STS, 25 de Abril de 1994

Al amparo del art. 849,1º de la LECr. en relación con los arts. 112.6 y 113 del C.P., por cuanto señalan que la prescripción de la responsabilidad penal para delitos castigados con la pena de prisión menor se extingue a los cinco años.

El art. 114 señala el comienzo del cómputo de la prescripción.

Al amparo del art. 849,1º de la LECr. por supuesta infracción del art. 24.2 de la C.E.

Basado en el art. 849,1º de la LECr., por inaplicación de la atenuante analógica muy cualificada del art. 9,10 del C.P. CUARTO.- Basado en el art. 849,1º de la LECr., al no haber respetado la sentencia recurrida los derechos fundamentales de la persona contenidos en el art. 24.2 de la C.E., no habiendo individualizado la actuación de cada uno de los coautores o cómplices intervinientes en el delito. QUINTO.-Basado en el art. 849,1º de la LECr., por aplicación indebida de la agravante de nocturnidad, circunstancia 13 del art. 10 del C.P., en relación con el art. 61.2 que resultaría indebidamente aplicado.

El recurso interpuesto por la representación de Bartolomé se basa en los siguientes motivos de casación: PRIMERO.- Basado en el art. 849,1º de la LECr., al haberse inobservado e incumplido los derechos fundamentales recogidos en los arts. de la C.E. nº 24.1 y 24.2, atendiendo a la indefensión producida al condenado ante la imposibilidad de conocer los razonamientos en virtud de los cuales se lecondena, y a la absoluta falta de motivación que ofrece la resolución impugnada, que imposibilita la necesidad legal del control de la actividad jurisdiccional, deviniendo inexistente cualquier tipo delictual punible. SEGUNDO.- Basado en el art. 849,1º de la LECr., denuncia inaplicación de la atenuante analógica muy cualificada del art. 9.10ª del C.P., en relación con el art. 61,5º del C.P., atendiendo al derecho fundamental constitucional a un proceso público sin dilaciones indebidas consagrado en el art. 24.2 de la C.E. y la doctrina dictada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, dada la comisión de los hechos declarada probada del 28-2-79 y a la fecha de la sentencia que se recurre del 4-12-92. TERCERO.- Basado en el art. 849,1º de la LECr. por aplicación indebida de la agravante de nocturnidad prevista en la circunstancia 13ª del art. 10 del C.P., en consonancia con el art. 61,2, que en consecuencia resultaría indebidamente aplicado.

Basado en el art. 849,1º de la LECr., denuncia aplicación indebida del art. 14,1 del C.P., en conexión con la inaplicación de los arts. 16 y 53 del mismo C.P., atendiendo al "factum" de la Sentencia. QUINTO.- Basado en el art. 849,1º de la LECr., denuncia indebida aplicación del art. 516 bis con fuerza en las cosas y más de 24 horas sin restitución del C.P., atendiendo a la puntual redacción de los "Hechos Probados" y "Fundamentos de Derecho" de la Sentencia recurrida.

El recurso interpuesto por la representación de Humberto se basa en los siguientes motivos de casación:

Por quebrantamiento de forma basado en el art. 851 de la LECr., al darse escasa claridad entre los hechos probados, evidenciada por la pena impuesta. SEGUNDO.- Basado en el art. 849,1 de la LECr., en relación con el 5.4 de la LOPJ, por supuesta infracción del art. 24.2 de la C.E. TERCERO.-Con base en el art. 849,1º de la LECr., por haberse infringido, al haberse aplicado incorrectamente el art. 546 bis a) párrafo 3º del C.P., en cuanto se alude a la habitualidad. CUARTO.- Está supeditado al anterior, toda vez que si no está incurso en habitualidad, el cometido delictivo de su representado, se ha infringido al no haberse aplicado los arts. 112.6 y 113 del C.P. QUINTO.- En la sentencia se ha omitido definir como abierto al público el almacen de su representado, recogiéndose sólo este concepto y que en él se hallaban determinados géneros sustraídos. Consta en documentos que obran en autos que el almacén de su representado no está abierto al público.

