STS 1658/2003, 4 de Diciembre de 2003

El Juzgado de Instrucción de Archidona, incoó Procedimiento Abreviado con el número 10/98 contra Domingo , Jaime y María Esther , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Primera, rollo 99/2001) que, con fecha siete de Mayo de dos mil dos, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Del conjunto de la prueba practicada, se establece como probado que: PRIMERO.- El acusado Jaime , mayor de edad y sin antecedentes penales, siendo Presidente Provincial del PSOE en Málaga y Diputado en Cortes por esta provincia en el año 1989, conocía al también acusado Domingo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, al ser del mismo partido político, y en esas fechas DIRECCION000 de la localidad de Villanueva del Trabuco (Málaga), cargo que venía ejerciendo desde el año 1979, le encomendó la búsqueda de una parcela para su uso en dicha localidad, en la que quería construir una vivienda.- SEGUNDO.- Como consecuencia de lo anterior, el DIRECCION000Domingo tras localizar una finca rústica sita en la localidad de Villanueva del Trabuco denominada "DIRECCION001 ", avisó a Jaime , al objeto de visitar a sus propietarios, Narciso y su esposa Juana y negociar la compra de la finca rústica, con quienes finalmente llegaron a un acuerdo, mediante contrato privado de compraventa de fecha 23 de mayo de 1989, por un precio de 1.375.000 pesetas, que firmó el DIRECCION000 en representación del comprador Jaime .- Dicho contrato fue elevado a escritura pública en fecha 19 de julio de 1989, ante el Notario del Ilustre Colegio de Granada, residente en Archidona, D. Jose Cuevas Baile, por comparecencia personal ante él de los cónyuges vendedores y del comprador Jaime , constando en dicho documento público, la cabida y linderos de la finca, siendo inscrito en el Registro de la Propiedad en fecha 24 de julio de 1990. Posteriormente ante el notario del Ilustre Colegio de Granada, con residencia en Archidona, D. Arturo , en fecha 18 de marzo de 1991, Jaime , vende en escritura pública la mitad indivisa de esa finca a su compañera sentimental, con la cual llevaba años conviviendo María Esther , inscribiéndose en el Registro pertinente el día 29 de mayo de 1991.- TERCERO.- En fecha 10 de abril de 1991 (casi dos años después de la compra), Jaime obtiene de la Consejería de Fomento y Trabajo, Delegación Provincial de Málaga, autorización previa de captación de aguas subterraneas en esa parcela que previamente había solicitado el día 9 de julio de 1990 y habiendo realizado un previo informe geológico y geotécnico en agosto de ese año.- CUARTO.- En fecha 21 de abril de 1991, tiene entrada en el Ayuntamiento de Villanueva del Trabuco, una solicitud firmada por Jaime , y en cuyo encabezamiento consta su compañera de hecho María Esther (copropietaria de la finca), solicitando licencia para cercar la misma y construir en ella una alberca y una nave, incoándose el expediente 26/91. Dicho expediente fue tramitado, a nombre de Jaime , resolviéndose, sin informe jurídico del Secretario y sin informe del Arquitecto técnico municipal, y realizándose una valoración de dicha obra de 900.000 pesetas ignorándose quien la efectuó; concediéndose la licencia mediante Decreto de Alcaldía, firmada por Domingo en su calidad de DIRECCION000 , en fecha 30 de abril de 1991; el día 31 de mayo de 1991 se abonaron 18.000 pesetas de tasas, según recibo nº NUM000 .- QUINTO.- Al objeto de construir la vivienda, Jaime y su compañera sentimental María Esther , solicitaron (finales del año 90 o principios del año 91) proyecto de construcción de la vivienda a los arquitectos D. Jose Daniel y D. Eloy , que les manifestaron las dificultades urbanísticas que existían para la construcción en ese lugar, exponiéndoles que debían de regularizarlas previamente a la construcción, los incumplimientos observados eran: -Parcela mínima, que según la normativa era de 25.000 m2 cuando la parcela de Jaime tenía aproximadamente 5.640 m2, siendo justificable por la preexistencia de la finca a la redacción de las Normas Subsidiarias. -Separación de linderos, 2.500 mts según la normativa aplicable cuando la parcela tenía 18,36 mts, no influyendo éste en los parámetros que pudieran constituir agrupación que puede consolidar núcleo de población. -Ocupación limitada por la dimensión de la finca existentes y atendiendo a la necesidad de vivienda, según la normativa aplicable 1% y el proyecto 2,9 %.- Tras lo cual Jaime puso en conocimiento del DIRECCION000 las citadas dificultades urbanísticas que existían para la construcción de la vivienda; a continuación se personaron nuevamente en el despacho de los Arquitectos y le comunicaron que tenían autorización verbal del Sr. DIRECCION000 , y que les había manifestado que no había ningún problema para que se iniciara la construcción, sin perjuicio de ir solucionando las dificultades con posterioridad, y en previsión de que se solucionaran dichas dificultades iniciaron los Arquitectos unos borradores del proyecto. La construcción de la vivienda se inició a finales del mes de marzo de 1991, y la ejecución de las obras fue encargada por Jaime y su esposa a Jesús Carlos .- SEXTO.- En fecha 26 de julio de 1991 Jaime solicita autorización para construir una vivienda en la nave que ya tenía concedida licencia, sin presentar ningún proyecto de obra, habiéndose incoado el expediente 116/91. Licencia de obras que se concede por el DIRECCION000 , Domingo , mediante decreto de la Alcaldía de ese mismo día, resolviéndose, sin informe jurídico del Secretario y sin informe del Arquitecto técnico municipal, valorándose también esta obra en 900.000 pesetas, ignorándose quien la efectuó; en fecha 26-7-91 se abonaron 18.000 pesetas de tasas, según recibo nº NUM001 ). Tras obtener las licencias antes expresadas, posteriormente y tras visitar las obras el Arquitecto técnico municipal, valoró las mismas en 5.822.940 pesetas, abonándose 80.459 de pesetas de tasas en fecha 11-12-92, según recibo nº NUM002 .- SÉPTIMO.- Una vez avanzada la realización de la obra, en junio del año siguiente 1992, solicitan Jaime y su compañera sentimental María Esther a los arquitectos un expediente de reconocimiento y medición, con el cual trataban de legalizar la obra, en dicho expediente nuevamente se exponen por los arquitectos los incumplimientos que presentaba la obra, ya expuestos anteriormente.- OCTAVO.- Unos 6 meses después, a partir del 26-11-92, los medios de comunicación social escritos, comenzaron a dar publicidad de estos hechos, presentándose querella criminal ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo en fecha 11-12-92 de la cual procede la causa presente.- NOVENO.- En el acto de la vista oral el Ministerio Fiscal retiró la acusación provisionalmente realizada frente a María Esther , siendo la única parte procesal que la realizaba, y la acusación particular retiró la acusación por el delito de falsedad." (sic)

