STS 1,044/1999, 7 de Diciembre de 1999

Formulada demanda por los actores contra PROTURSA (Promociones Turísticas de Salobreña, S.A.), reclamando a ésta, como promotora de la Urbanización Mare Nostrum, la construcción de dos pistas de tenis, a que venía obligada de acuerdo a la oferta para su promoción y venta, el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Motril dictó con fecha 8 de junio de 1994 sentencia, por la que estimando la excepción de litis consorcio pasivo necesario, opuesta por la demandada en los autos, desestimó la demanda.

Interpuesto recurso de apelación contra dicho fallo por la actora, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Granada en su sentencia 27/1995, de 1 de marzo, revocó la resolución de primer grado y condenó a PROTURSA a dotar al conjunto "Residencial Mare Nostrum" de dos pistas de tenis en una superficie de mil cuatrocientos metros cuadrados, y si ello resultara imposible, a indemnizar a la Comunidad de Propietarios de "Residencial Mare Nostrum" en cantidad equivalente al valor actual de tal terreno, mas el costo de construcción, lo que se determinará en ejecución de sentencia. Asimismo, condena a la citada demandada al pago de los intereses legales de las referidas cantidades, computados desde el 1º de julio de 1992 hasta que las pistas sean construidas o las cantidades pagadas y en el caso de que llegaran a construirse en suelo de la Urbanización, otorgue escritura pública de modificación del título constitutivo e inscriba en el Registro de la Propiedad. Desestimó las restantes peticiones de la demanda.

Contra tal fallo, la representación y defensa de PROTURSA S.A. formuló recurso de casación, articulado en seis motivos, todos amparados en el nº 4º del artículo 1692 de la ley de Enjuiciamiento Civil, excepto el segundo que se acoge a la vía casacional del nº 3º de dicho precepto.

El motivo primero cita como infringida la doctrina del Tribunal Supremo sobre la legitimación de los comuneros para actuar en juicio en beneficio de la comunidad, estima que no resulta acreditada su condición de comuneros. Cita al respecto., que los Considerandos segundo y tercero de la sentencia a quo reconocen que no existen contratos ni escrituras y no se les ha reconocido de adverso dicha condición.

El motivo no puede ser acogido. La doctrina jurisprudencial que cita, sentencias de este Tribunal de 27 de octubre de 1900, 29 de octubre de 1951 y 31 de enero de 1973 no niegan legitimación a los condóminos para actuar en beneficio de la comunidad y, por ello el único apoyo normativo del motivo perece inexcusablemente. Lo que ocurre es que la parte recurrente para negar la condición de tales a los demandantes utiliza como argumento unos obiter dicta de la sentencia de apelación, referidos a lo extraño y sorprendente que resulta que no aparezcan documentos y escrituras relativos a los contratos de compraventa.

Esta Sala tiene declarado que cualquiera de los comuneros puede comparecer en juicio y ejercitar acciones que competan a la comunidad, siempre que actúe en beneficio de la misma -sentencias, por todas, de 10 de junio de 1981, 5 de febrero de 1983, 18 de diciembre de 1985, 17 de abril de 1990, 8 de abril de 1992 y 6 de junio de 1997-.

También, y con referencia a los obiter dicta, este Tribunal tiene manifestado que no pueden apoyar un motivo de casación. Como recogieron las sentencias de 1 de diciembre de 1993 y 77/1995, de 10 de febrero, entre otras, es reiteradísima jurisprudencia que el recurso de casación no se da contra las consideraciones hechas a mayor abundamiento, ni tampoco sobre bases hipotéticas, ni sobre meros obiter dicta, sino sobre lo que constituye la ratio decidendi del fallo que se recurre.

