STS 1645/2003, 9 de Diciembre de 2003

El Juzgado de Instrucción núm. 5 de Cáceres instruyó Sumario núm. 4/2002 por delitos de asesinato consumado, asesinato en grado de tentativa y tenencia ilícita de armas contra Luis Andrés y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cáceres, que con fecha 18 de febrero de 2003 dictó Sentencia núm. 2/2003 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"En Caceres, en la Barriada de Aldea Moret, sobre las 17.00 horas del día 21 de marzo de 2002, cuando Juan , de 68 años de edad, y Gabriela , de 15 años de edad, se hallaban hablando en la acera, al lado del Bloque B de la calle Ródano, apareció circulando a gran velocidad y en dirección prohibida a bordo del vehículo Ford Mondeo matrícula WT-....-W , el procesado Luis Andrés , mayor de edad y sin antecedentes penales, que mantiene desde hace algún tiempo malas relacionaes con la familia de Juan a pesar del parentesco que les une.

El procesado frenó bruscamente el vehículo, y sacando una pistola que portaba, de calibre 9 mm. corto, disparó a unos tres metros de distancia sobre el cuerpo de Gabriela , quien nada pudo hacer por defenderse ante lo súbito e inesperado del ataque, como súbito e inesperado fué también el disparo que efectuó de inmediato contra Juan al que alcanzó en la cabeza, que tan sólo tuvo tiempo de exclamar "hombre ¿qué me vas a hacer?".

Seguidamente el procesado abandona el lugar precipitadamente.

Juan , fué trasladado inmediatamente el hospital "San Pedro de Alcántara" de esta ciudad, donde ingresa cadáver siendo la causa de su muerte el disparo recibido en la región frontoparietal izquierda, que produjo la destrucción de centros vitales encefálicos, hallándose durante su autopsia una bala del calibre 9 corto alojada en el cráneo. Deja viuda y varios hijos, de los cuales unos son mayores y otros menores de edad.

Gabriela , sufrió un disparo en el abdomen con orificio de entrada y salida, a nivel de la fosa iliaca izquierda y fosa iliaca derecha, con doble perforación de asa del intestino delgado, que hubiese provocado la muerte de no ser por la inmediata asistencia médica recibida en el citado hospital, donde fue sometida a una intervención quirúrgica con resección segmentaria del intestino delgado y hepiprón mayor, y drenaje de la herida; habiendo curado a los 40 días durante los cuales no pudo dedicarse a sus ocupaciones y actividades habituales; y durante los 12 primeros hospitalizada; quedándole secuelas consistentes en yeyunectomía parcial con perjuicio estético medio.

Personada en el lugar de los hechos varias dotaciones del cuerpo nacional de Policía, se procedió a la realización de la correspondiente inspección ocular, que entre otros hallazgos, permitió la intervención de una de las dos vainas percutidas por la pistola del procesado, que llevaba impresa la inscripción "RP 9 mm. LUGER" y se corresponde con el calibre 9 mm. parabellum.

El procesado, que carece de cualquier licencia o permiso de armas, huyó inmediatamente de la ciudad a bordo del vehículo utilizado durante los hechos relatados, desplazándose hasta la localidad de Tomelloso, donde fue detenido por la Guardia Civil a las 14.55 horas del día siguiente, decretando el Juzgado de Guardia, 23 de marzo su prisión provisional, comunicada y sin fianza, situación en la que permanece desde entonces."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a Luis Andrés como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato consumado, otro en grado de tentativa, y un delito de tenencia ilícita de armas, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

Por el delito de asesinato consumado, a la pena de PRISIÓN DE DIECISIETE AÑOS e INHABILITACIÓN ABSOLUTA para el derecho de sufragio pasivo (sic), durante el tiempo de la condena; por el delito de asesinato en grado de tentativa a la pena de PRISIÓN DE DIEZ AÑOS e INHABILITACIÓN ABSOLUTA para el derecho de sufragio pasivo (sic), durante el tiempo de la condena; y por el delito de tenencia ilícita de armas a la pena de PRISIÓN DE UN AÑO y SIETE MESES e INHABILITACIÓN ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena; sin perjuicio de aplicar en su momento el límite máximo del art. 76 del C. Penal.

