STS, 17 de Junio de 1998

Dicho Tribunal dictó Sentencia con la siguiente parte dispositiva: "FALLO: 1.- Se estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la CÁMARA OFICIAL DE COMERCIO, INDUSTRIA Y NAVEGACIÓN DE VALENCIA y por la CONFEDERACIÓN VALENCIANA, contra el Acuerdo Plenario del Ayuntamiento de Valencia, de 9/Diciembre/88, por el que se amplia el objeto social de la entidad municipal AUMSA, así como contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, del recurso de reposición entablado frente al anterior.

2. - En consecuencia, se anula y deja sin efecto el extremo contenido en el art. 3 apartado a) de los Estatutos de AUMSA, referente a la "EDIFICACIÓN Y REHABILITACIÓN URBANA", por no aparecer ajustado a derecho, subsistiendo vigentes los restantes particulares del Acuerdo impugnado.

3. - No procede hacer imposición de costas.

La Sentencia referida contiene entre otros los siguientes Fundamentos Jurídicos:

La SOCIEDAD ANÓNIMA MUNICIPAL ACTUACIONES URBANAS DE VALENCIA (A.U.M.S.A) se constituyó mediante escritura publica notarial el 7/octubre/86, al amparo de lo dispuesto en el art. 115 de la Ley del Suelo y del Decreto num. 1169/78, de 2/mayo, sobre constitución de sociedades urbanísticas por entes públicos.

A iniciativa de su Consejo de Administración, en Sesión de 16/noviembre/87, se propone al Ayuntamiento de Valencia iniciar los trámites para la ampliación del objeto social de la entidad "..con el fin de que pueda llevar a cabo actuaciones de rehabilitación urbana así como el atender a la promoción y desarrollo económico".

Designada la Comisión de Municipalización y una vez redactada la preceptiva Memoria, se aprueba inicialmente la modificación estatutaria por parte del Ayuntamiento, sometiendo dicho acuerdo a información pública, en cuyo trámite formulan alegaciones en contra las entidades aquí recurrentes, Cámara Oficial de Comercio, Industria y Navegación y Confederación Empresarial Valenciana. Cumplidos tales trámites, se aprueba en Sesión Plenaria de la Corporación Municipal celebrada el 9/diciembre/88 la modificación del objeto social de AUMSA en los términos a que posteriormente aludiremos.

Por las entidades recurrentes se plantea la revisión jurisdiccional de la legalidad del citado acuerdo, en base a tres líneas arguméntales:

1. - Incumplimiento de la normativa legal en lo relativo a la constitución de la Comisión de Municipalización, al no haberse dado intervención en ella a los representantes designados por las Cámaras Oficiales.

2. - Insuficiencia de la Memoria en orden a la justificación de la procedencia de ampliar el objeto social de AUMSA.

3. - Finalmente, se combate la propia legalidad de la aplicación llevada a cabo con relación a la rehabilitación urbana y edificación, por presunta infracción de los principios de libertad de empresa y libre competencia, garantizados tanto por la Constitución como por el Tratado de la Comunidad Económica Europea.

Tales son los términos en que se plantea el presente recurso.

No se desprenden de lo actuado méritos justificativos de un especial pronunciamiento sobre las costas procesales, conforme al art. 131 de la Ley Jurisdiccional.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos; emplazadas las partes y remitidas las actuaciones de la primera instancia a esta Sala que ahora enjuicia; se personó ante la misma el Procurador Don Juan Luis Pérez Mulet y Suárez en representación de la Sociedad Municipal de Actuaciones Urbanas (AUMSA) y el Procurador Don Luis Pulgar Arroyo en representación del Excmo. Ayuntamiento de Valencia, en concepto de apelantes; igualmente se personó la Procuradora Doña María Victoria Perez-Mulet Diez-Picazo en representación de la Cámara Oficial de Comercio, Industria y Navegación de Valencia, en concepto de apelado, presentando ambas partes sus respectivos escritos de alegaciones.

Acordado señalar para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 10 de junio de 1.998, en cuya fecha tuvo lugar.