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Domingo , como autor criminalmente responsable de un delito de prevaricación, ya definido, sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 años y 1 día de inhabilitación especial para empleo o cargo público, al pago de la parte proporcional de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular.- Y debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente por retirada de la acusación respecto de María Esther , por los hechos en esta causa enjuiciados; a Domingo del delito de falsedad que, provisionalmente se le imputaba y del delito de tráfico de influencias que en concurso con la prevaricación, venía siendo acusado por la Acusación Particular, que igualmente debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Jaime de los delitos que en la presente causa se le imputaban, así tráfico de influencias, alternativo de prevaricación, y prevaricación en concurso ideal con tráfico de influencias, declarando de oficio la parte proporcional de las costas procesales y se dejen sin efecto cuantas medidas cautelares se acordaron contra los mismos por los citados delitos." (sic)

El Iltmo. Sr. Don Enrique Peralta Prieto emitió voto particular a la sentencia entendiendo que la parte dispositiva debía ser la siguiente:

"Que debemos absolver y absolvemos libremente por retirada de la acusación respecto de ella a María Esther , por los hechos en esta causa enjuiciados; Que debemos absolver y absolvemos libremente, por retirada de la acusación, a Domingo del delito de falsedad que, provisionalmente se le imputaba, que igualmente le debemos absolver y absolvemos libremente del delito de Prevaricación que en esta causa se le imputaba y que debemos absolver y absolvemos libremente a Jaime de los delitos que en la presente causa se le imputaban, así tráfico de influencias, alternativo de prevaricación en concurso ideal con tráfico de influencias, declarando de oficio las costas procesales causadas en este procedimiento." (sic)

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley, por la representación de Domingo y de Domingo , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

En fecha cuatro de Octubre de dos mil dos se dicta auto por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo declarando desierto el recurso de casación anunciado por Domingo , con imposición de las costas.