El recurso interpuesto por la representación de Manuel se basa en los siguientes motivos: PRIMERO.- Basado en el art. 849,1º de la LECr., por inobservancia de los derechos fundamentales establecidos en el art. 24.1 de la C.E. respecto a la tutela efectiva de la Ley y nº 2 sobre presunción de inocencia e indefensión. SEGUNDO.- Basado en el art. 849,1º de la LECr., por considerar infringido por inaplicación el art. 9,10ª del C.P. y el art. 24.2 de la C.E. así como la doctrina establecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó en su totalidad. La Sala los admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 15 de abril.

El primer motivo se acoge al cauce procesal del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y denuncia la infracción de los artículos 112,6 y 113 del Código Penal, entendiendo que se han cumplido los plazos de prescripción.

Se añade en el desarrollo del motivo que los hechos ocurrieron el día 2 de febrero de 1979 y la primera actividad a que alude la sentencia es el auto de procesamiento, que tuvo lugar en noviembre de 1984, transcurriendo ya el plazo prescriptivo por el transcurso de cinco años.

El motivo tiene que ser desestimado. Efectivamente, basta un examen de las actuaciones para percatarse que se incoa sumario el 22 de septiembre de 1979 -folio 117- y en dicha fecha -folio 118- se acuerdan diversas diligencias y, poco después, en concreto el día 1 de octubre de 1979, se recibió declaración al recurrente y a otros de los acusados y se aportan las hojas histórico penales.

El 7 de mayo de 1982 (folio 204) se dictó auto de conclusión del sumario, sin que se hubiera dictado auto de procesamiento, pero el día 9 de abril de 1984 (folio 218) se anuló el auto de conclusión del sumario y se ratificaron las diligencias practicadas con anterioridad y el 11 de abril de dicho mes y año se aportan certificaciones de nacimiento de algunos imputados (folios 221 y 224) y tras oirse a dos de ellos, se dicta el 8 de noviembre de 1984 auto de procesamiento (folio 264) en que aparece procesado el ahora recurrente juntamente con otros.

No puede aceptarse por ello la tesis del recurrente relativa a la prescripción del delito. Como señaló la sentencia de esta Sala de 23 de octubre de 1992, el instituto de la prescripción del delito de naturaleza sustantiva y procesal, encuentra su fundamento en el efecto destructor del tiempo con consecuencias múltiples, tanto desde el punto de vista retributivo, de la prevención general y de los fines de la pena o como señala la sentencia de esta Sala de 21 de enero de 1956, responde a la necesidad de que no se prolonguen indefinidamente situaciones jurídicas expectantes del ejercicio de acciones penales, destacando las de 30 de noviembre de 1963, 24 de febrero de 1964 y 24 de febrero de 1968, que se funda en el aquietamiento que se produce en la conciencia social cuando por el transcurso del tiempo, se atenúa el estado de intranquilidad que el hecho delictivo produce y en la necesidad social que pasado cierto tiempo se elimine toda incertidumbre en las relaciones jurídicas.

Su cómputo se determina desde el día de la comisión y, si bien se interrumpe desde que el procedimiento se dirija contra el culpable, volviendo a correr de nuevo el tiempo desde que el proceso termina sin ser condenado o se paraliza -art. 114 del Código Penal-.

Pero es indudable que vencido el término prescriptivo por el transcurso del plazo legal correspondiente, no puede perseguirse validamente el delito -sentencias de 10 de marzo de 1954 y 28 de diciembre de 1957-.

Debiendo entenderse para el cómputo del plazo prescriptivo que por pena señalada al delito debe entenderse la determinada en el Código, cualquiera que sea la que correspondiera al culpable por razón de circunstancias modificativas -sentencias de 8 de julio de 1882 y 22 de junio de 1963-.

Como ha señalado la sentencia 596/1993, de 18 de marzo, el término prescriptivo comienza a correr desde el día en que se hubiere cometido el delito y dicho término quedó interrumpido desde que se dirigió el procedimiento contra el culpable, >, por lo que aquel plazo se interrumpió con la incoación del sumario y recepción de declaración al hoy recurrente, así como la aportación de su hoja histórico-penal y su posterior procesamiento, actos todos encaminados a la instrucción de la causa y no de mero trámite, cuya fuerza interruptiva no puede desconocerse. Pretende ignorar el recurrente que cada interrupción legítima y eficaz del instituto prescriptivo hace nacer ex novo el plazo, por lo que no pueden adicionarse los distintos tramos temporales de inactividad de la causa. En definitiva, se trata de actividades precisas y necesarias para la imprescindibleinstrucción previa al juicio propiamente dicho -sentencia de 9 de junio de 1992. Todos aparecen regulados en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y no se deja al arbitrio del interesado seleccionar pro domo sua las que estime, a su juicio, útiles o pertinentes, sino a los datos objetivos de la propia normativa procesal.

