SAN, 5 de Noviembre de 2003

EmisorAudiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª
ECLIES:AN:2003:2465

SENTENCIA

Madrid, a cinco de noviembre de dos mil tres.

Visto el recurso contencioso administrativo que ante esta Sección Sexta de la Sala de lo

Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, y bajo el número 622/2000, se tramita, a

instancia de FOREX GESTION, SA, Eloy y Beatriz, representados

por la Procuradora Dña. María Dolores Martín Cantón, contra Orden del Ministro de Economía y Hacienda, de fecha 8 de marzo de 2000, sobre sanción por infracción de la Ley del Mercado de

Valores, y en el que la Administración demandada ha estado representada y defendida por el Sr.

Abogado del Estado, constituyendo la cuantía del presente recurso el importe de las sanciones

impuestas, de 1.442.429, 05 euros (240 millones de pesetas) a la demandante FOREX GESTION,

SA, y de 150.253,03 euros (25 millones de pesetas) a cada uno de los otros dos demandantes.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Se interpone recurso contencioso administrativo por la representación procesal indicada, contra la resolución de referencia, mediante escrito de fecha 19 de mayo de 2000, y la Sala, por providencia de fecha 23 de mayo de 2000, acordó tener por interpuesto el recurso y ordenó la reclamación del expediente administrativo.

SEGUNDO

Reclamado y recibido el expediente administrativo, se confirió traslado del mismo a la parte recurrente, para que en el plazo legal formulase escrito de demanda, haciéndolo en tiempo y forma, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, y suplicando lo que en su escrito de demanda consta literalmente.

Dentro del plazo legal, la Administración demandada formuló, a su vez, escrito de contestación a la demanda, oponiéndose a la pretensión de la actora y alegando lo que, a tal fin, estimó oportuno.

TERCERO

Se recibió el recurso a prueba, con el resultado que obra en autos, y evacuado el trámite de conclusiones, quedaron los autos conclusos y pendientes de votación y fallo.

Pro providencia de 4 de septiembre de 2003 se acordó oír a las partes sobre si concurría la causa de inadmisibilidad de haberse interpuesto el recurso fuera de plazo. El Abogado del Estado presentó sus alegaciones en escrito de 19 de septiembre de 2003, y la parte actora mediante escrito de 30 de septiembre de 2003.

CUARTO

En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales, previstas en la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y en las demás disposiciones concordantes y supletorias de la misma.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Mª del Riego Valledor.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Se interpone recurso contencioso administrativo contra la Resolución del Ministro de Economía y Hacienda, de fecha 8 de marzo de 2000, por la que se imponían a los recurrentes multas de diversa cuantía por infracciones de la legislación del Mercado de Valores, consistentes en haber realizado actividades reservadas a las empresas de servicios de inversión, mediante el desarrollo habitual de actividades de recepción y transmisión de órdenes por cuenta de terceros, en relación con operaciones del Mercado internacional de Divisas, sin haber obtenido la preceptiva autorización, ni hallarse inscrita la sociedad en los correspondientes registros administrativos.

SEGUNDO

La parte actora alega en su recurso: a) que la Ley del Mercado de Valores ha traspuesto parcialmente al derecho interno las Directivas 93/22/CEE, del Consejo, de 10 de mayo de 1993 y 93/6/CEE, del Consejo, de 15 de marzo de 2003, e incluso contiene disposiciones contrarias a las indicadas directivas, lo que acarrea su nulidad, así como la del procedimiento sancionador en que se aplicaron sus disposiciones, b) caducidad del procedimiento sancionador, c) infracción por la CNMV del derecho de defensa y desviación de poder, d) infracción de la presunción de inocencia, e) vulneración del derecho a la prueba, y e) falta de imparcialidad por la intervención de la instructora del expediente Dña. Teresa.

El Abogado del Estado contesta que no existe la falta de correspondencia invocada por la actora entre el ordenamiento comunitario y el español, que además carecería de toda trascendencia respecto de la legalidad y corrección de la resolución impugnada, no existe caducidad, pues el plazo para dictar la resolución en el expediente fue suspendido a instancia de los propios recurrentes, que no existe infracción del principio de defensa, pues las diligencias preparatorias no exigen la advertencia de una posible apertura posterior de expediente sancionador y que ha existido una prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

Tras la providencia de la Sala en la que se plantea a las partes si el recurso fue o no presentado en plazo, el Abogado del Estado considera que el recurso fue presentado fuera de plazo y, por tanto, debe ser declarado inadmisible, mientras que los recurrentes mantienen que el recurso fue presentado en el plazo de los 2 meses contados desde el día siguiente al de la notificación del acto, esto es, fue presentado el último día del plazo y, por ello, dentro de plazo.