Por el Procurador Don Antonio Ortega Fuentes en representación legal de Jaime se presenta escrito, de catorce de Noviembre de dos mil dos, por el que viene a apartarse de la prosecución del recurso en su calidad de parte recurrida en la que en su día se personó.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Domingo se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

Único.- Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida aplicación del artículo 358 del Código Penal Texto refundido 1973.

Instruido el Ministerio Fiscal, lo impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día veintisiete de Noviembre de dos mil tres.

En un único motivo, formalizado por la vía de la infracción de ley de artículo 849.1º de la LECrim, el recurrente denuncia la indebida aplicación del artículo 358, párrafo primero, del Código Penal de 1973. Dice el recurrente que en ninguno de los hechos probados de la sentencia se declara que la construcción a la que se refiere la licencia concedida vulnerase manifiesta e indubitadamente la normativa administrativa aplicable, salvo una referencia a una diferencia en la superficie de ocupación. Consta en autos, dice, un informe pericial, ratificado en juicio, sobre la adecuación de la construcción a la normativa vigente en aquellas fechas. Por otro lado, entiende que la conducta no constituye una injusticia clara y manifiesta, pues la normativa urbanística aplicable en la fecha de autos a una pequeña localidad carente de planes de ordenación urbana admite diversas interpretaciones.

La vía casacional elegida impone el respeto al relato fáctico de la sentencia, de forma que el control que a esta Sala le corresponde hacer sobre la sentencia impugnada se concreta en verificar si ha sido aplicada la ley correctamente a los hechos probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes.

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito de prevaricación previsto en el artículo 358, párrafo primero, del Código Penal de 1973, que castigaba con la pena de inhabilitación especial al funcionario público que a sabiendas dictare resolución injusta en asunto administrativo. El Código Penal vigente, en el artículo 404 castiga, también con la pena de inhabilitación especial, «a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo». Se sancionan penalmente, por lo tanto, conductas realizadas por quienes forman parte de los órganos administrativos, con capacidad resolutoria, y dentro del ámbito propio de funcionamiento de la Administración Pública.

Sobre el delito de prevaricación debemos recordar aquí lo que decíamos en la STS nº 331/2003, de 5 de marzo. Como se decía en la STS núm. 1015/2002, de 31 de mayo, el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación. Garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal (Sentencias de 21 de diciembre de 1999 y 12 de diciembre de 2001, entre otras).

Es por eso, como en esa misma sentencia se afirma, que no se trata de sustituir a la Jurisdicción Administrativa, en su labor de control de la legalidad de la actuación de la Administración Pública, por la Jurisdicción Penal a través del delito de prevaricación, sino de sancionar supuestos límite, en los que la actuación administrativa no sólo es ilegal, sino además injusta y arbitraria.

La acción consiste en dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Ello implica, sin duda, su contradicción con el derecho, que puede manifestarse, según reiterada jurisprudencia, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder (STS núm. 727/2000, de 23 de octubre), o en palabras de otras sentencias, puede venir determinada por diversas causas y entre ellas se citan: la total ausencia de fundamento; si se han dictado por órganos incompetentes; si se omiten trámites esenciales del procedimiento; si de forma patente y clamorosa desbordan la legalidad; si existe patente y abierta contradicción con el ordenamiento jurídico y desprecio de los intereses generales (STS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre y STS núm. 76/2002, de 25 de enero).

Pero no es suficiente la mera ilegalidad, la mera contradicción con el Derecho, pues ello supondría anular en la práctica la intervención de control de los Tribunales del orden Contencioso- Administrativo, ampliando desmesuradamente el ámbito de actuación del Derecho Penal, que perdería su carácter de última «ratio». El principio de intervención mínima implica que la sanción penal sólo deberá utilizarse para resolver conflictos cuando sea imprescindible. Uno de los supuestos de máxima expresión aparece cuando se trata de conductas, como las realizadas en el ámbito administrativo, para las que el ordenamiento ya tiene prevista una adecuada reacción orientada a mantener la legalidad y el respeto a los derechos de los ciudadanos. El Derecho Penal solamente se ocupará de la sanción a los ataques más graves a la legalidad, constituidos por aquellas conductas que superan la mera contradicción con el Derecho para suponer un ataque consciente y grave a los intereses que precisamente las normas infringidas pretenden proteger.