El motivo debe ser desestimado por ello.

El motivo correlativo de este recurso, al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el art. 5,4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia la violación del principio fundamental consagrado en el art. 24,2 a un proceso sin dilaciones indebidas. Con independencia de que no consta que el recurrente denunciara las dilaciones indebidas en su momento procesal oportuno, como ha exigido la reciente sentencia del Tribunal Constitucional 150/1993, de 3 de mayo (B.O.E. de 28 de mayo), no está tampoco exento de culpa en la excesiva dilatación de la causa, pues no se pudieron llevar a efecto las diligencias derivadas del procesamiento por encontrarse -al igual que otros coimputados- en ignorado paradero, por cuyo motivo se decretó su prisión y se expidieron las requisitorias -folios 316 y ss.- siendo declarado en rebeldía -folio 344- siendo habido mas tarde al haber sido detenido por otros hechos -folio 349-. Así resulta que el hoy impugnante desapareció desde el 3 de diciembre de 1984 -folio 293- al 6 de mayo de 1986 -folio 375-.

Estima esta Sala que carece el recurrente de total legitimación para poder pretender obtener una reparación a unas dilaciones procesales motivadas por su conducta en una gran parte.

Según se recoge en la sentencia nº 37/1991, de 14 de febrero, (B.O.E. de 18 de marzo de 1991) del Tribunal Constitucional, constituye una doctrina constante de dicho Tribunal la de que el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, que no se identifica con el mero incumplimiento de los plazos procesales, incorpora en su enunciado un concepto jurídico indeterminado cuyo contenido concreto ha de ser alcanzado mediante la aplicación a las circunstancias del caso de los factores objetivos y subjetivos que sean congruentes con su enunciado genérico.

Los criterios aplicables a este respecto para determinar si ha existido dilación indebida son: a) El carácter razonable de la duración del procedimiento. b) La complejidad del caso, tanto en las cuestiones de hecho como en las de derecho. c) El comportamiento de la parte y d) El propio comportamiento de las autoridades. En dicho sentido se ha pronunciado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en diversas sentencias, de 23 de septiembre de 1982 (caso Sporrong y Lonnroth), 13 de julio de 1983 (caso Zimmermann y Steiner), 10 de julio de 1984 (caso Guincho), 21 de febrero de 1986 (caso James y otros), 2 de junio de 1986 (caso Bonisch), 25 de junio de 1987 (caso Capuano), 8 de julio de 1987 (caso Baraona) y 21 de febrero de 1990 (caso Powell y Rayner).

Nuestro Tribunal Constitucional se manifiesta en esta misma dirección en la sentencia 85/1990, de 5 de mayo, añadiendo que, aún reconocido el hecho de la dilación injustificada, el derecho a ser indemnizado por la Administración Pública por los daños ocasionados por el retraso producido, ha de ser obtenido por otras vías -sentencias del Tribunal Constitucional 37/1982, 50/1989 y 81/1989, a más del auto de dicho Tribunal 29/1983-.

A la vista de esta doctrina y habida cuenta el propio comportamiento de la parte, el motivo debe ser desestimado e igual suerte desestimatoria debe correr el siguiente que por la vía del art. 849,1 de la Ley procesal penal denuncia la inaplicación analógica muy cualificada del art. 9,10 del Código Penal, no sólo por las razones expresadas, sino porque la tesis de la sentencia de este Tribunal de 14 de diciembre de 1991, no ha sido seguida por ninguna de las posteriores resoluciones de esta Sala - ad exemplum sentencias de 30 de octubre de 1992, 76/1993, de 26 de enero, 204/1993, de 9 de febrero, 264/1993, de 11 de febrero, 825/1993, de 26 de abril, 1063/1993, de 7 de mayo, 1070/1993, de 12 de mayo, 1622/1993, de 30 de junio, 1879/1993, de 22 de julio, 1947/1993, de 8 de septiembre, 2220/1993, de 11 de octubre y 2417/1993, de 27 de octubre-.

