SAP Vizcaya 532/2000, 16 de Noviembre de 2000
| Ponente | JUAN MEDINA MILLAN |
| ECLI | ES:APBI:2000:4890 |
| Número de Recurso | 256/1999 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 532/2000 |
| Fecha de Resolución | 16 de Noviembre de 2000 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 1ª |
SENTENCIA Nº 532/00
ILMOS. SRES. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE
D. EDORTA HERRERA CUEVAS
D. JUAN MEDINA MILLAN
En BILBAO, a dieciséis de Noviembre de dos mil.
Vista en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, la presente causa nº 256/99 seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado nº 123 del año 1999 procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de Bilbao, por delito contra la salud pública, contra Jose Enrique , nacido el día 20 de enero de 1962, hijo de Gonzalo y de Alicia , natural de Guinea Bissau, con antecedentes penales, cuya solvencia o insolvencia no consta y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Gallego y dirigido por la Letrada Sra. Dolado, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MEDINA MILLAN, quien emite el parecer mayoritario de la Sala, emitiéndose a continuación voto particular.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico y favorecimiento del consumo de drogas que causan grave daño a la salud previsto y penado en los artículos 368 y 377 del C.P., estimando como responsable en concepto de autor al acusado Jose Enrique , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y pidió se le impusiera la pena de cinco años de prisión y multa de 3.000 ptas., con un día de arresto sustitutorio en caso de impago y costas. Comiso de la droga y dinero incautado.
La defensa del inculpado, en igual trámite, alegó que procedía la libre absolución.
HECHOS PROBADOS.
UNICO.- Jose Enrique , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, sobre las 23,00 horas del día 30 de marzo de 1999, en la calle San Francisco de esta villa, mientras iba andando por la citada calle entregó a Yolanda , a cambio de 2.000 pesetas, una bolsa termosellada que se saco de la boca que contenía 0,285 gramos de heroína, con una riqueza del 14,5 %, expresada en diacetilmorfina base.
Los agentes de la Ertzaintza con números profesionales NUM000 y NUM001 , ambos vestidos de paisano, tras haber observado el intercambio comunican, mediante la emisora, a los agentes uniformados que están por la zona la descripción de la compradora y del vendedor, procediendo los agentes con números profesionales NUM002 y NUM003 a ocupar a Yolanda la bolsa para, a continuación, detener al inculpado, que se había introducido en el bar Ochoa, a quien le ocupan 3.225 pesetas (un billete de 2.000, un billete de 1.000, dos monedas de 100 y cinco monedas de 5), procedentes de la venta de drogas.
La heroína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Unica de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.
El precio estimado de una dosis de heroína, en la fecha de la comisión de los hechos, en el mercado ilícito es de 1.550 pesetas.
Aunque no lo ha planteado, con carácter previo en el trámite previsto en el artículo 793.2 de la L.E.Crim. la defensa del inculpado, en su informe, practicada por tanto toda la prueba, ha cuestionado las circunstancias que se producen en el envío de la droga. Las razones que justificaban el retraso que se produce en la entrega de la droga por la Ertzaintza al Ministerio de Sanidad encargado de realizar el informe pericial esta documentado en los autos, así, a requerimiento del Juzgado (folio 46) -prueba evidente de que se mantuvo el control judicial-, la Ertzaintza aduce razones técnicas operativas para no enviar la sustancia el día 31 de marzo (folio 52) mientras que la justificación de que no se enviase la sustancia hasta el día 7 de abril resulta evidente a la vista de los días festivos que se daban por la Semana Santa. Nada anormal se observa, por tanto, en estas diligencias, el art. 31 de la Ley 17/1967, de 8 abril, dictada para adaptar la normativa interna al Convenio Unico de 1961 sobre estupefacientes, que entró en vigor en España el 31 de marzo de 1966, señala que «las sustancias estupefacientes decomisadas a los delincuentes e infractores de contrabando serían entregadas al Servicio de Control de Estupefacientes» -hoy denominado «Servicio de Restricción de Estupefacientes» en la Administración Central, susceptible de ser sustituido por los organismos correspondientes de las Comunidades Autónomas allí donde el servicio se encuentre transferido- y de otra, que la pericia a que se refiere el art. 336 LECrim puede ser encomendada ventajosamente por el Juez a Academias, Colegios o Corporaciones oficiales cuando el dictamen que haya de ser emitido exija operaciones o conocimientos científicos especiales, de tal forma que la remisión de la sustancia debe considerarse una diligencia procesalmente correcta. La Policía que entrega la droga en la Dependencia Provincial de Sanidad, actúa como le era obligado por lo dispuesto en el citado precepto, con el fin de asegurar que estas sustancias, que pueden causar daño a la salud y que alcanzan un alto valor en el mercado ilícito, estén custodiadas para evitar el que puedan caer en manos de otras personas como consecuencia de un innecesario trasiego por las oficinas públicas (STS 19 junio de 1995).
