STS 1672/2003, 9 de Diciembre de 2003

ECLIES:TS:2003:7849
ProcedimientoD. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
Número de Resolución1672/2003
Fecha de Resolución 9 de Diciembre de 2003
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Diciembre de dos mil tres.

En el recurso de Casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma, que ante Nos pende, interpuesto por Federico , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Sexta), con fecha veinticinco de Septiembre de dos mil dos, en causa seguida contra el mismo por Delito de homicidio en grado de tentativa, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo parte recurrente el acusado Federico representado por la Procuradora Doña Paloma González del Yerro Valdés.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número treinta y cinco de los de Madrid, instruyó Sumario con el número 9/2001 contra Federico , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma ciudad (Sección Sexta, rollo 47/2001) que, con fecha veinticinco de Septiembre de dos mil dos, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"SE DECLARA PROBADO: Que Federico , nacido el 6 de agosto de 1964, con D.N.I. nº NUM000 , hijo de Manuel y Laura , vecino de Madrid, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, hallándose el día 25 de enero de 2001 sobre las 2:00 horas en el bar "La Plaza", sito en la Plaza de San Vicente de Paul, de esta capital, se cruzó con Sebastián cuando éste subía las escaleras que daban a los aseos del local citado y, sin que conste ningún tipo de discusión previa, diciéndole algo no precisado le asestó de forma inmediata un navajazo que penetró en la fosa iliaca derecha produciéndole 8 perforaciones en el intestino delgado que le hubieran causado la muerte si no hubiera sido intervenido quirúrgicamente, y que precisaron de 50 días de curación tras diversas asistencias y la intervención aludida, habiéndole quedado como secuela una cicatriz de 8 centímetros en la fosa ilíaca derecha, así como una cicatriz fruto de la cirugía y una resección de 10 centímetros del intestino delgado." (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos condenar y condenamos a Federico , como autor responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, a la pena de: SEIS AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas de este juicio, incluidas las de la acusación particular. En Concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a Sebastián en 3.005,6 euros por las lesiones, y en 3.005,6 euros por las secuelas."(sic)

Tercero

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma , por la representación de Federico , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Federico se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24 de la Constitución Española.

2.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 138, en relación con los artículos 16.1 y 62 del Código Penal.

3 y 4.- Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

5.- Al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal, lo impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día uno de Diciembre de dos mil tres.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Examinaremos en primer lugar el quinto motivo del recurso formalizado por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 850.1 de la LECrim, en el que se alega que se denegó indebidamente la suspensión del juicio oral ante la imposibilidad de practicar una prueba propuesta por la defensa que había sido declarada pertinente. La defensa propuso la testifical del Dr. Arturo que había emitido el parte de asistencia inicial en el que se hacía referencia a una herida no penetrante en cavidad abdominal, prueba que había sido declarada pertinente y admitida por el Tribunal. Ante su incomparecencia se denegó la suspensión interesada por la defensa.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del motivo entendiendo que las aclaraciones que se podrían solicitar al Dr. Arturo fueron realizadas por los otros médicos que asistieron al lesionado, por lo que su presencia no era necesaria.

El derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho al venir consagrado en el artículo 24 de la Constitución, pero no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás (artículos 659 y 792.1 de la LECrim). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes (STC nº 70/2002, de 3 de abril). De otro lado, podrá prescindirse de las pruebas admitidas cuya práctica resulte imposible en el juicio oral, bien atendiendo al carácter absoluto de la imposibilidad, o bien valorando su necesidad y relevancia reales en función del resto de las pruebas ya practicadas. Finalmente, la exigencia general de motivación hace que estas decisiones de los Tribunales requieran una fundamentación suficiente.

Por todo ello, el motivo podrá prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su práctica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito (SSTC 50/1988, de 22 de marzo; 357/1993, de 29 de noviembre; 131/1995, de 11 de septiembre y 1/1996, de 15 de febrero; 37/2000, de 14 de febrero).

La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por el artículo 792 cuando se trate de Procedimiento Abreviado. En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone (STS nº 1591/2001, de 10 de diciembre y STS nº 976/2002, de 24 de mayo); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, (STS nº 1289/1999, de 5 de marzo); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.

Como dice el recurrente la prueba no pudo ser practicada en el juicio oral ante la incomparecencia Dr. Arturo , que notificó por escrito, según dice el recurrente. El objetivo de la prueba propuesta, que se deduce de la intervención del citado médico en la causa aun cuando el recurrente no hizo constar las preguntas en el acta, era aclarar las posibles contradicciones entre su afirmación inicial relativa a que la herida que se observaba en el agredido no había penetrado en cavidad abdominal, y el diagnóstico posterior, según el cual era una herida penetrante que provocó ocho perforaciones en el intestino delgado.