Para el cumplimiento de la pena abónesele el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa. Asimismo Luis Andrés deberá inmdemnizar a Gabriela en la cantidad de DOS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA euros (2.250 euros) por los días de hopitalización e incapacidad, y en TRES MIL euros (3000 euros) por secuelas.

A la viuda de Juan , en NOVENTA MIL euros (90.000 euros) a cada hijo menor de edad, en la fecha de su muerte en TREINTA Y SEIS MIL euros (36.000 euros) y cada hijo mayor de edad, en la fecha de su muerte DIECIOCHO MIL euros (18.000 euros).

Y con aplicación del interés previsto en el art. 576 de la LECivil.

Asimismo Luis Andrés deberá ser condenado al pago de las costas procesales, sin incluir las de la Acusación Particular."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal del procesado Luis Andrés que se tuvo anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Luis Andrés se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se denuncia violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de la CE.

2. - Al amparo del art. 849.1 de la L.E.Crim. se denuncia infracción, por aplicación indebida, del art. 139.1 del C.Penal e inaplicación del art. 138 del C.Penal.

3. - Al amparo del art. 849.1 de la L.EC rim., se denuncia infracción por aplicación indebida del art. 139.1 del C.Penal (en relación con los artículos 16 y 62) e inaplicación del art. 148.1º del C.Penal.

4. - Al amparo del art. 849.1 de la L.E.Crim., se denuncia infracción, por incorrecta aplicación del art. 66.1 del C.Penal.

En el trámite correspondiente los recurridos por escrito de fecha 23 de abril de 2003, impugnaron el recurso.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y se opuso a la admisión de los cuatro motivos que subsidiariamente impugnó por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para la Vista se celebró la misma el día 26 de noviembre de 2003, previamente dando cuenta a la Sala del cambio en la composición de la misma, el Excmo. Sr. Magistrado de esta Sala D. José Manuel Maza Martín entró sustituyendo al Excmo. Sr. Don Gregorio García Ancos; a la misma asistieron: el Letrado recurrido Don Juan Carlos Iglesias Toro que impugnó los motivos del recurso; el Letrado recurrente Don José Tirado Ramírez que sostuvo su recurso informando a la Sala, y del Ministerio Fiscal que impugnó el recurso.

La Audiencia Provincial de Cáceres, Sección primera, condenó a Luis Andrés como autor criminalmente responsable de un delito consumado de asesinato, otro delito de asesinato en grado de tentativa, y un delito de tenencia ilícita de armas, frente a cuya resolución judicial se formaliza por citado acusado en la instancia recurso de casación, con cuatro motivos de contenido casacional, que pasamos seguidamente a analizar.

En el primer motivo, formalizado por vulneración constitucional de la presunción de inocencia, proclamada en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, denuncia el recurrente "la prueba testifical como prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia en el caso que nos ocupa". Pretende, en definitiva, citado autor del recurso: "una revisión de esa valoración realizada por el Tribunal, pues el mismo, efectivamente, puede valorar libremente la prueba, pero valorarla racionalmente".

En el caso, la Sala sentenciadora dio por probado que el acusado apareció circulando a gran velocidad y en dirección prohibida, a bordo de un Ford-Mondeo que conducía, y al llegar a la altura de Juan , de 68 años de edad, y de Gabriela , de 15 años, que se hallaban hablando en la acera de autos (Barriada de Aldea Moret, de Cáceres, sobre las cinco de la tarde del día 21 de marzo de 2002), frenando bruscamente el vehículo, y sacando una pistola que portaba, de calibre 9 m/m corto, para la que carecía de cualquier licencia, disparó a unos tres metros de distancia, primeramente sobre el cuerpo de Gabriela (alcanzándole en el abdomen, pero logrando salvar la vida), e inmediatamente después contra Juan , al que impactó en la cabeza, siendo trasladado a un hospital donde ingresó ya cadáver.