De manera que es preciso distinguir entre las ilegalidades administrativas, aunque sean tan graves como para provocar la nulidad de pleno derecho, y las que, trascendiendo el ámbito administrativo, suponen la comisión de un delito. A pesar de que se trata de supuestos de graves infracciones del derecho aplicable, no puede identificarse simplemente nulidad de pleno derecho y prevaricación. En este sentido, conviene tener presente que en el artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, se contienen como actos nulos de pleno derecho, entre otros, los que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional; los dictados por órgano manifiestamente incompetente; los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento y los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta, lo que revela que, para el legislador, y así queda plasmado en la Ley, es posible un acto administrativo nulo de pleno derecho por ser dictado por órgano manifiestamente incompetente o prescindiendo totalmente del procedimiento, sin que sea constitutivo de delito (STS núm. 766/1999, de 18 de mayo).

No basta, pues, con la contradicción con el derecho. Para que una acción sea calificada como delictiva será preciso algo más, que permita diferenciar las meras ilegalidades administrativas y las conductas constitutivas de infracción penal. Este plus viene concretado legalmente en la exigencia de que se trate de una resolución injusta y arbitraria, términos que deben entenderse aquí como de sentido equivalente.

Respecto de esta distinción, la jurisprudencia anterior al Código Penal vigente, y también algunas sentencias posteriores, siguiendo las tesis objetivas, venía poniendo el acento en la patente y fácil cognoscibilidad de la contradicción del acto administrativo con el derecho. Se hablaba así de una contradicción patente y grosera (STS de 1 de abril de 1996), o de resoluciones que desbordan la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso (SSTS de 16 de mayo de 1992 y de 20 de abril de 1994) o de una desviación o torcimiento del derecho de tal manera grosera, clara y evidente que sea de apreciar el plus de antijuridicidad que requiere el tipo penal (STS núm. 1095/1993, de 10 de mayo).

Otras sentencias de esta Sala, sin embargo, sin abandonar las tesis objetivas, e interpretando la sucesiva referencia que se hace en el artículo 404 a la resolución como arbitraria y dictada a sabiendas de su injusticia, vienen a resaltar como elemento decisivo de la actuación prevaricadora el ejercicio arbitrario del poder, proscrito por el artículo 9.3 de la Constitución, en la medida en que el ordenamiento lo ha puesto en manos de la autoridad o funcionario público. Y así se dice que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario dictan una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. Cuando se actúa así y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión de un derecho o del interés colectivo, se realiza el tipo objetivo de la prevaricación administrativa (SSTS de 23-5-1998; 4-12-1998; STS núm. 766/1999, de 18 mayo y STS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre), lo que también ocurre cuando la arbitrariedad consiste en la mera producción de la resolución -por no tener su autor competencia legal para dictarla- o en la inobservancia del procedimiento esencial a que debe ajustarse su génesis (STS núm. 727/2000, de 23 de octubre).

Puede decirse, como se hace en otras sentencias, que tal condición aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley (STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor (STS núm. 878/2002, de 17 de mayo) o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la Ley basada en cánones interpretativos admitidos (STS núm. 76/2002, de 25 de enero). Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el derecho, orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable.

Además, es necesario que el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución. Los términos injusticia y arbitrariedad, como antes dijimos, deben entenderse aquí utilizados con sentido equivalente, pues si se exige como elemento subjetivo del tipo que el autor actúe a sabiendas de la injusticia, su conocimiento debe abarcar, al menos, el carácter arbitrario de la resolución. De conformidad con lo expresado en la citada STS núm. 766/1999, de 18 mayo, como el elemento subjetivo viene legalmente expresado con la locución «a sabiendas», se puede decir, en resumen, que se comete el delito de prevaricación previsto en el artículo 404 del Código Penal vigente cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración.

Será necesario, en definitiva, en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar que sea contraria al Derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto, y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.