Se revisa en esta segunda instancia la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia que afecta a dos recursos contencioso-administrativos acumulados: los 893 y 1.305, ambos de 1.989, el primero de los cuales fué promovido por la Cámara de Comercio, Industria y Navegación de dicha ciudad, y el segundo por la Confederación Empresarial de idéntico origen. La sentencia apelada (aclarada por auto de 28 de febrero de 1.992) acoge únicamente en parte dichos recursos, anulando el apartado 3 b) de los Estatutos de la Sociedad Municipal de Actuaciones Urbanas codemandada en lo que hace referencia al extremo contenido en la modificación operada en los mismos por acuerdo de 9 de diciembre de 1.988, consistente en la introducción de la expresión "edificación y rehabilitación urbana" como finalidad integrante del objeto social.

Contra esta parcial estimación recurren tanto el Ayuntamiento de Valencia como la Sociedad Municipal alegando lo que estiman conveniente en apoyo de su tesis, en tanto que la Cámara de Comercio, Industria y Navegación -único recurrido comparecido ante esta Sala- se limita a solicitar la confirmación de la sentencia de primera instancia, con lo que el objeto de la apelación ha de quedar forzosamente reducido a examinar la procedencia o improcedencia de la estimación parcial acordada, sin que sea lícito entrar en consideraciones ajenas a este concreto punto.

La tesis de la sentencia recurrida que ahora se combate, parte de considerar que la intervención de la Administración en el mundo empresarial y económico únicamente puede materializarse cuando venga exigida por el interés general o por razones de utilidad pública, admitiendo la impropiedad de que la iniciativa privada haya de prevalecer sobre la segunda, pero exigiendo que ambas concurran en situación de igualdad básica de ejercicio. Ello supone -siempre desde la óptica de la sentencia de instancia- que aún cuando incumba a los poderes públicos valorar la amplitud y oportunidad de esa intervención, siempre será precisa una concreción y delimitación del objeto y ámbito de la misma, con el fin de poder conocer si la actividad el ente público cumple con los requisitos de los artículos 96 del Texto Refundido de 18 de abril de 1.986 y del Reglamento de Servicios, extrayendo la consecuencia de que la introducción de la expresión "edificación y rehabilitación urbana" dentro de los objetivos precisos de la Sociedad Anónima Municipal de Actuaciones Urbanas de Valencia, es lo suficientemente genérica para que no pueda entenderse que satisface esa deseada función concretizadora.

También abunda la sentencia de primera instancia en el hecho de que no existen indicios de que la misión de "edificación y rehabilitación urbana" satisfaga interés o necesidad pública en el ámbito de tales conceptos, no pudiendo legitimarse la actuación de la Administración en el campo urbanístico que viola los principios de la libre competencia, y genera plusvalías cuya reversión en favor de la ciudadanía no aparece justificada; concluyendo que el punto 5º del articulo 3º del R.D. 1169/88 dispone que la ejecución de las obras se adjudicará por la sociedad urbanística en virtud de libre concurrencia, sin que dichas sociedades puedan ejecutarlas directamente, con lo que parece dar a entender que esa facultad de "edificación y rehabilitación urbana" incluída dentro de los objetivos sociales, vendría a posibilitar la infracción del articulo 3º.5º del R.D. mencionado, e infringiría los limites que en materia de competencias en el ámbito urbanístico ostentan los organismos municipales.

Para enfocar debidamente la cuestión sometida a la consideración de esta Sala, ha de partirse, ante todo, de cuál sea el ámbito de actuación que cabe otorgar legalmente a las sociedades urbanísticas como la que aquí es demandada, así como de la relación de las disposiciones pertinentes con la normativa -constitucional incluso- que regula el tema de la libre competencia económica.