Mas, con independencia de cuanto antecede, omite el motivo que en el propio Considerando tercero de la sentencia de la Audiencia, consta acreditada tal legitimatio ad causam del demandante, don Juan Carlos, porque en una escritura notarial obrante al folio 56 de los autos hace constar el Notario que dicha copia se expide a instancia del mencionado (actor) en su condición de propietario de la vivienda 222 de la manzana B de la Urbanización "Mare Nostrum", a virtud de escritura de compraventa otorgada ante el mismo fedatario en 13 de junio de 1990 y por ello el mencionado documento alude a otro público en que el Sr. Juan Carlosactúa como comprador de tal inmueble, lo que le legitima y acredita de forma directa y patente como comunero. En cuanto a los otros demandantes, aparecen avalados en su carácter de copropietarios, por ende de compradores de fincas dentro de la citada Urbanización, por las actas de Juntas de Propietarios de la misma.

Por consiguiente y como resumen, cualquiera de los demandantes puede ejercitar como condómino en beneficio de la comunidad acciones en juicio, bastando con uno solo para ello, por lo que el motivo tiene que perecer necesariamente.

El motivo segundo, acogido al nº 3º del art. 1692 de la Ley procesal civil, estima producida indefensión por inaplicación del principio dispositivo y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto -sentencias de 5 de febrero de 1985 y 2 de diciembre de 1987- citando asimismo a regla jurídica "da mihi factum, dabo tibi ius" y el de aportación de parte y el art. 1214 del Código Civil, añadiendo que, salvo la rarísima excepción de las diligencias para mejor proveer del art. 340 de la LEC., no puede suplir la actividad alegatoria y probatoria de la parte, ni el Juez, ni el Tribunal.

Como única argumentación a tal escueta tesis, se refiere la parte recurrente a los considerandos tercero, cuarto y sexto referidos a la legitimación, al fondo de la cuestión debida e incluso al petitum de la demanda, en que la Sala de instancia suple lo que es propio de la parte, recurriéndose a la prueba de presunciones sobre hechos que tiene prueba directa, si bién no aportada de contrario, como reconoce la sentencia a quo en sus considerandos segundo y tercero.

Hay que consignar que la parte impugnante interpreta mal, o lo que es lo mismo, equivocadamente, el principio dispositivo y lo confunde con el denominado de aportación de parte, aunque ambos aparezcan muy interrelacionados entre sí.

El principio dispositivo, mejor poder dispositivo, significa que en el campo del proceso civil, las partes disponen del objeto del proceso, en el sentido de ejercitarlo o renunciarlo a su voluntad. Comenzando, respecto al demandante, con la libertad de accionar y en cuanto a la elección de oportunidad del momento de realizarlo, limitado en el orden temporal a la prescripción de la acción y asimismo, iniciado el proceso con el poder de disposición sobre la pretensión, renunciándola o transigiendo y en cuanto al demandado con la libertad de comparecer o no y de allanarse o transigir la pretensión adversa.

En íntima relación con tal principio, pero con independencia o al menos autonomía, figuran los de justicia rogada y de aportación de parte, el primero en cuanto que el actor determina la iniciación del proceso ("ne procedat iudex ex officio" y "nemo iudex sine actore") y puede desistir. En cuanto al de aportación de parte, significa la asunción por cada parte de los elementos de alegación, petición y prueba que vinculan al Juez dentro del margen de la pretensión y de su oposición.

Pues bién, a la vista de la sintética exposición de tales principios procesales y del examen de las actuaciones, no es cierto que la Sala a quo en su concienzuda resolución haya conculcado tales principios procesales. Tras la desestimación por la Sala de instancia de la excepción de litis consorcio pasivo necesario, que la parte demandada excepcionante y ahora recurrente en vía casacional, no se ha atrevido a reproducir, que fue estimada por el Juzgado, por no haberse demandado al Ayuntamiento de Salobreña, lo que realizó en su primer Considerando, entra la Sala en el examen de la legitimatio ad causam, en cuanto los condóminos actúan en beneficio de la comunidad para determinar si ostentan la condición de tales y en los Considerandos segundo y tercero recoge con acierto que, salvo en los casos de adquisición derivativa del art. 503,2 LEC. no precisa su aportación documental y llega la Audiencia Provincial a encontrar tal justificación documental en el Sr. Juan Carlosy en los demás demandantes (Esta Sala, para evitar repeticiones innecesarias se remite al ordinal precedente de estos fundamentos jurídicos).