El cuarto motivo, acogido a la vía casacional del nº 1º del art. 849 de la Ley procesal penal, denuncia violación de la presunción de inocencia consagrada en el art. 24,2 del texto fundamental, añadiendo que no se ha individualizado la actuación de cada uno de los intervinentes en el delito. Después aduce la obligación de motivar la sentencia y moteja la resolución impugnada de vaga, abstracta, genérica y no motivada.

Con razón aduce el Ministerio Fiscal que el motivo confunde lamentablemente la obligación de motivar las sentencias, a que se refiere concretamente el art. 120,3 de la Constitución y se reconduce asímismo con el derecho a obtener la tutela judicial efectiva, que recoge el art. 24 del mismo textofundamental -sentencias del Tribunal Constitucional 61/1983, de 11 de junio, 78/1986, de 13 de junio, 13/1987, de 5 de febrero, 55/1987, de 13 de mayo, 56/1987, de 14 de mayo, 174/1987, de 3 de noviembre, 229/1988, de 1 de diciembre, 244/1988, de 19 de diciembre, 6/1989, de 19 de enero, 5/1990, de 18 de enero, 80/1990, de 26 de abril y 131/1990, de 16 de julio- con el principio de presunción de inocencia, que requiere para dictar una sentencia condenatoria la necesidad de prueba suficiente de cargo o incriminatoria.

A este respecto tal prueba está constituida por las declaraciones de los coacusados, que si bien presentan una finalidad exculpatoria resultan confluyentes y de coincidencia en cuanto a la participación de los demás. Las declaraciones de los coprocesados o coacusados han sido estimadas por la doctrina de esta Sala aptas para enervar la presunción de inocencia, de naturaleza iuris tantum .

La doctrina de este Tribunal -sentencias de 29 de octubre de 1990, 25 de febrero, 13 de marzo, 11 de abril, 11 de septiembre, 8 y 18 de noviembre y 4 de diciembre de 1991, 20 de febrero, 10 de abril, 11 de septiembre y 9 de octubre de 1992 y 1025/1993, de 4 de marzo- acorde con la sentencia 137/1988 de 7 de julio, del Tribunal Constitucional, que afirmó que las declaraciones de los coimputados por su participación en los hechos no aparecen prohibidas por la Ley procesal y no ofrece duda su carácter testimonial de sus manifestaciones basadas en un conocimiento extraprocesal de los hechos, ha sostenido el carácter de prueba, si bien sujeta a determinadas cautelas, que deben atender a diversos factores tales como: a) La personalidad del delincuente delator y las relaciones que, precedentemente, mantuviera con el designado por él como partícipe. b) Examen riguroso acerca de los móviles turbios o inconfesables (venganza, odio personal, resentimiento, soborno, etc.) que impulsando a la acusación de un inocente, permita tildar de falso o expurio el testimonio o restarle dosis de credibilidad o verosimilitud. c) Que no pueda decirse que la declaración inculpatoria se haya realizado con ánimo de exculpación.

Así en este caso, ni las declaraciones presentan móviles turbios o de venganza, ni pretenden con la inculpación ajena la exculpación propia, sino con su propia exoneración en sus manifestaciones atribuyen el hecho a los compañeros en declaraciones confluyentes. Si a esto se añaden otras pruebas, en este caso de tipo documental cual es la sentencia de la misma Audiencia de 4 de abril de 1981 -folio 83 a 85 del rollo de Sala de instancia- y que se tuvo en cuenta por el órgano a quo , establece en el hecho probado la acción conjunta y el previo acuerdo con los coacusados Ángel y Humberto para la realización de hechos semejantes al ahora examinado, a la cual se une la ocupación de la mercancía, la receptación, son elementos probatorios plurales suficientes para la destrucción de la presunción de inocencia. Si esto se mantiene para el delito de robo, otro tanto ocurre con el delito de utilización ilegítima de vehículo de motor ajeno, en que la realización material corresponde al recurrente, pero todos son partícipes principales o autores. Si debe rechazarse la alegación de la conculcación del principio constitucional de la presunción de inocencia, igual rechazo ha de correr la imputación a la sentencia de instancia de su falta de motivación, habida cuenta que en su fundamento jurídico segundo explica la prueba determinante de la condena y las razones tomadas por el Tribunal para decretarla.