El artículo 25.2 d) de la Ley de Bases de 2 de abril de 1.985 hace figurar entre los temas de neta competencia municipal no solamente la gestión y disciplina urbanística, sino también la promoción y gestión de la vivienda, como servicio público que puede contribuir a satisfacer las aspiraciones generales de la comunidad vecinal, y el articulo 86.1 de la misma norma reconoce la facultad que corresponde a los Entes Locales para ejercer la iniciativa pública en materia de actividades privadas, previa la formación del correspondiente expediente, de acuerdo con el artículo 128 de la Constitución. La traslación concreta de tales principios al campo del urbanismo viene determinado, entre otros preceptos, por lo dispuesto en el articulo 115 del Real Decreto Legislativo de 9 de abril de 1.976, temporalmente vigente en relación al caso debatido, que autorizaba la constitución de sociedades anónimas, o empresas de economía mixta, por parte de las Entidades Locales para la ejecución de los Planes de Ordenación, en desarrollo de lo cual se dictó el R.D. de 2 de mayo de 1.978 cuyo articulo 3º especificaba entre los fines propios del objeto social de las entidades urbanísticas los comprendidos en el apartado 1.b) de dicho R.D. concretamente referido a la actividad urbanizadora, que tanto podrá alcanzar la promoción de la preparación del suelo y renovación o remodelación urbana, como la realización de obras de infraestructura y dotación de servicios, cuidando siempre de puntualizar (artículo 3º.5) que en ningún caso podrán dichas entidades ejecutar las obras directamente, sino adjudicarlas en régimen de libre concurrencia.

A todo ello hay que añadir que el articulo 3.3 del R.D. Legislativo de 9 de abril de 1.976 inserta dentro de las competencias urbanísticas la ejecución y fiscalización de las obras de urbanización, y el articulo 3.4 f) considera incluída dentro de las competencias de fomento de la edificación y uso del suelo la intervención en la construcción y uso de las fincas, completando el panorama lo dispuesto en el artículo 6º del R.D. Ley de 14 de marzo de 1.980, dictado precisamente con la finalidad de agilizar la gestión urbanística, al determinar que no será precisa la previa acreditación de la inexistencia o insuficiencia de la actividad privada para la creación de sociedades urbanísticas, así como tampoco el expediente de municipalización o provincialización de servicios siempre que se trate de entidades en las que participen las Corporaciones Locales. Todas estas circunstancias, si bien no pueden conducirnos a la consecuencia de que la conducta de las Sociedades de Actuación Urbanística no haya de ajustarse a las limitaciones que la intervención pública en la actividad económica privada ha de mantener, en orden a no lesionar el principio de libre competencia empresarial que proclama el articulo 38 de la Constitución española, haciendo buena así la fijación de los limites dentro de los que han de moverse los poderes constituídos al adoptar medidas que hubiesen de incidir sobre el sistema económico de nuestra sociedad (sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de noviembre de 1.987), sí apuntan claramente en contra de la rigurosa precisión de que su creación y funcionamiento hayan de justificar "a priori" la inexistencia de una actividad privada suficiente en el campo de la gestión y promoción de viviendas, funcionamiento que tampoco en modo alguno tiene por qué verse circunscrito a un tipo de calidad determinada de las mismas, cuando el artículo 3º del R.D. de 2 de mayo de 1.978 ofrece a esta clase de sociedades un amplio campo para la "renovación y remodelación urbana" sin limitaciones cuantitativas de ningún tipo. En ese último sentido, pretender que las normas estatutarias de las sociedades urbanísticas han de circunscribir el objeto de su actividad al campo de las Viviendas de Protección Oficial, o de cualquier otro tipo de vivienda de coste reducido, carece de toda justificación.

Las entidades demandantes han insistido especialmente -y ello constituye asimismo la base del razonamiento parcialmente estimatorio de la sentencia apelada- en la violación de las reglas de la libre competencia que puede suponer el admitir la actuación en el campo de la edificación y rehabilitación urbanas de este tipo de asociaciones, ya que gozan de privilegios de tipo informativo, fiscal y de dotaciones económicas, aparte de que la finalidad constitucional de participación de la comunidad en las plusvalías engendradas por la actuación urbanística de los entes públicos queda totalmente en entredicho, al no constar ningún mecanismo fiable de reversión de las mismas a su legítimo destinatario final.