TERCERO

Examinamos en primer lugar la cuestión de la presentación en plazo del recurso.

El artículo 46.1 LJCA establece que, tratándose de actos expresos, el plazo para interponer el recurso contencioso administrativo será el de dos meses contados a partir del día siguiente al de la notificación del acto que ponga fin a la vía económico administrativa.

En este caso la Resolución del Ministro de Economía y Hacienda fue notificada el 21 de marzo de 2000 y el recurso contencioso administrativo fue presentado ante el Juzgado de Guardia de Madrid el día 18 de mayo de 2000, que lo remitió a esta Sala donde fue registrado de entrada el 19 de mayo de 2000. Al no haber transcurrido el plazo de 2 meses entre el día siguiente al de notificación, el 22 de marzo de 2000, y la fecha de entrada en la Sala, el 19 de mayo siguiente, el recurso debe considerarse presentado dentro de plazo.

El dato que llevó a la Sala a cuestionarse la presentación en plazo del recurso fue que los propios recurrentes, en su escrito de interposición, manifiestan que el recurso les fue notificado el 17 de marzo de 2000 y, si hubiera sido así, la interposición el 19 de mayo de 2000 (o incluso el 18 de mayo) se encontraba fuera del plazo de 2 meses. Sin embargo, revisado el expediente administrativo, se comprueba que la fecha de la notificación manifestada por los recurrentes era errónea, y que la Resolución realmente se notificó en la fecha que se ha dicho de 21 de marzo de 2003 (hojas finales sin foliar del TOMO XXI del expediente).

CUARTO

La primera cuestión que plantea la demanda es la contradicción entre las Directivas 93/6/CEE del Consejo, de 15 de marzo de 1993 y 93/22/CEE del Consejo, de 10 de mayo de 1993, y nuestro derecho interno, que en su opinión obliga a plantear por esta Sala la cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, así como a considerar nulo el acuerdo de incoación del expediente sancionador, pues se apoya en disposiciones contrarias al derecho comunitario.

Los dos puntos concretos sobre los que la recurrente considera necesario el planteamiento de la cuestión prejudicial son: a) de acuerdo con el artículo 3 de la Directiva 93/6/CEE, el capital social mínimo para constituir una empresa de servicios de inversión es el de 125.000 euros, mientras que en la ley 37/1998, de 16 de noviembre, de modificación de la ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (LMV), se establece la cantidad de 901.518,16 euros para constituir una Agencia de Valores, y b) la ley 37/98 mantiene un "numerus clausus" de servicios de inversión (Sociedades de Valores, Agencias de Valores y Sociedades Gestoras de Carteras), mientras que la Directiva 93/22/CEE consagra la libertad de elección del servicio de inversión.

Empezando por el último punto, la Directiva 93/22/CEE y la LMV contienen definiciones similares de las empresas de servicios de inversión, que son aquellas entidades cuya actividad principal consiste en prestar servicios de inversión, con carácter profesional, a terceros (artículos 1.2 de la Directiva y 62.1 LMV). Y lo más importante, coinciden también en el catálogo de los servicios de inversión y actividades complementarias que pueden llevar a cabo tales empresas (Secciones A y C del Anexo de la Directiva y artículo 63, 1 y 2 LMV).

El artículo 3 de la Directiva 93/22/CEE, después de establecer que cada Estado miembro deberá supeditar a una autorización el acceso a la actividad de las empresas de inversión, añade que en la autorización se especificará qué servicios de inversión de los contemplados en la Sección A del Anexo podrá prestar la empresa. Por tanto, no existe una imposición para que todas las empresas puedan desarrollar todos los servicios de inversión, sino que se prevé expresamente distintas clases de autorización en relación con los servicios que se autorizan, o si se quiere, diversas categorías -por razón de su actividad- de las empresas de servicios de inversión, sin preestablecer la norma comunitaria tampoco ni un número mínimo ni uno máximo de categorías o clases de empresas de inversión. Esta distinción entre empresas con distinto campo de actuación dentro de los servicios de inversión se desarrolla en nuestro derecho interno por el artículo 64 LMV, que prevé 3 clases de empresas de servicios de inversión, en atención a las actividades que tales empresas de servicios de inversión están autorizadas a prestar. Por tanto, no aprecia la Sala ninguna contradicción entre el derecho comunitario y nuestro derecho interno en este extremo,

Tampoco existe defecto alguno de trasposición al derecho interno de la Directiva 93/6/CEE, en cuanto al capital inicial de las...

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