El motivo debe ser desestimado.

El quinto y último motivo del recurso se acoge a la vía del nº 1º del art. 849 de la Ley procesal penal y estima la indebida aplicación de la agravante de nocturnidad -13ª del artículo 10 del Código Penal- en relación con el art. 61,2 del mismo texto legal que debió ser aplicado.

Cita el art. 3 del Código Civil y pretende que para la agravante debe interpetarse la carencia de luz.

El motivo está abocado a su desestimación, porque el recurrente no respeta el hecho probado que declara paladinamente: "amparándose en la oscuridad de la noche, en acción conjunta y con ánimo de beneficiarse de lo ajeno, rompieron la ventanilla y cerradura del camión... lo pusieron en marcha trasladándose a Sevilla... trasladando los frigoríficos y las lavadoras al almacén..." La vía casacional emprendida del error iuris requiere un escrupuloso y reverencial respeto al hecho probado y éste describe la nocturnidad aprovechada de propósito para la más fácil ejecución del delito y en eso consiste dicha circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal. La ratio essendi de la agravante se encuentra en la mayor facilidad comisiva del delito y exige: oscuridad, soledad y la búsqueda de propósito -sentencias de 23 de julio de 1988, 7 de enero y 28 de abril de 1989, 12 de julio de 1991, 17 de marzo y 19 de octubre de 1992-.

Todo ello concurre en el relato, lugar no transitado, oscuridad y aprovechamiento. El motivo tiene que decaer forzosamente y con él el recurso.

Recurso de Bartolomé .

El primer motivo, al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia la infracción del derecho a la tutela efectiva del art. 24.1 de la Constitución, como falta de motivación en la sentencia y del derecho a la presunción de inocencia consagrada en el art. 24.2 del texto fundamental.

Con independencia de agrupar dos motivos en uno, esta Sala para evitar repeticiones innecesarias se remite al ordinal tercero de esta resolución donde se da condigna respuesta a tal planteamiento.

Al amparo del citado art. 849,1º de la Ley procesal penal se denuncia la infracción del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y como consecuencia la aplicación de la circunstancia 10ª del art. 9º del Código Penal.

Esta Sala tiene que remitirse al fundamento jurídico segundo de esta resolución. Aunque el recurrente no estuvo en rebeldía, no puede reprochar al Tribunal tan sólo la causa de las dilaciones, sino a sus coacusados. En todo caso, nunca tendría la eficacia pretendida en el motivo como se recoge en anterior ordinal de esta sentencia.

El motivo tercero por la vía del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia la aplicación indebida de la circunstancia 13ª del art. 10 del Código Penal.

Este Tribunal se remite al ordinal cuarto de los fundamentos jurídicos de esta resolución.

Con el mismo amparo que el precedente, el cuarto de este recurso denuncia infracción por indebida aplicación del art. 14,1 del Código Penal y por la inaplicación de los artículos 16 y 53 del mismo texto legal, por entender que la cooperación del recurrente en los hechos se limitó a una inesencial participación en los mismos, al seguir al camión conduciendo su propio vehículo.

Olvida el recurrente con dicho planteamiento y colocándose de espaldas totalmente a lo descrito en el hecho probado - inatacable en este cauce casacional- que relata que actuó en acción conjunta y de mutuo acuerdo con los coprocesados Esteban , Jose Ramón y Ángel .

Es precisamente cuando viajaban en su vehículo cuando decidieron apoderarse del camión, Pegaso, N-......... , siguiéndole y comunicándose telegráficamente con otro acusado y apoderándose finalmente del

mismo, siendo irrelevante que el recurrente siguiera al camión, conduciendo el vehículo, cuando está patente el *pactum scaeleris y el reparto de papeles entre todos.

La complicidad, actuación accesoria subordinada e indirecta es totalmente ajena a la conducta del acusado recurrente, pues el *pactum scaeleris crea entre las personas que lo conciertan un vínculo tal de solidaridad penal que hace a todos partícipes en igual grado de responsabilidad cualquiera que sea la función o cometido de cada uno -sentencias, por todas de 26 de abril de 1988, 23 de octubre de 1984, 30 de abril de 1990, 22 de febrero y 17 de junio de 1991-.