De los hechos que la sentencia impugnada declara probados, interesa ahora destacar los siguientes. El acusado, DIRECCION000 de la localidad de Villanueva del Trabuco, (Málaga), desde 1979, conocía a Jaime , que en 1989 era Presidente Provincial del PSOE en Málaga y Diputado en Cortes por esa provincia, el cual le encomendó al primero la búsqueda de una parcela para su uso en dicha localidad, lo que fue efectivamente realizado por el recurrente, que llegó a firmar el contrato privado de compraventa en representación del comprador. El 21 de abril de 1991 tiene entrada en el Ayuntamiento una solicitud firmada por Jaime , en cuyo encabezamiento figuraba el nombre de su compañera sentimental a quien en marzo de 1991 había vendido la mitad indivisa de la finca, solicitando licencia para cercar la citada parcela y construir en ella una alberca y una nave, incoándose un expediente, que fue resuelto concediéndose la licencia mediante Decreto de la Alcaldía firmado por el recurrente, sin previo informe jurídico del Secretario, ni del Arquitecto técnico municipal. A finales de 1990 o principios de 1991 Jaime y su compañera, que pretendían construir en la parcela una vivienda, encargaron el proyecto a dos arquitectos, quienes les pusieron de manifiesto una serie de dificultades urbanísticas para la construcción en ese lugar, que se precisan en el hecho probado, concretamente referidas a las dimensiones de la parcela mínima, a la separación de linderos y a la ocupación limitada por la dimensión de la finca de la finca existente y atendiendo a la necesidad de vivienda. Puestas en conocimiento del DIRECCION000 las anteriores dificultades, los solicitantes comunicaron a los arquitectos que tenían autorización verbal de aquél, quien les había manifestado que no tenían ningún problema para iniciar la construcción, sin perjuicio de ir solucionando las dificultades con posterioridad. Las obras se iniciaron en marzo de 1991.

El 26 de julio de 1991 Jaime solicita autorización para construir una vivienda en la nave que ya tenía concedida licencia, sin presentar ningún proyecto de obra, incoándose un expediente que fue resuelto ese mismo día mediante Decreto de la Alcaldía firmado por el recurrente concediendo la licencia, sin informe del Secretario ni del Arquitecto municipal. Avanzada la obra, en junio de 1992, Jaime y su compañera sentimental María Esther solicitaron a los arquitectos un expediente de reconocimiento y medición, con el cual trataban de legalizar la obra, exponiéndose en dicho expediente por los arquitectos los incumplimientos que presentaba, ya expuestos anteriormente.

De lo expuesto se desprende la concurrencia de los requisitos exigidos por la doctrina y la jurisprudencia para apreciar la existencia de un delito de prevaricación. Ninguna cuestión se plantea en relación con el carácter del acusado recurrente como funcionario público, ni de la naturaleza administrativa del asunto en el que se dicta la resolución. Tampoco se cuestiona que la decisión adoptada por el recurrente constituya una verdadera resolución dictada en asunto administrativo a los efectos del artículo 358 del Código Penal.

En cuanto al carácter injusto y arbitrario de dicha resolución, resulta de varios datos. En primer lugar, es de tener en cuenta que la construcción de la vivienda no era posible en las condiciones existentes en el momento de la solicitud, aun cuando las dificultades urbanísticas, señaladas por los arquitectos y comunicadas al DIRECCION000 acusado por el interesado, pudieran ser, en algún caso y en alguna medida, susceptibles de regularización, lo cual no ha podido ser comprobado, habida cuenta de la forma en que ocurrieron los hechos como consecuencia de la actuación del acusado. En este aspecto resulta relevante que la licencia se concediera sin que se hubiera presentado proyecto alguno. Lo que ha quedado probado es que, sin esa previa regularización, la pretensión no se ajustaba a la normativa aplicable, insistiéndose en ello nuevamente por los arquitectos en el expediente de reconocimiento y medición de 1992. Por lo tanto queda establecido que la decisión de conceder la licencia, en la forma en la que fue adoptada, contravenía la regulación administrativa, pues se habían puesto de manifiesto dificultades no resueltas.

En segundo lugar, el acusado procedió a conceder la licencia a pesar, como ya se ha dicho, de la ausencia de proyecto alguno y sin atender en absoluto a ninguna clase de procedimiento, a pesar de que conocía la existencia de dificultades, originadas por la contradicción con la normativa vigente, que deberían ser resueltas administrativamente. Su omisión no solo supuso ignorar tales dificultades, sino además impidió que fueran examinadas y adecuadamente resueltas.