Las actas de las Juntas de Propietarios de la referida Urbanización, acreditan una justificación precisa de los actores como condóminos de la misma, en cuanto con reiteración y continuadamente en el tiempo han intervenido como tales en la referida Junta Rectora de forma activa y, si bién no acreditan directamente la literalidad dominical sobre su específica y exclusiva propiedad, sí lo hacen de forma indirecta. En definitiva, que la regla de las presunciones judiciales, no legales, del art. 1253 del Código Civil se ha cumplido, porque existe entre el hecho demostrado, la continuada intervención en la Junta de Propietarios de la Urbanización, un enlace preciso y directo según las normas de experiencia, con la deducción de la propiedad de su concreto inmueble dentro de la referida Urbanización. Pero el motivo no ataca este enlace, sino que estima que ello conculca el principio dispositivo, con lamentable olvido de que, según reiterada doctrina jurisprudencial -ad exemplum, sentencias de 12 de diciembre de 1976, 12 de julio de 1983 y 4 de julio y 25 de septiembre de 1989- no existe norma alguna que prohiba tener por demostrado un hecho por presunciones, aunque no existe otra prueba. La misión de los órganos jurisdiccionales de instancia es la de juzgar secundum allegata et probata partium, mas la prueba no se limita tampoco a la directa que obra en la causa y a falta de esa puede acudirse a la indirecta o de presunciones. La doctrina de esta Sala ha recogido al respecto que no existe necesidad de acudir a las presunciones, si existen pruebas directas -ver, por todas, sentencias de 12 de junio de 1887, 14 de julio de 1989 y 18 de diciembre de 1997-.

Pero la utilización de la prueba directa en la causa, en cuanto al acreditamiento del hecho base, para deducir del mismo el hecho consecuencia, cuando entre ambos existe el enlace "preciso y directo según las reglas del criterio humano", nexo que debe ser lógico, razonable, y con acuerdo a las reglas de la lógica y buen criterio, no conculca, ni el principio dispositivo, ni el de aportación de parte, ni otro cualquiera.

Otro tanto ocurre con la cuestión de fondo. La Sala parte de los hechos alegados y admitidos de adverso, exonerados de la necessitas probandi y acude después a la propia prueba de autos, sobre todo referente a la publicidad de la Promotora. En definitiva, la venta por Protursa de inmuebles ubicados dentro de la referida Urbanización resulta acreditada y entiende la Sala a quo que en los contratos no figura mención alguna a las dos pistas de tenis, que sí infiere y deduce de la propia publicidad y con semejanza a otros contratos de la misma vendedora sobre otras fincas de la referida Urbanización y que constan en los autos -folios 235 y sigts.-.

El reproche del motivo aparece por ello a la par que injusto, inexacto, porque la Sala de instancia se ha limitado a juzgar como árbitro imparcial y secundum allegata et probata partium. Incluso en su injusto reproche se refiere a la propia petición, aunque sin desarrollo y con igual ligereza pues la sentencia no acoge todo el petitum y no se ha producido nada que lo desborde.

Por todas estas razones debe perecer el motivo.

El escuetísimo motivo tercero aduce la indebida aplicación de los artículos 6º y 8º del Estatuto de la Publicidad de 11 de junio de 1964, que la sentencia recurrida cita como vigente en el Considerando séptimo y que fueron derogados por la Ley de Publicidad de 11 de noviembre de 1988.

Asimismo aduce la parte recurrente que entre las sentencias mencionadas por la Sala a quo no aparece la de 15 de febrero de 1994 en el Repertorio jurisprudencial de Aranzadi.