El motivo debe ser desestimado.

El quinto y último motivo, acogido también al cauce del precedente, denuncia la infracción por indebida aplicación del art. 516 bis. Se aduce para ello que el recurrente no subió, ni por lo tanto, utilizó el camión, ya que en todo momento viajó detrás a bordo y conduciendo su propio vehículo.

Pero olvida el impugnante que el camino casacional utilizado le impone un absoluto respeto al hecho, que permanece inatacable y no puede ser cuestionado en su intangibilidad y que describe como los tres procesados, puestos de acuerdo, rompieron la ventanilla y cerradura del camión y lo pusieron en marcha y trasladaron a Sevilla.

El acuerdo previo y el reparto de papeles determina la autoría del acusado recurrente, importando poco que condujera o no el vehículo y que viajara en el mismo, pues con su voluntad concorde y coincidente con la de los otros y con la finalidad de traslado del mencionado camión, su presencia y acompañamiento, colaboró de forma principal a la producción del resultado.

Esta Sala, para evitar repeticiones innecesarias, se remite al ordinal precedente para aducir aquí la doctrina allí consignada.

El motivo y el recurso deben ser desestimados por ello.Recurso de Humberto .

El único motivo de quebrantamiento de forma, amparado en el nº 1º del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la falta de claridad de los hechos probados, con referencia al lugar en que se encontraron los objetos recuperados en el almacén, sin especificar si el mismo estaba o no abierto al público.

El motivo tiene que decaer inexcusablemente, pues se acoge a la falta de claridad del hecho probado de la sentencia de instancia y tal reproche no puede ser más injusto y a la par inexacto.

Como ha recogido la sentencia de 13 de abril de 1992, la doctrina jurisprudencial de este Tribunal ha mantenido para la prosperabilidad del motivo la exigencia de los siguientes requisitos: a) Que en el contexto del resultado fáctico se produzca la existencia de cierta incomprensión de lo que realmente se pretendió manifestar, bien por la utilización de frases ininteligibles, bien por omisiones sustanciales que hagan incomprensible el relato, o por el empleo de juicios dubitativos, por absoluta carencia de supuesto fáctico o por la mera descripción de la resultancia aprobatoria, huérfana de toda afirmación por parte del juzgador; b) Que la incomprensión del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica; y c) Que tal falta de entendimiento e incomprensión de los hechos probados provoque una laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos (sentencias de 15 de febrero, 4 de mayo y 21 de diciembre de 1982; 15 de marzo y 20 de diciembre de 1985; 22 de diciembre de 1986; 7 de mayo de 1987; 22 de mayo, 22 y 26 de septiembre, 25 de octubre y 8 de noviembre de 1989; 13 de marzo, 18 de abril, 2, 15 y 29 de octubre de 1990; 19 de febrero, 15 de abril y 27 de mayo de 1991, y 17 de enero de 1992, entre otras muchas).

En este caso ahora sometido a la censura casacional nada de esto ocurre, pues el relato es de una claridad meridiana y carece, por ello de todo fundamento y se hace acreedor por lo mismo a su desestimación.

El primer motivo de infracción de Ley se acoge a la vía del nº 1º del art. 849 de la Ley procesal penal, en relación con el art. 5,4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y denuncia la violación del art. 24.2 de la Constitución por la existencia de dilaciones indebidas en la causa.

El Tribunal se remite al ordinal segundo de los fundamentos jurídicos de esta resolución.

Por la vía del nº 1º del art. 849 de la Ley procesal penal denuncia la indebida aplicación del art. 546 bis b) del Código Penal, entendiendo que de los hechos probados de la sentencia recurrida no se desprende que el impugnante fuera dueño de almacén "abierto al público", como exige el citado precepto penal sustantivo.

Tiene razón el Ministerio Fiscal en que el recurrente parte de error básico de que la condena lo fué por delito de receptación de los artículos 546 bis a) y b), así como la aplicación de este último precepto se cifró en el dato de ser propietario de tal almacén.