La omisión del procedimiento legalmente establecido, ha sido considerada como una de las razones que pueden dar lugar a la calificación delictiva de los hechos, porque las pautas establecidas para la tramitación del procedimiento a seguir en cada caso tienen normalmente la función de alejar los peligros de la arbitrariedad y la contradicción con el derecho (STS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre). Así se ha dicho que el procedimiento administrativo tiene la doble finalidad de servir de garantía de los derechos individuales y de garantía de orden de la Administración, y de justicia y acierto en sus resoluciones. Por un lado tiene una finalidad general orientada a someter la actuación administrativa a determinadas formas que permitan su comprobación y control formal, y por otro, otra de mayor trascendencia, dirigida a establecer determinados controles sobre el fondo de la actuación de que se trate. Ambas deben ser observadas en la actividad administrativa, pudiendo dar lugar en caso contrario a la nulidad o a la anulabilidad (artículos 53.1, 62 y 63 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre). Sin embargo no se puede identificar de un modo automático la omisión del procedimiento con la calificación de los hechos como delito de prevaricación. En este sentido, de un lado, es posible una nulidad de pleno derecho sin que la resolución sea constitutiva de delito. De otro, el artículo 63.2 de la citada Ley 30/1992, en el ámbito administrativo, dispone que el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados. En general, pues, la mera omisión de los requisitos puramente formales no supondrá por sí misma la arbitrariedad e injusticia de la resolución. En este sentido, las STS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre y la STS núm. 76/2002, de 25 de enero, antes citadas, no se refieren a la omisión de cualquier trámite sino de los esenciales del procedimiento.

Otra cosa ocurrirá cuando omitir las exigencias procedimentales suponga principalmente la elusión de los controles que el propio procedimiento establece sobre el fondo del asunto, pues en esos casos, la actuación de la autoridad o funcionario no se limita a suprimir el control formal de su actuación administrativa, sino que con su forma irregular de proceder elimina los mecanismos que se establecen precisamente para asegurar que su decisión se sujeta a los fines que la Ley establece para la actuación administrativa concreta en la que adopta su resolución. Son, en este sentido, trámites esenciales. (STS nº 331/2003, de 5 de marzo).

En el caso actual, el recurrente, que tenía un interés personal en la cuestión, ya manifestado en su intervención en la compraventa de la parcela, que debería haber provocado que se cuestionara la procedencia de su abstención en el expediente, sabía que las pretensiones de su conocido, orientadas a la construcción de una vivienda en la parcela rústica adquirida, colisionaban con las dificultades urbanísticas que fueron puestas de relieve por los arquitectos, y que le fueron comunicadas por el propio interesado. Y con la finalidad de favorecer a aquél, como se dice en la fundamentación jurídica de la impugnada, y permitirle la construcción pretendida, omitió cualquier clase de procedimiento administrativo orientado a resolver sobre la regularización o superación de tales dificultades en la medida en que ello pudiera ser posible, autorizando verbalmente el inicio de las obras para construir la vivienda, y resolviendo finalmente el expediente incoado para la licencia de construcción de la vivienda en la referida parcela, a pesar de que no fue presentado proyecto de obra de ninguna clase, y concediendo la licencia en el mismo día de la solicitud omitiendo asimismo cualquier clase de informe. Tal forma de proceder solamente se explica desde la perspectiva del deseo del recurrente de utilizar sus competencias administrativas, que deben estar orientadas a servir con objetividad los intereses generales, (art. 103 CE), para favorecer intereses particulares del citado Jaime concediéndole la licencia para la construcción de la vivienda sin respetar la normativa urbanística, cuyo incumplimiento había sido puesto de relieve por los arquitectos a los que se encargó el proyecto y que posiblemente aparecería en la tramitación, haciendo imposible la concesión de la licencia, en caso de haberse emitido los informes referidos, más necesarios si cabe una vez que el recurrente tenía conocimiento de las mencionadas dificultades. De esta forma, el acusado no se limitó a ignorar e incumplir las normas que guiaban una correcta forma de actuar, sino que, guiado por el deseo de favorecer intereses particulares, suprimió la posibilidad de que, a través de los informes jurídicos y técnicos, y del procedimiento en el que se examinarían las dificultades y las posibilidades de su solución, fuera controlada la legalidad de su actuación como DIRECCION000 , por lo que la omisión del procedimiento debido adquiere una importancia decisiva y convierte su actuación en arbitraria a efectos del delito de prevaricación por el que ha sido condenado.

En cuanto al elemento subjetivo, se desprende de lo dicho hasta ahora que el recurrente, DIRECCION000 de la localidad desde 1979 y, por tanto, con una dilatada experiencia en el cargo, conocía que la licencia solicitada colisionaba con dificultades urbanísticas y que, precisamente para ignorarlas, procedió a suprimir cualquier procedimiento de comprobación, de hecho los informes del Secretario del Ayuntamiento y del Arquitecto municipal, y a conceder la licencia, significativamente el mismo día de la solicitud, por su propia y única intervención como DIRECCION000 , eludiendo todo posible control sobre su actuación.

El motivo se desestima.

III.