En pocos casos como el presente, el Tribunal de instancia contó con una abundante prueba testifical, directa, deponiendo ante la Sala sentenciadora hasta cuatro testigos presenciales, que conocían previamente al agresor, por ser alguno de ellos parientes del mismo; en concreto, tres de ellos, y el cuarto, es precisamente la víctima, Gabriela .

En primer lugar, María Consuelo , prima hermana del procesado, declara "con firmeza y convicción en el acto de la vista" (dice el Tribunal de instancia, y aquí no podemos sustituirlo por nuestra apreciación, al carecer de la misma), que vio la ocurrencia de los hechos desde el balcón de su casa. En consecuencia, no es de recibo el alegato de la defensa, reproducido en esta instancia casacional, de que tal testigo no pudo ver el rostro del procesado al encontrarse dentro del coche sin salir del mismo (pues únicamente puso un pie en el suelo), porque realiza conjeturas sin apoyatura acreditativa alguna sobre el ángulo de visión del citado balcón, que impediría, en su tesis, tal visión directa por razón de su altura y de su plano de inclinación frente al suelo. También contó el Tribunal de instancia con la declaración testifical de Lorenza (tía del procesado) y Margarita (casada con un primo hermano del mismo), las cuales se encontraban en el césped colindante (y por tanto en un jardín adyacente), observando la llegada precipitada del vehículo conducido por el procesado, y su maniobra, sacando un pie fuera del mismo, y el brazo, portando un arma, disparando primero a Gabriela y después a Juan . Finalmente, la perjudicada Gabriela , vecina del barrio y que conoce también a Luis Andrés , afirma que fue éste quien propinó los disparos, sin duda alguna. La existencia de prueba de cargo es, en efecto, abundante y contundente.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar, no siendo las alegaciones formuladas en el desarrollo del mismo, sino meras observaciones de parte que pretenden una nueva valoración del patrimonio probatorio, que están fuera de lugar en un motivo como el esgrimido.

El segundo motivo, formalizado por infracción de ley, del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación del art. 139.1 del Código penal, y correlativa inaplicación del art. 138 del mismo Cuerpo legal. En definitiva, plantea el recurrente la inexistencia de la circunstancia agravante de alevosía que cualifica el asesinato, y ello exclusivamente en cuanto al hecho de dar muerte a Juan .

En su desarrollo, el recurrente pone de manifiesto que si un vehículo hace acto de presencia en la calle en donde se encuentra la expresada víctima, "es revelador de que algo extraño o anormal puede suceder, e instintivamente cualquier persona en cuyas cercanías se produce una escena de esas características, se pone en situación de alerta"; acto seguido, continúa el recurrente, tal vehículo frena cerca de Juan , pone pie en tierra, saca una pistola, resulta herida de un primer disparo Diana, y exclama "¿qué me vas a hacer?", es lógico que esté prevenido, no existiendo, consecuentemente, alevosía, al poder defenderse del ataque, por estar ya alertado del mismo.

El motivo no puede prosperar.

La alevosía, cuya concurrencia transfigura el homicidio en asesinato, ofrece dos aspectos complementarios que patentizan su carácter mixto, pues su vertiente objetiva consiste en un «modus operandi» que asegura el resultado, elimina la posible defensa de la víctima, y en consecuencia, evita riesgos al agente, mientras que en su faceta subjetiva incluye un componente teleológico, que se traduce en que el dolo del agente ha de proyectarse tanto sobre la acción en sí como sobre la indefensión de la víctima (Sentencias de 27 mayo y 26 marzo 1991), bien entendido que la situación no precisa ser creada o buscada de propósito porque basta su aprovechamiento (Sentencia 592/2003, de 23 de abril). En definitiva, su fundamento está, de acuerdo con la referida naturaleza mixta objetivo-subjetiva, en un plus de antijuridicidad y de culpabilidad (Sentencias de 19 de enero de 1991 y 4 de junio de 1992). Sobre tal base general, la doctrina de esta Sala viene distinguiendo tres modalidades de alevosía: a) la proditoria, caracterizada por la trampa, la emboscada, la celada, la asechanza o el apostamiento; b) la súbita o inopinada cuando el agente desencadena el ataque «ex improvissu», esto es, estando totalmente desprevenido el ofendido, al cual nada en el comportamiento de aquél le permite presagiar que va a ser agredido de una forma que impida todo intento defensivo; y c) la singularizada por el aprovechamiento por parte del culpable de una especial situación de desvalimiento, como sucede cuando el ofendido es un niño de corta edad, un anciano, se halla privado de razón o de sentido, gravemente enfermo, durmiendo o en estado de ebriedad.

