STS 1627/2003, 2 de Diciembre de 2003

ECLIES:TS:2003:7667
ProcedimientoD. ANDRES MARTINEZ ARRIETA
Número de Resolución1627/2003
Fecha de Resolución 2 de Diciembre de 2003
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Diciembre de dos mil tres.

En el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Segunda, que absolvió a Luis Andrés del delito contra la salud pública y de la falta de lesiones y le condenó como autor responsable de una falta contra el orden pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, estando el recurrido Luis Andrés representado por el Procurador Sr. Nuñez Paga.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Bilbao, instruyó sumario 28/02 contra Luis Andrés , por delito contra la salud pública y resistencia a la autoridad, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya, que con fecha 2 de diciembre de dos mil dos dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS Apreciando en conciencia la prueba practicada se declara expresa y terminantemente probado que Luis Andrés , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 19´05 horas de la tarde del día 12 de septiembre de 2001 entregó 0´177 gramos de heroína de pureza 21´6% expresada en diacetilmorfina HC1, a Alexander , toxicómano, quien pagó 2.000 pesetas por dicha sustancia. Dicha entrega se efectuó a la altura del nº 57 de la calle San Francisco de Bilbao, siguiendo Luis Andrés su camino hasta llegar a un locutorio sito en las cercanías, lugar en el que se introdujo. Una vez se identificaron los agentes de la Ertzaintza que habían visto la transacción y cuando era conducido al vehículo policial, el detenido trató de huir sin que consten las circunstancias en que dicho intento se produjo, teniendo que ser reducido finalmente en el suelo. El agente de la Ertzaintza nº NUM000 sufrió contusión en rodilla y mano izquierda".

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que absolvemos al acusado Luis Andrés del delito contra la salud pública y de la falta de lesiones de las que ha sido acusado en el presente procedimiento, declarando de oficio 2/3 de las costas del proceso. Igualmente condenamos a Luis Andrés como autor penalmente responsable de una falta contra el orden público a la pena de un mes de multa, con cuota de 1´2 euros/día, condenándole a un tercio de las costas correspondientes a un juicio de faltas. Para el cumplimiento de la pena impuesta se abona al condenado todo el tiempo que ha estado privado de libertad en esta causa. Sin perjuicio de ulteriores resultas, aprobamos el auto de insolvencia recaído en la pieza de responsabilidad civil.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación ante la Sala 28/02ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación y de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala. Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales".

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

ÚNICO.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción por inaplicación indebida del artículo 368 del Código Penal.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 24 de Noviembre de 2003.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- La sentencia objeto de la censura casacional que interpone el Ministerio fiscal absuelve al acusado por éste de un delito contra la salud pública y otro de resistencia a los agentes de la autoridad, formalizando la acusación pública una impugnación por error de derecho al denunciar la inaplicación, al hecho probado del art. 368 del Código penal.

La vía impugnativa elegida por el Ministerio fiscal parte del respeto al hecho declarado probado, discutiendo desde la asunción del relato fáctico, la errónea aplicación del derecho al hecho. El relato fáctico declara, en el particular que interesa a la impugnación que el acusado entregó, a cambio de 2.000 pesetas, 0,177 gramos de heroína con pureza del 21,6. El fundamento de la absolución es la falta de antijuridicidad material de la conducta por la insignificancia de la cuantía de la sustancia objeto de la transmisión. Se afirma, con cita de nuestra jurisprudencia, que cuando las cantidades transmitidas resultan ínfimas no existe lesión o puesta en peligro mínimamente relevante, pues "el ámbito objetivo de ese ilícito no puede incrementarse de forma tan desmesurada que alcance a aquellas transmisiones que por su extrema desnaturalización cualitativa o por su nimiedad cuantitativa, carezca de efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición provocando una evidente desproporción" (STS 772/96, de 28 de octubre y 32/96, de 25 de enero). Entiende, por último, que situado el consumo diario de heroína en 0.6 gramos, la transmisión de una cantidad inferior a la décima parte ha de ser tenida como irrelevante desde el plano del derecho penal al no suponer el riesgo típico por ausencia de nocividad.

En el recurso del Ministerio fiscal se destaca la caracterización del delito como delito de peligro abstracto, "que no exige la producción de un resultado lesivo concreto". Cuestiona de la sentencia recurrida la absolución por la falta de nocividad de la sustancia objeto de la transmisión sin determinar el límite de la nocividad. En este sentido, afirma el Ministerio fiscal en la impugnación, "no se puede obviar el hecho de que la potencialidad nociva de estas sustancias no radica tanto en la cantidad de la sustancia ingerida, como en la esencia misma de la sustancia, resaltando que las cuantías que se manejan al utilizar principios activos recogidos en las Listas internacionales con fines terapéuticos lícitos, son siempre inferiores al gramo... de ahí que todos aquellos preparados de opio o morfina (heroína) con un contenido superior al 0,2 por 100 en opio o morfina, se considera potencialmente nocivo para la salud".

La doctrina de esta Sala, por todas STS 1981/2002, de 20.1.03, viene excluyendo de la aplicación del art. 368 determinados supuestos, como la donación al familiar adicto (Sentencia de 12 de septiembre de 1994y 3/95, de 12 de enero), también los denominados supuestos de consumo compartido, cuando se limitan a cantidades mínimas y sin contraprestación, que se estima que no son punibles por falta de peligro para el bien jurídico protegido y por la inadecuación de la acción para la creación de dicho peligro.