Sin embargo, para conseguir esa finalidad no era precisa la presencia Dr. Arturo , ya que comparecieron en el juicio oral otros médicos que atendieron al lesionado y explicaron que cuando se trata de heridas en el abdomen, en ocasiones no es posible determinar tras la primera exploración las consecuencias que hayan podido producir en el interior del organismo. Ello determina que el paciente sea sometido a observación aun cuando aparentemente la herida no haya penetrado en cavidad abdominal. Así lo explica el Tribunal en la sentencia, al decir que "...en el informe del Hospital San Carlos tampoco se apreció en un primer momento perforación abdominal, y las perforaciones en el intestino delgado que produjo el navajazo solo pudieron apreciarse, según declaró el médico de la citada clínica, al realizarse la intervención quirúrgica cuya realización fue decidida en virtud de la evolución desfavorable que presentó el paciente".

La prueba no practicada no era por lo tanto necesaria pues el Tribunal estaba suficientemente informado acerca de aquello que constituiría su objeto, por lo que la suspensión del juicio no estaba justificada.

El motivo se desestima.

SEGUNDO

En el primer motivo del recurso, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a un proceso con todas las garantías. Entiende que la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal no tiene apoyo en una mínima actividad probatoria, pues no existe prueba directa y existen, sin embargo versiones alternativas a la considerada como única en cuanto a la determinación de la autoría.

El Ministerio Fiscal impugnó el motivo entendiendo que el razonamiento del Tribunal apoyado en los datos que enumera la sentencia es correcto, por cuanto solamente el acusado pudo haber causado las lesiones al agredido, ya que fue la única persona que lo golpeó.

A pesar del amplio enunciado del motivo, en su desarrollo prescinde el recurrente de cualquier otra cuestión no relacionada con la vulneración de la presunción de inocencia, centrando su queja en la discrepancia acerca de la identificación del recurrente como el autor de la agresión sufrida por la víctima de los hechos. El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar en primer lugar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. En segundo lugar, que la prueba ha sido obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria. Cuando se trata de prueba indiciaria es preciso que los indicios sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí, así como que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese.

Dice el hecho probado que el acusado, en el bar La Plaza, se cruzó con Sebastián cuando éste subía las escaleras que daban a los aseos y sin que conste ningún tipo de discusión previa, diciéndole algo no precisado, le asestó de forma inmediata un navajazo que penetró en fosa iliaca derecha.

Para atribuir esos hechos al acusado el Tribunal ha contado con prueba directa constituida por la declaración del propio lesionado en la que afirma sin duda de ninguna clase que al cruzarse con el acusado éste le golpeó en la zona abdominal, y que momentos después comprobó que estaba sangrando por ese mismo lugar. Es cierto que no vio arma alguna, pero fue la única persona con la que se cruzó y la única que le golpeó, apareciendo la sangre inmediatamente a continuación. Esta prueba se ve complementada y corroborada en su sentido por otras de carácter indiciario. El padre de la víctima, testigo de parte de los hechos, pues se encontraba en el lugar cuando tienen lugar, declaró que vio como el acusado, a quien ya conocía por haber discutido acerca de una deuda en días anteriores, salía corriendo del hueco de las escaleras, donde se había producido el encuentro con el agredido, y abandonaba el bar antes de que éste subiera y le comunicara que tenía sangre en el costado. Y además, el propio acusado reconoce que suele llevar habitualmente, aunque cree que no la llevaría al bar, una navaja de pequeñas dimensiones, descripción compatible con el arma con la que se causaron las lesiones.

Partiendo de que la agresión del acusado al lesionado está probada por la declaración de éste, y acreditados estos datos indiciarios, la conclusión del Tribunal es perfectamente ajustada a las exigencias de la lógica, por lo que debe afirmarse que ha existido prueba de cargo válida y suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado.

El motivo se desestima.

TERCERO

En el segundo motivo del recurso, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la vulneración por aplicación indebida del artículo 138 en relación con los artículos 16.1 y 62, todos del Código Penal. Sostiene que, suponiendo que el acusado hubiera sido el autor de los hechos, no se puede determinar que, en estado de embriaguez y sin motivo alguno, se pudiera representar la posibilidad de muerte del agredido. En las condiciones psico-físicas que presentaba el día de los hechos no se puede afirmar que tuviera conocimiento del elevado peligro para la vida que la acción agresiva llevaba consigo, por lo que, en todo caso, prevalecería el animus laedendi.