Es evidente que en el supuesto enjuiciado concurría la agravante de alevosía súbita o inopinada, pues aunque pudiera apercibirse de inmediato, ello es consustancial con un disparo a corta distancia, en donde la víctima observa súbitamente el arma que le apunta, y no tiene ya tiempo (ni modo) para defenderse. En el caso, que Juan y Gabriela pudieran darse cuenta de que un vehículo circulaba en dirección prohibida y gran velocidad hacia el lugar donde se encontraban, no significa, sin más, que pudieran prever una agresión con arma de fuego, por no ser tal consecuencia, con toda claridad, consustancial con dicha infracción de tráfico, como puede fácilmente comprenderse, y cuando el turismo se detiene, los hechos suceden tan rápidamente que no permiten defensa alguna por parte de ninguno de los dos, siendo ambos disparos consecutivos, no alcanzándose a comprender el fundamento de este reproche casacional, porque no se ha sugerido siquiera el modo en qué pudo defenderse Juan , cuando se encontraba a tan escasa distancia de su atacante, viéndose sorprendido por tan rápida acción. El "factum", intangible en esta vía casacional, dado el cauce con que se construye el motivo, es suficientemente expresivo al describir una situación de súbito e inesperado acometimiento, al efectuar Luis Andrés un disparo "de inmediato" contra Juan , que únicamente pudo realizar la exclamación antedicha.

Como hemos anunciado, el motivo debe ser desestimado.

El tercer motivo, formalizado por idéntica vía casacional, cuestiona el "animus necandi", esta vez en las heridas causadas en la persona de Gabriela .

La Sentencia de esta Sala de 6 de mayo de 2002, seguida por la Sentencia de 23 de mayo de 2002, y últimamente, Sentencia 823/2003, de 6 de mayo, recogen que la jurisprudencia ha venido estableciendo como punto de referencia para determinar la existencia de ánimo homicida, la concurrencia de una serie de circunstancias anteriores, coetáneas o posteriores a la realización del hecho que pueden arrojar luz sobre el verdadero propósito del autor. Desde esta perspectiva podemos señalar, sin ánimo exhaustivo, las siguientes:

1. Relaciones existentes entre el autor y la víctima.

2. Personalidades respectivas del agresor y del agredido.

3. Actitudes o incidencias observadas y acaecidas en los momentos precedentes al hecho, con especial significación de la existencia de amenazas.

4. Manifestaciones de los intervinientes durante la contienda y del autor tras la perpetración del hecho criminal.

5. Condiciones de espacio, tiempo y lugar.

6. Características del arma e idoneidad para lesionar o matar.

7. Lugar o zona del cuerpo a la que se dirige la acción ofensiva con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos vital.

8. Insistencia o reiteración en los actos agresivos.

9. Conducta posterior del autor.

El relato factual de la sentencia de instancia, pone de manifiesto las "malas relaciones con la familia de Juan a pesar del parentesco que les une"; la utilización de un arma corta, de calibre 9 m/m, de incuestionable agresividad mortífera, como este tipo de armas de fuego es sin duda capaz, la inmediatez del disparo frente a Gabriela , y el impacto en el cuerpo de ésta, a muy corta distancia, precisamente en el abdomen, con orificio de entrada y salida, a nivel de la fosa iliaca izquierda y fosa iliaca derecha, con doble perforación del asa del intestino delgado, "que hubiese provocado la muerte de no ser por la inmediata asistencia médica recibida", en el hospital donde fue intervenida quirúrgicamente; el conjunto valorativo del hecho: aproximarse en un coche a gran velocidad, apear un pie en el suelo, sacando el brazo, y el disparo a muy corta distancia frente a una y otra víctima, y el lugar en que la alcanza, el abdomen, y el arma de fuego utilizada, conforman el iter discursivo que el Tribunal de instancia valoró para llegar a la conclusión de que el disparo frente a Gabriela tenía por finalidad acabar con la vida de la misma, como igualmente se perseguía esa misma intención frente a Juan , por lo que el motivo no puede prosperar.