Pero basta con examinar el fundamento de Derecho primero de la sentencia ahora impugnada para percatarse que el artículo aplicado fué el 546 bis a) y así se explicita además. En todo caso y en atención a la fecha de ocurrencia de los hechos, malamente pudo aplicarse tal precepto de índole agravatoria y no vigente en el momento de la comisión, cuando tal artículo que se reputa aplicado fué redactado por la Ley Orgánica 3/1989, de 21 de junio, de Actualización del Código Penal.

En el momento de la comisión de los hechos, 1979, regía el art. 546 bis b), que reputaba habituales, a los efectos del capítulo, a "los reos que fuesen dueños, gerentes o encargados de tienda o almacén, industria o establecimiento abierto al público", que esta Sala estimó de inconstitucionalidad sobrevenida, como contrario en su presunción al principio de culpabilidad consagrado en el art. 1º del Código Penal y opuesto frontalmente al principio fundamental de la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Constitución.

Pero aceptando, como resulta obligado en respeto al principio de tutela efectiva que consagra el art.

24.1 de nuestro texto fundamental y supranormativo, la voluntad impugnativa del recurrente en la apreciación de la habitualidad, esta Sala tiene que remitirse a su propia doctrina jurisprudencial para determinar el alcance de la expresión "los reos habituales de este delito" a que se refiere el párrafo tercero del art. 546 bis a) del Código Penal.

La habitualidad resulta así un elemento integrante del subtipo agravado del precepto referente aldelito de receptación y requiere, como ya señalaron las sentencias de esta Sala de 30 de marzo y 23 de diciembre de 1988, la repetición de actos de la misma especie como hábito y costumbre.

Cierto que no se trata de un concepto jurídico definido, como ocurre con la reincidencia, sino una cuestión de hecho, habiendo declarado la doctrina científica y la propia jurisprudencia de casación que se necesitan al menos tres actos de receptación, cuya constancia formal no es necesaria, a diferencia de lo que ocurre con la circunstancia de reincidencia, por ello tal cuestión fáctica debe apreciarse por el Tribunal de instancia en atención a los elementos de prueba con los que hubiere contado para formar la convicción de su concurrencia -sentencias de 10 de marzo y 10 de mayo de 1989-. En definitiva, se requieren al menos tres veces, hubiera el acusado sido o no sancionado por ello, pues en otro caso, el comportamiento del agente no podría castigarse, sino incardinando su conducta en los dos primeros párrafos del art. 546 bis a) del Código Penal -sentencia de 29 de septiembre de 1989-.

Esta exigencia de la concurrencia, al menos, de tres actos de receptación, ha sido reiterada por la doctrina de esta Sala -sentencias de 16 de octubre de 1991 y 3 de diciembre de 1992- porque la habitualidad, como ya lo expresó la jurisprudencia para otros preceptos del Código Penal -2ª del art. 9º, 402,2 415,2, 542 y 546 bis c)- es la forjada merced a la repetición de actos de la misma especie. Se trata, en definitiva, de una pluralidad de actos receptadores -sentencia 1421/1993, de 16 de junio-.

Con relación al supuesto enjuiciado, podemos decir con la sentencia 2712/1993, de 29 de noviembre, que no se describen pormenorizadamente en la resolución impugnada las circunstancias concretas de realización plural, al menos tres veces distintas, de la adquisición por el recurrente de efectos procedentes de delitos contra la propiedad. Así, se dice en el hecho probado, que los otros procesados trasladaron al almacén del hoy recurrente y que en similares circunstancias habían llevado a efecto en otras ocasiones y que han sido recuperados otros géneros procedentes de otros hechos semejantes. Pero, salvo el hecho ahora enjuiciado, ello no está comprobado con los principios procesales de inmediación, publicidad y contradicción. Existe sí una condena anterior y ésta que la sentencia de instancia proclama como receptación, pero la otra u otras, que se han deferido por su atribución a otros juzgados no resultan acreditadas como receptación y ello comporta que no pueda estimarse, en perjuicio de los acusados receptadores, esta pluralidad de tres o más infracciones y que el recurso deba ser estimado y con extensión favorable para el no recurrente en este punto, Manuel .

El motivo tercero de infracción de Ley de este recurso denuncia, por la vía del nº 1º del art. 849 de la Ordenanza

Procesal penal, infracción por inaplicación de los artículos 112,6 y 113 del Código Penal y entiende que existe una clara prescripción del delito, que no se ha apreciado por el Tribunal de instancia..