El Ministerio Fiscal impugnó el motivo pues el hecho probado no contiene ninguna afirmación relativa a un posible estado de embriaguez del acusado y las características de la acción indican la presencia del animus necandi.

Efectivamente, como señala el Fiscal, la vía casacional elegida impone el respeto al hecho probado de forma que el control que se efectúa en el recurso se contrae a verificar si se han aplicado las normas legales procedentes, si no se han dejado de aplicar otras que lo fueran y si las normas aplicadas lo han sido correctamente. Y todo ello referido a los hechos contenidos en el relato fáctico de la sentencia, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes.

No se recoge en el factum de la sentencia impugnada ninguna mención a una posible intoxicación del acusado en el momento en que ejecutó el hecho, por lo que no resulta posible partir de tal intoxicación para valorar su capacidad de comprender el peligro que ocasionaba y de asumir el posible resultado de muerte consecuencia del peligro creado con su acción. Y comprobados los elementos que caracterizan su forma de proceder, no puede llegarse a otra conclusión distinta que aquella a la que ha llegado el Tribunal de instancia, esto es, que el ánimo que guiaba la conducta abarcaba la posibilidad de causar la muerte al agredido. Los elementos que la jurisprudencia ha tenido en cuenta a estos efectos son muy variados. En el caso actual resultan relevantes los siguientes: el lugar donde se dirige el golpe, el abdomen, donde las heridas penetrantes provocan graves complicaciones que pueden conducir a la muerte si no reciben el adecuado tratamiento médico; el arma empleada, en este caso una navaja, que si bien era de pequeñas dimensiones, tuvo que ser utilizada con gran intensidad y fuerza, pues no solo penetró en cavidad abdominal sino que causó ocho perforaciones en intestino; y finalmente, aunque en menor grado, es valorable la conducta del acusado inmediatamente después del hecho, pues abandonó el lugar sin colaborar en la atención a la víctima. De todo ello resulta la existencia del animus necandi, necesario para calificar los hechos como constitutivos de un delito de homicidio.

El motivo se desestima.

CUARTO

El tercer motivo del recurso se formaliza por error en la apreciación de la prueba y designa como documento que evidencia el error del juzgador el folio 63 de los autos, consistente en parte médico relativo al lesionado en el que se refiere "agresión con arma blanca. Herida incisa en flanco derecho que no penetra en cavidad abdominal". Sin embargo, alega, la sentencia resuelve la contradicción planteada en sentido opuesto a este informe, aduciendo en base a las manifestaciones de los peritos que depusieron en el acto del juicio oral, sobre la particularidad de las heridas de la región abdominal, las cuales, dicen, se caracterizan por ser de evolución lenta. De todo ello se desprende una contradicción entre lo manifestado en el primer parte médico emitido tras la observación del lesionado y el posterior diagnóstico e intervención quirúrgica realizada en otra Clínica diferente.

El propio planteamiento del recurrente conduce necesariamente a la desestimación del motivo, pues como ha expresado esta Sala de modo reiterado, del particular del documento designado debe resultar un hecho que resulte incompatible con algún aspecto fáctico del relato de hechos de la sentencia, evidenciando de esta forma, por su propio poder demostrativo no contradicho por otras pruebas, que el Tribunal ha cometido un error al valorar el contenido del documento o al haber prescindido de él. El recurrente refiere una contradicción entre distintos documentos, e incluso entre distintas pruebas, pues hace referencia a las declaraciones de los médicos en el juicio oral. Pone así de relieve que sobre el aspecto que acredita el documento que designa han existido otras pruebas, y no solo el documento designado, lo que convierte la cuestión en un problema de valoración probatoria y no de error en la apreciación de la prueba. Como ya hemos puesto de relieve en el fundamento de derecho primero de esta sentencia, el primer parte de asistencia se refiere a la apreciación inicial sobre la entidad de las lesiones, la cual coincide con la efectuada tras la primera asistencia en el segundo Hospital. Según explicaron los médicos que declararon ante el Tribunal y se recoge en la fundamentación de la sentencia impugnada, fueron las particularidades de las heridas en la región abdominal, de evolución lenta, lo que aconsejó un periodo de observación que finalmente, a causa de la evolución desfavorable del paciente, indicó la conveniencia de la intervención quirúrgica en la que quedaron de manifiesto las perforaciones intestinales. No se aprecia, por lo tanto, que el Tribunal haya incurrido en ningún error al valorar la prueba.

El motivo se desestima.