Finalmente, el cuarto motivo, también formalizado por infracción de ley (art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) denuncia la "incorrecta" aplicación de la regla primera del art. 66 del Código penal, en punto a la individualización penológica llevada a cabo por el Tribunal de instancia, en el quinto de sus fundamentos jurídicos.

Dicho Tribunal, con empleo de motivación que la relaciona con la gravedad de los hechos, pero que se enmarca también en las circunstancias personales del autor, así como en la mecánica comisiva, de gran intensidad y agresividad, que recuerda una secuencia cinematográfica, en donde al modo de una violenta venganza, se descerrajan dos tiros a corta distancia, en plena calle, con evidente riesgo para todos los ocupantes de la vía pública en donde sucedían los hechos, y que propició tan nutrida aparición y declaración de testigos presenciales (aspectos éstos que se encuentran insertos en el relato histórico de la resolución judicial recurrida), falleciendo prácticamente en el acto una de la víctimas, Juan , y siendo gravemente herida en el abdomen, la otra (Gabriela ), ponen de manifiesto una especial perversidad en su autor, junto a una evidente peligrosidad, a la par que una inusitada gravedad intrínseca en los hechos enjuiciados, que justifican la pena de diecisiete años de prisión con que se individualiza penológicamente el asesinato consumado, que, a pesar de todo, la Sala sentenciadora lo sitúa en su dosimetría penal en zona comprendida en su franja inferior, y lo mismo por lo que se refiere al asesinato en grado de tentativa, ya que la Sala de instancia baja un grado la pena, y lo impone en diez años, también en la franja inferior, llegando ésta hasta los once años y seis meses de prisión (la pena básica para el delito consumado es de quince a veinte años, y el mínimo del grado inferior es siete años y seis meses de prisión).

Ahora bien, el motivo tiene que ser estimado en lo relativo al delito de tenencia ilícita de armas, cuya dosimetría punitiva se sitúa, conforme al art. 564.1.1º del Código penal (armas cortas, como es el caso), en una franja penológica que arranca en un año de prisión y llega hasta los dos años, siendo así que el Tribunal sentenciador, sin motivación alguna, ha asignado al hecho la pena de un año y siete meses de prisión. Hemos dicho reiteradamente que los componentes penológicos de las sentencias deben siempre razonarse, y al no haberlo hecho así la Sentencia de instancia, debe ser casada, supliendo su omisión esta Sala Casacional en la segunda sentencia que ha de dictarse.

Al estimarse parcialmente el motivo anterior, las costas deben ser declaradas de oficio (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, por estimación parcial del cuarto motivo, al recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación legal del procesado Luis Andrés contra Sentencia núm. 2/03 de 18 de febrero de 2003 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cáceres. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia.

En consecuencia casamos y anulamos la mencionada Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . José Antonio Martín Pallín Joaquín Giménez García

Julian Sánchez Melgar

Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

José Manuel Maza Martin

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Diciembre de dos mil tres.

El Juzgado de Instrucción núm. 5 de Cáceres instruyó Sumario núm. 4/2002 por delitos de asesinato consumado, asesinato en grado de tentativa y tenencia ilícita de armas contra Luis Andrés , con DNI núm. NUM000 , natural de Alicante, nacido el 25 de abril de 1975, hijo de Carlos Alberto y de María Rosario , sin antecedentes penales, solvente, y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cáceres, que con fecha 18 de febrero de 2003 dictó Sentencia núm. 2/2003. Sentencia que fue recurrida en casación por la representación legal del procesado, y que ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia.

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.