Esta Sala no puede compartir el criterio de la sentencia apelada, porque ninguna de semejantes circunstancias, considerada en relación con la función encomendada a este tipo de asociaciones, tiene realidad, o virtualidad suficiente, para suponer el quebrantamiento de las reglas que rigen la libre competencia en el mercado según la Ley de 20 de julio de 1.963 -que sería la norma aplicable al acuerdo impugnado-, ni tampoco la posterior de 17 de julio de 1.989. La demanda formulada contra el acuerdo objeto de recurso contencioso responde más a una posible actuación preventiva contra posibles desviaciones de la finalidad perseguida a través de la constitución de las sociedades de actuación urbanística (la supresión de las ayudas públicas o ventajas financieras, adoptables por el Tribunal de Defensa de la Competencia, que prevé el artículo 19 de la última disposición, puede ser un mecanismo de corrección en el caso de que esa desviación se produzca efectivamente) que a la improcedencia de introducir una modificación en el artículo 3º.b) de los Estatutos Sociales de la Sociedad Anónima Municipal de Actuaciones Urbanas de Valencia.

Las Leyes sobre prohibiciones de prácticas colusorias o abuso de posiciones de predominio, tienden a asegurar el orden constitucional en el sector de la economía del mercado; pero no se oponen al lícito desarrollo de la gestión pública en una actividad de tan hondo sentido social como es el urbanístico, ni pueden impedir que se desarrollen legítimamente las finalidades previstas en el Texto Refundido de la Ley del Suelo, el R.D. de 2 de mayo de 1.978, o la Ley de Bases 7/85. La simple circunstancia de añadir la "edificación y rehabilitación urbana" a las finalidades previstas específicamente en el artículo 3º del R.D. de 1.978, entre las que ya figura, por precepto expreso legal, "la preparación de suelo y renovación o remodelación urbana", no supone una indebida e imprecisa autorización de la actividad de la sociedad urbanística (en el sentido preconizado por la sentencia de este Tribunal de 10 de octubre de 1.989), sino una concreción de las facultades, siempre con sujeción al R.D., que le pueden corresponder en orden a la fase final de promoción y gestión de viviendas, tal como la Memoria sobre modificación de los Estatutos defendió. Ha de tenerse en cuenta que las limitaciones derivadas de la aplicación de las normas sobre libre competencia parten del presupuesto de una actividad que rompe el equilibrio económico derivado de la misma, y no son de aplicación al legítimo ejercicio de la intervención pública en el mercado. Por otra parte la tesis mantenida en la sentencia de instancia de que la nueva redacción del artículo 3º b) de los Estatutos de la Sociedad Anónima Municipal que son objeto de examen, ha de suponer una alteración de los limites fijados a su actuación en relación con el cumplimiento del apartado 5º del mismo artículo, carece de fundamento, porque cualesquiera que sean las actividades desempeñadas por dicha sociedad al amparo de sus Estatutos, quedarán siempre condicionadas al cumplimiento de lo que impone dicho precepto, siendo necesario que la adjudicación de las obras a realizar se verifique por el sistema de libre concurrencia, sin que en ningún caso puedan ser ejecutadas directamente por la sociedad urbanística. Y de igual modo han de considerarse los supuestos privilegios de poder ser beneficiario del acuerdo de expropiación o de gozar de información privilegiada, ya que beneficiario de la facultad de expropiación puede serlo cualquier persona, natural o jurídica, que reúna los requisitos legales para ello (artículo 2º.3 de la Ley de 16 de diciembre de 1.954), debiendo recordarse, igualmente, que el artículo 55 de la llamada Ley del Suelo de 9 de abril de 1.976 determina la total publicidad de los Planes Urbanísticos y demás instrumentos de planificación, con sus obras, catálogos, ordenanzas y proyectos, de suerte que cualquier ciudadano puede tener acceso a los mismos. Por último, la mayor facilidad para obtener recursos procedentes del Ente Local que forma parte de la sociedad anónima municipal, no supone sino una natural consecuencia del origen del capital de dicha sociedad, y que no constituye sino una de las posibles formas de gestión directa de un servicio público (concretamente, el previsto en el artículo 85.3. c) de la Ley 7/85).

La sentencia impugnada atribuye una importancia destacada a la supuesta infracción del artículo 47 de la Constitución que supone la no reversión a la comunidad -y sí a la entidad demandada- de las plusvalías generadas por su actuación urbanística.