No dejó de estar controlada por el Juzgado Instructor la mencionada sustancia que fue identificada en el informe de la Sección de Inspección de Farmacia y Control de Drogas (folio 76) con el número de las diligencias practicadas en la Ertzaintza ( NUM004 ) con motivo de su aprehensión y detención del inculpado, se hizo la remisión con retraso por las fechas en las que se produjo la aprehensión pero la remisión fue correctamente realizada siendo cierto y evidente, finalmente, que ninguna norma, aparte de la fe judicial en cuanto a la realidad de las operaciones o diligencias judiciales, ninguna norma, se repite, impone al Juez oal Secretario la obligación de llevar física y materialmente la mercancía al Organismo referido. (STS 2 de julio de 1998).
Asimismo la descripción que se realiza del producto estupefaciente no está en contradicción con el color de la bolsita que se ha ocupado, como se observa en el folio 25 la bolsita era blanca puesto que el plástico que se había utilizado para confeccionarla era blanco y la envoltura impedía ver el color de la sustancia que contenía, una vez abierta se constata que el color de dicha sustancia era marrón (folio 65). La conclusión no puede ser sino que el producto intervenido y el después analizado es el mismo.
Por otro lado, si la parte hubiera observado alguna deficiencia procesal en este punto, a su alcance estuvo el haberlo denunciado en la instancia para su subsanación o para haber completado aquello que, a su juicio, hubiera faltado; pero lejos de ello, se propuso prueba en el escrito de calificación provisional y nada solicitó al respecto, ni tampoco lo hizo en otro momento anterior o posterior, expresando así tácitamente su conformidad con las diligencias practicadas sobre este particular (STS 6 de julio de 1990).
Es necesario reseñar que sobre el derecho fundamental a la presunción de inocencia una reiterada doctrina jurisprudencial lo ha fijado con arreglo a las líneas esenciales siguientes a) El derecho fundamental a la presunción de inocencia es un Derecho reaccionario y por ello no precisado de un comportamiento activo por parte de su titular. Así resulta del art. 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 diciembre 1948 "Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la Ley y en juicio público en que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa"; del art. 14.2,1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 16 diciembre 1966, según el cual, "toda persona acusada de un delito tiene derecho que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley"; y del art. 6.2, del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Públicas, conforme al cual "toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada". De tales textos resulta la precisión de que la parte acusadora tenga la carga de la prueba de la culpabilidad del acusado y así se declara en la jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional (Sentencias, entre muchas, 31/1981, 107/1983, 17/1984, 76/1990, 138/1992, 303/1993, 102/1994 y 34/1996) como de esta Sala (por todas, la reciente STS 473/1996, de 20 mayo); lo que es consecuencia de la norma contenida en el art. 1251 CC, al tener la presunción de inocencia la naturaleza "iuris tantum". b) Su verdadero espacio abarca dos extremos fácticos: la existencia real de ilícito penal y la culpabilidad de acusado, entendido el término "culpabilidad" (y la precisión se hace obligada dada la polisemia del vocablo en lengua española, a diferencia de la inglesa) como sinónimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico- penal (SSTS, entre otras, de 9 mayo 1989, 30 septiembre 1993 y 1684/1994, de 30 septiembre). Por ello mismo son ajenos a esta presunción los temas de tipificación (STC, entre varias, 195/1993, y las en ella citadas). c) Sólo puede considerarse prueba de signo incriminatorio o de cargo la que reúna las condiciones siguientes: 1) Que sea obtenida sin vulneración de derechos fundamentales, directa o indirectamente conforme requiere el art. 11.1 de la LOPJ. 2) Que se practique en el plenario o juicio oral o, en los supuestos de prueba anticipada o preconstituida, en la fase de instrucción siempre que sea imposible su reproducción en...
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