Este Tribunal se remite para la desestimación del motivo a las razones aducidas y consignadas en el fundamento jurídico primero de esta resolución, que deben estimarse más acentuados aún en su relación al acusado recurrente, pues el delito por el que ha sido acusado y sancionado prescribe a los diez años, plazo que nunca ha estado paralizada la causa, por más énfasis defensivo que se ponga en el motivo.

El último motivo de infracción de Ley se ampara en el nº 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y alega error de hecho en la apreciación de la prueba, señalando que en la sentencia se ha omitido definir como abierto al público el almacén del recurrente, recogiendo que otro electrodoméstico de procedencia ilícita se encontraba en el domicilio particular y que los aludidos apartamentos pertenecían al mismo, excluyendo a la ferretería del coacusado Manuel .

Presenta como documentos auténticos (sic) el atestado po1icial, la sentencia dictada por la misma Audiencia el 6 de abril de 1981, y certificado del Ayuntamiento que acredite la carencia de licencia de apertura..

El motivo forzosamente tiene que decaer: a) Porque los escritos aducidos carecen de la virtualidad documenta1 a efectos casacionales para acreditar el error facto. El atestado policial ha sido rechazado como documento por una reiterada doctrina de esta Sala -sentencias de 13 de noviembre de 1985, 25 de enero- de 1990, 15 de abril y 25 de noviembre de 1991.

También las sentencias antecedentes están privadas de ]a eficacia documental necesaria para demostrar el error de hecho pretendido -sentencias , por todas de 8 de enero y 16 de octubre de 1991, 10 de febrero y 17 de noviembre de 1992-. b) En cualquier caso, porque aunque se aceptaran escritos con la eficacia demostrativa del error en la aprecia?i6h de la prueba, tal demostración -y ello se dice tan sólo aefectos puramente discursivos y dialécticos- resultaría totalmente irrelevante. pues el recurrente, como ha quedado expresado. no ha sido condenado por tener abierto almacén, o sea por el art. 546 bis b) del texto penal en la redacción preexistente. y como erróneamente cree o pretende mantener. sino por la habitualidad del art. 346 bis a). que sólo requiere la pluralidad de hechos receptadores pero que no precisa en modo alguno tener abierto al público local o negocio o almacén.

El motivo debe ser desestimado por ello.

Recurso de Manuel .

Por la vía del nº 1º de la Ley procesal penal se denuncia la violación del principio de tutela efectiva. consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución. en relación con la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia recogido en el art. 24.2 del mismo texto fundamental. Se dice que no se puede saber por qué ha sido condenado el recurrente ante la falta de motivación de la sentencia impugnada y se :cita la sentencia de esta misma Sala 1951/1992. de 21 de septiembre que anuló en un único recurso dos sentencias de la Audiencia Provincial de C6rdoba. referidas a estos hechos y como los antecedentes de hecho y hechos probados guardan absoluta identidad con aquellos revocados. falta la motivación..

El Tribunal para evitar repeticiones innecesarias se remite al ordinal tercero de los fundamentos jurídicos de esta sentencia. Pero aún debe añadir que la motivación no se encuentra, ni en los antecedentes de hecho, ni en los hechos probados, sino en los fundamentos jurídicos y aquí no puede sostener la identidad entre esta resolución y las precedentes que anuladas por esta Sala.

Aunque el motivo confunde la presunción de inocencia con la falta de motivación, pues fundamenta aquella en la identidad de esta sentencia a las precedentes, tampoco bajo el prisma de este principio fundamental sólo aludido referencialmente puede prosperar. Tanto la declaración del coacusado Humberto , como en la de Evaristo y otros coacusados y sus propias declaraciones que no pueden desconocer las facturas que pretendian amparar la ilícita mercancía, constituyen prueba incriminatoria suficiente para enervar la presunción de inocencia .

Por el mismo cauce casacional que el precedente se aduce la inaplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas con cita del art. 24.1 de la Constitución.

También se tiene que remitir aquí la Sala para su desestimación y para no caer en reiteraciones a cuanto expresó en el fundamento jurídico segundo de esta sentencia.

El motivo ha de decaer y con él el recurso.

III.