A esta consideraciones se llega desde la doble consideración del análisis de la estructura típica y del principio de lesividad o de exclusiva protección de bienes jurídicos.

El bien jurídico protegido en el tipo penal radica en las condiciones establecidas por la autoridad sanitaria para alcanzar una salud pública idónea según las exigencias sociales, como consecuencia de esas exigencias resulta un conjunto de "saludes" individuales acordes con los postulados perseguidos. Desde esta perspectiva se agrede el bien jurídico cuando se realizan conductas que ponen en peligro las exigencias de sanidad establecidas mediante la promoción favorecimiento y facilitación del consumo de sustancias tóxicas o estupefacientes, y requiere que la sustancia, en abstracto, sea dañina para la salud en concreto de una persona.

Tratándose de un delito de peligro -aún cuando sea abstracto- dicho peligro, como riesgo de futura lesión del bien jurídico, debe contenerse en la acción, quedando excluidos aquellas totalmente inadecuadas para lesionar o poner en peligro -aún potencialmente- la salud pública (Sentencia de 29 de mayo de 1993).

La conducta sancionada en el tipo penal es la puesta en peligro del bien jurídico a través de alguna de las modalidades de comisión relacionadas, partiendo siempre del hecho de que la sustancia que se utiliza para favorecer, facilitar o promover su consumo suponga el riesgo para el bien jurídico. En términos de la STS 1981/2002, "lo que se sanciona es la puesta en peligro del bien jurídico, razón por la cual deben de quedar excluidas de la punición por este delito aquellas conductas en las que, aún cuando aparentemente se realice la conducta típica, por las especiales o excepcionales circunstancias que concurren en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido". También en los términos de la Sentencia 1572/2002, de 30 de septiembre, "más recientemente parece consolidarse la tesis de que cuando se trata de cantidades mínimas de droga el hecho de su venta a terceros no constituye delito de tráfico, debido, sobre todo, a que el producto objeto de transacción no puede considerarse como verdadera sustancia estupefaciente, dada su inocuidad, y que es requisito esencial del tipo delictivo del artículo 368".

En desarrollo de este criterio esta Sala ha señalado supuestos de atipicidad, bajo la rúbrica de principio de insignificancia a aquellas situaciones en las que la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, por lo que carece la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo. (En este sentido, Sentencias de 12 de septiembre de 1994 (0'05 grs. de heroína); 28 de octubre de 1996 (0'06 grs. heroína); 22 de enero de 1997 (0'02 grs. de heroína); 22 de septiembre de 2000, núm. 1441/2000, (0'03 gramos de heroína y 0'10 gramos de cocaína, sin poder concretarse el grado de pureza), 11 de diciembre de 2000, núm. 1889/2000, (0'02 gramos de cocaína), 10 de diciembre de 2001, núm.1591/2001, (una sola pastilla de buprex, sin constancia de su peso), 18 de julio de 2001, núm. 1439/2001 (compartir una dosis del tratamiento con metadona), y 11 de mayo de 2002, núm. 216/2002 (0,037 gramos de cocaína).

Quizás el empleo de términos como insignificancia, nimiedad, y otros similares, ha podido crear cierta inseguridad jurídica en la determinación del supuesto de atipicidad que se declara. Lo relevante a los efectos del art. 368 del Código penal es que la prueba pericial determine si la sustancia que es objeto del tráfico, en el sentido del artículo que se aplica, es o no sustancia estupefaciente, y que por su contenido estupefacientes supere la denominada dosis tóxica pues puede darse en el supuesto de cantidades ciertamente pequeñas que su medida no tenga, por defecto de cantidad o de calidad, capacidad para conformar una dosis lesiva para la salud de una persona.

Los elementos de juicio proporcionados por la ciencia permite considerar como sustancia estupefaciente los supuestos en los que el objeto de tráfico sea superior a la denominada dosis mínima psicoactiva que científicamente se sitúa entre los 0,75 mg y los 1,25 mg referidos a la heroína, objeto del tráfico que se declara probado, cantidad superada con la que es objeto de las presentes actuaciones, 0,177 gramos, es decir 177 mg.

Consecuentemente procede estimar el motivo opuesto por el Ministerio fiscal y condenar al acusado como autor de un delito contra la salud pública e imponer la pena mínima prevista en el tipo penal en atención a la reducida cantidad objeto del tráfico declarado probado.

III.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada el día 2 de Diciembre de dos mil dos por la Audiencia Provincial de Vizcaya, en la causa seguida contra Luis Andrés , por delito contra la salud pública y resistencia a la autoridad, que casamos y anulamos. Se declara de oficio el pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater

Andrés Martínez Arrieta

Julián Sánchez Melgar

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Diciembre de dos mil tres.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Bilbao, con el número 28/02 de la Audiencia Provincial de Bilbao, por delito contra la salud pública contra Luis Andrés y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 2 de diciembre de dos mil dos, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Bilbao.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

SEGUNDO

Que por las razones expresadas en el único de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación del recurso.

III.

FALLO

F A L L A M O S

Que debemos condenar y condenamos al acusado Luis Andrés como autor de un delito contra la salud públic del art. 368 del Código Penal a la pena de 3 AÑOS DE PRISIÓN y multa de 24 ? con un día de arresto en caso de impago, y accesorias legales.

Se ratifica la condena por la falta contra el orden público. Asimismo se le impone el pago de las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater

Andrés Martínez Arrieta

Julián Sánchez Melgar

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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