La irrelevancia del motivo se proclama por sí misma. Al limitarse a señalar la indebida aplicación hecha por la Sala de instancia de los artículos 6º y 8º del texto del Estatuto de Publicidad de 11 de junio de 1964, resulta exacto que tal normativa, y no sólo los citados artículos, fue dejada sin efecto por la disposición Derogatoria de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad. Pero es asimismo cierto, que los referidos preceptos que decían respectivamente: "Art. 6º: En el ejercicio de toda actividad publicitaria deberán ser observados los principios de legalidad, veracidad, autenticidad y libre competencia" y "Art. 8º: En toda actividad publicitaria deberá respetarse la verdad, evitando que se deformen los hechos o se induzca a error.- Las afirmaciones que contengan alegaciones que se refieren a la naturaleza, composición, origen, cualidades sustanciales o propiedades de los productos o prestaciones de servicios objeto de publicidad serán siempre exactas y susceptibles de prueba en cualquier momento", han sido recogidos sustancialmente en el art. 4º de la Ley 34/1998, de 11 de noviembre General de Publicidad que reputa engañosa, "la publicidad que de cualquier manera, incluida su presentación, induce o pueda inducir a error a sus destinatarios, pudiendo afectar a su comportamiento económico, o perjudicar o ser capaz de perjudicar a un competidor". Mas en todo caso la cuestión aducida en el motivo resulta irrelevante, porque el Considerando en que así se recoge, el 7º de la resolución de la Audiencia, no se apoya tan sólo en la referida normativa, sino que para la fuerza vinculante de la oferta publicitaria acude expresamente al artículo 8,1 de la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios, con explicitación parcial y transcripción que el contenido de la oferta, promoción y publicidad de los productos, actividades o servicios, se ajustará a su naturaleza, características, condiciones, utilidad o finalidad, sin perjuicio de lo establecido en las disposiciones sobre publicidad. Su contenido, las prestaciones propias de cada producto o servicio, y las condiciones y garantías ofrecidas "serán exigibles por los consumidores o usuarios, aún cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado o en el documento o comprobante recibido".

El motivo, carente de toda fundamentación, reprocha a la resolución recurrida no haber encontrado en los marginales del Repertorio de Aranzadi 1 de 1994, 1308 a 1317 la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1994, citada por la resolución recurrida. No cuestiona aquí el motivo la otra sentencia del Tribunal Supremo mencionada también en el citado considerando, la de 21 de julio de 1983, por lo que hay que suponer que esta la encontró en el citado Repertorio. En todo caso, tal cuestión es ajena a la impugnación casacional y no debe olvidarse que las sentencias que se traen a colación en las resoluciones judiciales se refieren a tres variables, día, mes y año y si en la primera pueden alcanzar 31, 12 en la siguiente, en la tercera más del centenar.

El motivo tiene que ser desestimado necesariamente.

El cuarto motivo estima la inaplicación del art. 1283 del Código Civil y la jurisprudencia que lo interpreta y ello porque el Tribunal a quo ha configurado como oferta vinculante y unilateral lo que no pasó de mero propósito y llega a la conclusión de que no es posible interpretar de otra forma el que en terrenos en que aparecen grafiadas las pistas de tenis o son de cesión obligatoria al Ayuntamiento y si bién la parte recurrente lo ha intentado arreglar, ello era excediéndose de sus obligaciones objeto de contrato y en aras de una buena imagen de la empresa.

No puede aceptarse, ni acogerse tal argumentación y tales razones. El precepto citado, art. 1283 del Código Civil, constituye una regla hermenéutica para los contratos para fijar el alcance y sentido de las declaraciones de voluntad que contienen, como recogió la sentencia de esta Sala de 9 de abril de 1947, pero no contiene un canon o principio sobre la valoración de la prueba impuesta al Juzgador y que este deba acatar aún en contra de su propio y personal criterio, como recogió la sentencia de 30 de noviembre de 1962. Pero como indicó asimismo la sentencia de 30 de diciembre de 1991, recogiendo la jurisprudencia de la Sala sobre los artículos 1281 y 1283 del Código Civil, tales preceptos no vedan ni pueden vedar a los Tribunales de instancia la posibilidad de llegar por análisis conjunto y sistemático a fijar el alcance de las prestaciones prometidas. Ello acontece en este caso, la Sala de instancia ha tomado en cuenta la batería de material publicitario reconocida por la demandada, hoy recurrente, que comprendía que la Urbanización había de ir dotada de dos pistas de tenis para uso de los compradores, no obstante lo cual se han vendido muchas fincas sin que las pistan hayan sido construidas. Continúa señalando el Tribunal a quo que en los contratos de compraventa no se hace mención de tal cláusula, pero la Sala de instancia la entiende implícita en sus condiciones y lo deduce de los actos anteriores, coetáneos y posteriores, conforme al art. 1282 del Código Civil, actos y documentación pública que explicita la sentencia. Que cuando se realizó tal propaganda y se ofertaron públicamente condiciones de compra no se tuvieron en cuenta por PROTURSA la cesión de terrenos por exigencias urbanísticas, a ella sólo incumbe y a ella sólo debe perjudicar, ya que, como recoge la resolución impugnada, que venga obligada a ello no implica que pueda cumplir in natura tal obligación contraída. Ello hace perecer el motivo.