QUINTO

En el cuarto motivo del recurso alega nuevamente error en la apreciación de la prueba, ahora evidenciado, según dice, por los informes obrantes en la causa, a los que se refiere concretamente, que demuestran la existencia de una adicción prolongada a sustancias de efectos severos que, según la doctrina de esta Sala, debería haber dado lugar a la apreciación de una eximente o, en su caso, de una atenuante del artículo 21, números 1 o 2. Aunque no lo plantea correctamente, pues para ello hubiera sido necesario formalizar un motivo más por infracción de ley del nº 1º del artículo 849 de la LECrim, puede entenderse cual es su voluntad impugnativa.

El Ministerio Fiscal impugnó el motivo.

Los documentos que el recurrente designa son el informe psicosocial y de toxicomanía de fecha 23 de abril de 2002 en el que se señala como diagnóstico "dependencia a heroína en remisión total temprana; dependencia a cocaína en remisión parcial temprana y abuso del alcohol". El certificado emitido por la Agencia Antidroga en el que se significa que "durante el periodo de mayo a diciembre de 2000 se produce una recaída en el consumo de cocaína, razón por la cual demanda ayuda y retoma abstinencia a partir de enero de 2001". Y el informe emitido por el médico forense en el que se constata que el acusado refiere consumir habitualmente cocaína y alcohol. Del contenido de estos documentos puede apreciarse la existencia de una adicción a heroína y cocaína, cuya duración temporal e intensidad no pueden precisarse, sin que se haya acreditado la producción de efectos en las facultades del sujeto, combinada con un abuso del alcohol, expresión esta última que denota un alto consumo.

La doctrina de esta Sala en la materia ha establecido que la aplicación de la eximente completa del artículo 20.1ª será posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica a causa del consumo prolongado e intenso de sustancias de graves efectos, como ocurre con la heroína, de forma que no sea capaz de comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión. Por otro lado, en el artículo 20.2ª se contemplan los supuestos en los que esos efectos se producen como consecuencia de una intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, o bien por encontrarse bajo un síndrome de abstinencia a causa de su dependencia de tales sustancias. Cuando los efectos de la anomalía, de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, aun siendo profundos, no sean totales, será de aplicación la eximente incompleta del artículo 21.1ª, y en este sentido esta Sala ha admitido que la adición prolongada en el tiempo e intensa a sustancias que causan graves efectos, provoca una disminución intensa de la capacidad del sujeto. Y en los casos en los que se acredite una grave adicción a esas sustancias y además que ésta sea la causa del delito enjuiciado, nos encontraremos ante la atenuante prevista en el artículo 21.2ª del Código Penal.

Ninguno de estos supuestos son aplicables al hecho que resulta de los documentos designados, que no acreditan la existencia de una perturbación total o profunda, ni se desprende de ellos la relación causal entre la adicción al alcohol y el delito enjuiciado, por lo que no es posible apreciar la concurrencia de eximentes completas o incompletas ni tampoco de la atenuante de drogadicción del artículo 21.2ª. Sin embargo, no pueden ignorarse algunos efectos atenuatorios por disminución de la capacidad de culpabilidad del sujeto cuando se constata un consumo de heroína, un consumo prolongado de cocaína y además un abuso del alcohol, por lo que será posible estimar el motivo y apreciar una atenuante analógica.

El motivo se estima.

III.

FALLO

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE por acogimiento de su cuarto motivo, el Recurso de Casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma interpuesto por la representación del acusado Federico , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Sexta), con fecha veinticinco de Septiembre de dos mil dos, en causa seguida contra el mismo por Delito de homicidio en grado de tentativa, y en su virtud casamos y anulamos parcialmente la expresada sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a derecho y declarándose de oficio las costas devengadas en este recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José A. Martín Pallín

Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

Enrique Abad Fernández

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Diciembre de dos mil tres.

El Juzgado de Instrucción número treinta y cinco de los de Madrid, instruyó Sumario con el número 9/2001, por un delito de homicidio en grado de tentativa, contra Federico , nacido el 6 de Agosto de 1964, hijo de Manuel y Laura , natural y vecino de Madrid y una vez concluso lo remitió a la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid que con fecha veinticinco de Septiembre de dos mil dos dictó Sentencia condenándole como autor responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, a la pena de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas del juicio, incluidas las de la acusación particular. Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal del acusado y que ha sido CASADA Y ANULADA, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

Único.- Los de la sentencia de instancia. Se añade al final del relato fáctico: "El acusado había sido dependiente a la heroína; y presentaba en el momento de los hechos dependencia a la cocaína en remisión parcial y abuso del alcohol".

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación procede apreciar la concurrencia de una atenuante analógica del artículo 21.6ª en relación con el artículo 21.1ª y 20.1ª, todos del Código Penal.

III.

FALLO

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Federico como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa, con la atenuante analógica ya referida, a la pena de cinco años de prisión.

Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José A. Martín Pallín

Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

Enrique Abad Fernández

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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