El argumento no puede sostenerse si no es sobre la base de que la modificación en la redacción del objeto estatutario que se critica signifique una alteración de la finalidad pública indirecta perseguida por este tipo de sociedades, cuya creación ampara y fomenta el R.D. de 2 de mayo de 1.978. Si cabe sostener que la edificación y rehabilitación urbana, como conceptos añadidos a los expresamente enumerados en el artículo 3º de dicha disposición (preparación del suelo, renovación y remodelación urbana, realización de obras de infraestructura y dotación de servicios) suponen una ampliación del concepto general de "actividad urbanizadora" que se asigna a dichas entidades como objeto propio de su actividad de mediación en el mercado inmobiliario y desarrolla el artículo 3º de la Ley del Suelo de 1.976, dotándolas de autonomía para operar como simples sociedades privadas con ánimo de lucro, la objeción es correcta; por el contrario, si tal como ha quedado razonado, se entiende que la precisión aludida no supone sino la mayor concretización de las facultades de intervención mediadora pública en el mercado inmobiliario, carece de sentido. A ello ha de añadirse que en la sentencia de esa misma Sala de 29 de septiembre de 1.992 (5º Fundamento de Derecho) se contiene la importante precisión de que servicios públicos locales son todos aquellos que, pudiendo gestionarse de manera directa incluso a través de la constitución de una sociedad mercantil, tienden a la consecución de los fines señalados como de competencia de las Entidades Locales, tal como ocurre con la promoción y gestión de viviendas, finalidad cuyo carácter social no queda desvirtuado aunque no sean de Protección Oficial.

Acertadamente sostienen los apelantes que la función revisora de la jurisdicción contenciosa ha de concretarse en el examen de la legalidad de los actos impugnados y no en combatir las posibilidades futuras de infringirlas. En concreto, la sentencia de 30 de septiembre de 1.991 de esta misma Sala, de amplia repercusión, confirmó la legitimidad de una sociedad privada municipal para la ejecución de obras de esta índole (cuya constitución se impugnaba sobre la base de la violación del artículo 60 y concordantes de la Ley de Contratos del Estado de 8 de abril de 1.965, así como partiendo del derecho de los particulares a realizar obras públicas), sobre la base de la necesidad de examinar cada uno de los casos concretos de actuación de la misma (Fundamento de Derecho 3º) para poder comprobar si se incurría en semejante violación, confirmando el criterio ya seguido en la anterior resolución de 15 de marzo del mismo año cuando aseveraba en el 7º de sus razonamientos jurídicos, que el riesgo de desvío de parte de los fondos en una sociedad subvencionada por la Administración, aplicándose a una rebaja de los artículos fabricados, con la consiguiente reducción de precios "que implica el mantenimiento de una competencia en pie de igualdad al resto de las industrias", es un riesgo únicamente corregible, más que en el terreno normativo, en los supuestos aislados en que el simple riesgo de contrariar el ordenamiento jurídico se concrete, efectivamente, en un acto de aplicación individual.

Aunque la sentencia apelada no haya hecho hincapié en el tema, los demandantes apoyan asimismo su tesis impugnatoria en la violación de lo dispuesto en los artículos 85 y concordantes del Tratado de Roma que supone la introducción de la modificación estatutaria referida a los conceptos de edificación y rehabilitación dentro del objeto social de la entidad codemandada; pero dejando a un lado que las normas integrantes de dicho Tratado tienen una directa aplicación en lo que se refiere a los acuerdos o decisiones que pueden afectar al comercio entre lo Estados miembros, lo cierto es que nada nuevo aportan los preceptos aludidos en relación a la cuestión que se debate. Las empresas encargadas de los servicios de interés económico general (artículo 90) habrán de quedar sometidas a las normas en materia de libre competencia, tan solo en la medida que ello no impida el cumplimiento de la misión especifica a ellas confiada, con lo que el problema se reconduce a los mismos términos en que ha quedado planteado y resuelto en los razonamientos anteriores.

No hay méritos para hacer un expreso pronunciamiento en cuanto a costas.