivo

    (precisaban de prestación de servicios, inscripción, afiliación y cotización), diferenciadas de las que hoy no requieren ningún tipo de aportación al sistema, y es éste el de la contributividad el requisito que la Disp. Ad. 44ª LGSS impone, cumplido el cual no se excepcional ninguna de tales pensiones " y que " Tras la desaparición del régimen SOVI ha habido disposiciones legales que, pese a dar respuesta a situaciones posteriores, han afectado al modo de configuración de los derechos derivados de aquel extinto régimen. Así sucedió con la Ley 9/2005, de 6 de junio , para compatibilizar las pensiones del Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez (SOVI) con las pensiones de viudedad del sistema de la Seguridad Social, que si bien, sí es cierto que era una norma expresa, lo que busca era acomoda la nueva realidad social la situación de discriminación real que se derivaba de la configuración de las prestaciones de viudedad tal y como venían establecidas en aquél. En el presente caso, ya hemos dicho que si bien no hay expresa mención al SOVI, la interpretación que ha de hacerse de la Disp. Ad. 44ª LGSS no permite afirmar su exclusión "; concluyendo que " Por último, sin prejuzgar aquí la eventual controversia que la aplicación a las pensionistas del SOVI del beneficio puede suscitar cuando los nacimientos se hubieran producido con posterioridad a 1 de enero de 1967 pues no es éste el caso que se resuelve ahora ... añadimos a lo dicho que el beneficio otorgado en la Disp. Ad. 44ª se aplica a todas las prestaciones que se causen a partir de la entrada en vigor de la Ley de Igualdad - ex Disp. Transitoria 7ª. 3 -, con independencia de la fecha de la legislación por la que se rijan. En consecuencia, el criterio para acudir a la suma de los 112 días ficticios es el de la fecha en que se cause la prestación y no la de la vigencia del régimen en que se cause ".

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso de casación unificadora interpuesto, dado que la buena doctrina es la que se contiene en la sentencia recurrida, sin que haya lugar a realizar pronunciamiento sobre las costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.