El brevísimo motivo quinto aduce, sin decir por qué, la aplicación indebida del art. 8º de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la defensa de los consumidores y usuarios. Como sola razón vuelve a distinguir que oferta es distinto a mero propósito. Ciertamente que sí, pero PROTURSA en una copiosa publicidad ha ofrecido a los adquirentes de pisos en la referida Urbanización la construcción de dos pistas de tenis, remitiéndose, como también hace el motivo al anterior, esta Sala al ordinal precedente. No niega el recurrente, ni lo intenta siquiera, lo que como dato fáctico ha realizado el Tribunal de instancia en su sentencia, al señalar que constituía objeto del contrato la construcción de las dos pistas de tenis, pero olvida aquí que no interesa para el Derecho civil cual fuera su propósito y si era éste realizable o no, sino que con sus actuaciones promotoras, sus ofrecimientos y promesas indujo a determinadas personas a contratar pensando en que en la referida urbanización se les iban a construir las pistas de tenis. El motivo sólo aduce, como el anterior del que es mero eco, que no se ha podido realizar por la obligación de cesión de terrenos al Ayuntamiento, pero no niega que ello figurara como objeto del contrato.

El motivo debe perecer por ello.

El sexto y último motivo, por la misma vía del art. 1692, 4º de la LEC. estima la inaplicación de los artículos 1809 y concordantes del Código Civil en tanto fijan la eficacia de la transacción. La única argumentación, menos de tres líneas y media, es que "la sentencia combatida no aprecia la palmaria y evidente transacción habida entre la demandada y las Juntas Directivas de las Comunidades de Propietarios Mare Nostrum I y Mare Nostrum II, con plenas facultades en las últimas representativas al efecto, según consta en autos". Tal es tan sólo el razonamiento del motivo, que olvida que en el Considerando 5º de la sentencia recurrida expresa, con carácter de dato fáctico, que aunque es cierto que hubo negociaciones en tal sentido, según se refleja en las comunicaciones que figuran a los folios 70 y sigts. de las actuaciones y en el acta de la Junta de Propietarios del folio 203, no consta que las ofertas o contraofertas hayan sido plenamente aceptadas por la otra parte y se llegaran a coronar las negociaciones con un acuerdo definitivo.

La parte recurrente trata de introducir hechos nuevos y de imponer su propia valoración, sin cita normativa interpretativa que pueda estimarse infringida, por lo que el motivo debe ser igualmente desestimado.

Por imperativo de lo dispuesto en el último párrafo del art. 1715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil las costas procesales deben imponerse a la parte recurrente, sin pronunciamiento sobre el depósito, no constituido al ser disconformes las sentencias de instancia.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por el Procurador de los Tribunales, Don José Fernández Rubio Martínez, en nombre y representación de la entidad mercantil PROMOCIONES TURISTICAS DE SALOBREÑA, S.A., en anagrama PROTURSA S.A., contra la sentencia dictada el 1º de marzo de 1995 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Granada, condenamos a dicha recurrente al pago de las costas y a su tiempo comuníquese esta resolución a la expresada Audiencia, con devolución de los autos y rollo por ella remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- JOSE ALMAGRO NOSETE.- XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ.- JOSE MANUEL MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ.- RUBRICADOS.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.