SAP Madrid 110/2002, 1 de Febrero de 2002

PonenteMIRIAM DE LA FUENTE GARCIA
ECLIES:APM:2002:1413
Número de Recurso710/2001
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución110/2002
Fecha de Resolución 1 de Febrero de 2002
EmisorAudiencia Provincial - Madrid, Sección 24ª

SENTENCIA Nº 110

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª MIRIAM DE LA FUENTE GARCIA

EN MADRID A UNO DE FEBRERO DE DOS MIL DOS.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia

Provincial de Madrid, los autos número 231/01, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia

número 23 de Madrid.

De una, como apelante, D. Luis Miguel , representado por la

Procuradora Dª SOFIA PEREDA GIL.

Y de otra, como apelado, Dª Inmaculada representada por el

Procurador D. JOSE NUÑEZ ARMENDARIZ.Siendo parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Ponente la Magistrada de la Sala la Ilma. Sra. Dª MIRIAM DE LA FUENTE GARCIA, que muestra el parecer de la misma.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO

Que en fecha 27 de Junio de 2001, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 23 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por la representación procesal de Inmaculada contra Luis Miguel , debo acordar y acuerdo las siguientes medidas: 1º- La atribución de la guarda y custodia de los hijos menores de edad de los sujetos del pleito a D/ña. Inmaculada pero ejerciendo conjuntamente ambos la patria potestad sobre aquellos. 2º Como régimen de visitas para D/ña Luis Miguel , éste podrá estar en la compañía de sus hijos menores de edad en la forma que concierte con la madre y, en la edad en la forma que concierte con la madre y, en la coyuntura de desacuerdo, los tendrá consigo por fines de semana alternos, desde las 17 horas del viernes hasta la entrada al colegio del lunes, pernoctando este día en el domicilio del padre. Respecto a las vacaciones escolares de verano, Navidades, el menor estará con cada progenitor la mitad de dichos periodos, correspondiendo la primera mitad de los mismos en los años pares al padre y la segunda mitad a la madre y en los años impares disfrutará la madre de la primera mitad de los periodos vacacionales y la segunda el padre. En cuanto a las vacaciones de Semana Santa, el menor las disfrutará por años alternativos con cada uno de los progenitores. En cuanto a la Semana Blanca, los progenitores disfrutarán de la compañía del hijo de forma alternativa, los años pares el padre y los impares la madre. En relación a los puentes escolares el menor permanecerán durante dichos dias en compañía del progenitor al que le corresponda disfrutar ese fin de semana. 3º- La asignación del domicilio familiar, así como del mobiliario y ajuar doméstico existente en el mismo a D/ña Inmaculada , que residirá en dicha vivienda en compañía de la prole. 4ª Previo inventario, D/ña Luis Miguel retirará del domicilio familiar sus objetos personales y los de exclusiva pertenencia. 5º- Por el capítulo de alimentos, D/ña Luis Miguel abonará a D/ña Inmaculada , por meses anticipados y dentro de los cinco primeros dias de cada mes, la cantidad mensual de 40.000 pesetas, cuya suma pecuniaria será anualmente actualizada según los incrementos que experimenten los Indices de Precios al Consumo que fije el Instituto Nacional de Estadística. 6º- Como garantía de abono de la prestación dineraria establecida en el apartado precedente, en caso de incumplimiento del demandado se adoptaran las medidas de aseguramiento pertinentes. 7º.- La hipoteca que grava el domicilio familiar será satisfecha al 50% por cada uno de los cónyuges. 8º.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro. 9º- No ha lugar a determinar en el presente trámite procesal ninguna otra medida." Y Auto de aclaración de fecha 3 de Julio de 2001 del tenor literal siguiente: "Aclarar la resolución de fecha 27 de Junio de 2.001 en el sentido que ha quedado recogido en el Razonamiento Juridico anterior." .

TERCERO

Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de D. Luis Miguel , en su escrito de fecha 20 de Julio de 2001, argumentando su pretensión en el de 27 de Septiembre de 2001 suplicando la revocación de la sentencia de instancia en lo que se refiere a la medida que ha de ser modificada, y dicte en su lugar, otra por la que no se atribuya en exclusiva el uso de la vivienda o en su defecto se limite la atribución de tal uso a un plazo de un año o la extinción del proindiviso.

CUARTO

Frente a tal pretensión, la parte apelada solicita la confirmación de la resolución de instancia por las razones que esgrime en el escrito de fecha 18 de Octubre de 2001.

QUINTO

Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS JURIDICOS
PRIMERO

Contra la sentencia de fecha 27 de junio de 2001, se alza en apelación DON Luis Miguel

. En el escrito de interposición del recurso, combate la sentencia de instancia únicamente en la medida relativa a la atribución del uso del domicilio conyugal y solicita que se dicte otra resolución que revoque dicha medida y en su lugar se acuerde que "no se atribuya en exclusiva el uso de la vivienda o en su defecto se limite la atribución de tal uso a un plazo de un año o a la extinción del pro indiviso". Denuncia incongruencia de la sentencia de instancia porque no hace pronunciamiento alguno sobre la limitacióntemporal del uso, incurriendo en consecuencia en infracción del art. 218 de la LEC 1/2000. Recuerda su petitum en primera instancia en que solicitaba la no atribución de la vivienda común a la Sra. Inmaculada y alternativamente se solicitaba que, de atribuirse el uso al menor o a la madre, se limitara por un plazo de tiempo no superior a un año, excepto que con anterioridad se disolviera el pro indiviso constituido sobre el referido inmueble. Sin embargo la sentencia atribuye el uso a la Sra. Inmaculada sin hacer referencia alguna a la limitación temporal del uso efectuada por esta parte. Tampoco justifica la razón por la cual atribuye a la madre la vivienda familiar, excepto la referencia a la atribución de la guarda y custodia al hijo común. Por ello considera infringido el art. 218-2º de la LEC. Además no se ha elegido el trámite procedimental adecuado, porque el art. 748-4 de la LEC se refiere exclusivamente a la guarda y custodia de los menores y reclamación de alimentos, pero no a la vivienda ni al uso de la misma. Menciona sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid Sección 22 que en casos semejantes no han atribuido el uso del domicilio conyugal a la prole. El Juez de instancia parece que ha aplicado el art. 96 del CC. Destaca las sentencias del TS de fecha 4 de febrero de 1993 y 22 de abril de 1994 que proclaman la temporalidad de la atribución del uso del domicilio conyugal. Considera la parte apelante que se debe establecer una duración temporal al derecho de uso de la vivienda familiar porque en caso contrario se podría afectar de forma directa e indefinida a los derechos que ostenta el Sr. Luis Miguel sobre la vivienda, como cotitular de la misma, ya que pertenece a ambos litigantes en pro indiviso ordinario; los dos están pagando la hipoteca al 50% y de no admitirse su petición se le estaría obligando a permanecer en la indivisión del inmueble contraviniendo lo dispuesto en el art. 400 del CC que establece que nadie está obligado a permanecer en la indivisión de la cosa común contra su voluntad y en este sentido se manifiesta la jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencias de fecha 22 de septiembre de 1988, 22 de diciembre de 1992 y 14 de julio de 1994 donde se dice que el derecho de uso atribuido a uno de los cónyuges no puede impedir o suspender las operaciones derivadas de la actio comuni dividundo. En definitiva la parte apelante pretende que se liquide la comunidad existente sobre la vivienda que constituyó el domicilio familiar, bien a través de la adjudicación de la vivienda a ésta, compensándole en la parte que le corresponda al Sr. Luis Miguel , bien a través de la venta del inmueble a un...

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