STS 1009/1998, 5 de Noviembre de 1998

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala primera, (Civil)
Fecha05 Noviembre 1998
Número de resolución1009/1998

En la Villa de Madrid, a cinco de Noviembre de mil novecientos noventa y ocho.

Vistos por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados los recursos de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, como consecuencia de autos de juicio declarativo ordinario de menor cuantía seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Denia; cuyos recursos fueron interpuesto de una parte por el Procurador D. Rafael Gamarra Megías, en nombre y representación de D. Jose Pabloy D. Juan Franciscoy de otra por la Procuradora Dª Beatriz Ruano Casanova, en nombre y representación de la sociedad mercantil "Estación de Servicio Gata, S.L."; siendo parte recurrida "Telefónica de España, S.A.", representada por la Procuradora Dª Magdalena Cornejo Barranco.ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

1.- La Procuradora Dª Elisa Gilabert Escrivá, en nombre y representación de "Telefónica de España, S.A.", interpuso demanda de juicio declarativo de menor cuantía sobre reclamación de cantidad, contra D. Juan Francisco, D. Jose Pabloy "Estación de Servicio Gata, S.L.", haciéndola extensiva a las esposas de los demandados caso que fueran casados, y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia acordando condenar a los demandados solidariamente al pago de 13.170.395.- pesetas a mi representada, o la que pericialmente se determine, con expresa imposición de las costas causadas.

  1. - El Procurador D. Miguel Angel Pedro Ruano, en nombre y representación de D. Juan Franciscoy D. Jose Pablo, contestó a la demanda, oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que: A) Se desestime la demanda con absolución libre a mis poderdantes por carecer de responsabilidad según las razones apuntadas en el cuerpo de este escrito. B) Alternativa y subsidiariamente, para el supuesto de que les atribuyera alguna culpa (improbable dados los antecedentes), se desestime la demanda respecto a la cantidad solicitada de contrario como lucro cesante, así como se aprecie la concurrencia de culpas por parte de Telefónica con la consiguiente reducción del quantum. C) En todo caso se impongan las costas a la parte actora en aplicación del artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

  2. - El Procurador D. Agustín Martí Palazón, en nombre y representación de la mercantil "Estación de Servicio Gata, S.L.", contestó a la demanda, oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que: se absuelva a mi representada de los pedimentos de la demanda condenando a la demandante al pago de las costas del juicio.

  3. - Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas las pruebas a los autos, las partes evacuaron el trámite de resumen de pruebas en sus respectivos escritos. El Iltre. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número cinco de Denia, dictó sentencia con fecha 23 de septiembre de 1.992, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que estimando en parte la demanda interpuesta por "Telefónica de España, S.A." contra D. Juan Francisco, D. Jose Pabloy "Estación de Servicio Gata, S.L.", debo condenar y condeno a los codemandados, en forma solidaria, a abonar a la actora la cantidad de ochocientas once mil ochocientas noventa y cuatro pesetas (811.894) ptas. En materia de costas, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

SEGUNDO

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia por las partes demandante y demandadas en sus respectivas representaciones procesales, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, dictó sentencia con fecha 25 de abril de 1.994, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Que desestimando los recursos interpuestos por los Procuradores D. Miguel Angel Pedro Ruano en nombre y representación de D. Juan Franciscoy D. Jose Pablo, y Agustín Martí Palazón en nombre y representación de la mercantil "Estación de Servicio Gata, S.L." y estimando en parte el recurso interpuesto por la Procuradora Dª Elisa Gilabert Escrivá, en nombre y representación de "Telefónica de España, S.A." frente a la sentencia dictada en el Juzgado de Primera Instancia número cinco de Denia, autos 446/1992 de 23 de septiembre de 1.992, debemos de revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, en el sentido de condenar solidariamente a los demandados, Jose Pablo, Juan Franciscoy "Estación de Servicio Gata, S.L." a que abonen a la actora la cantidad de seis millones quinientas setenta mil ciento sesenta y cinco (6.570.165) pesetas, manteniendo los demás pronunciamientos, extraños a esta condena, sin hacer una expresa imposición de las costas del recurso articulado por la "Compañía Telefónica de España, S.A." e imponiendo las costas de los recursos presentados por los Procuradores Sres. Pedro Ruano y Martí Palazón, en las representaciones dichas.

TERCERO

1.- El Procurador D. Rafael Gamarra Megías, en nombre y representación de D. Jose Pabloy D. Juan Francisco, interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Se ampara en el número 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de las siguientes normas del ordenamiento jurídico, aplicables al caso: artículo 1228 del Código civil, en relación con los arts. 1255 y 1218 del mismo cuerpo legal. SEGUNDO.- Se ampara en el número 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de las siguientes normas del ordenamiento jurídico, aplicables al caso: artículo 1248 del Código civil y artículo 659 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. TERCERO.- Se ampara en el número 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de las siguientes normas del ordenamiento jurídico, aplicables al caso: artículo 1902 del Código civil. CUARTO.- Se ampara en el número 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de las siguientes normas del ordenamiento jurídico, aplicables al caso: artículo 1106 del Código civil.

  1. - La Procuradora Dª Beatriz Ruano Casanova, en nombre y representación de la sociedad mercantil Estación de Servicio Gata, S.L., interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Infracción del artículo 1903 del Código civil y de la Jurisprudencia (del Tribunal Supremo y de los Tribunales Superiores de Justicia) que lo aplica. SEGUNDO.- Infracción del artículo 1902 del Código civil y la jurisprudencia que lo aplica. TERCERO.- Infracción del artículo 1902 del Código civil y de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que lo aplica en lo que se refiere a la fijación del quantum indemnizatorio.

  2. - Admitidos los recursos y evacuado el traslado conferido la Procuradora Dª Magdalena Cornejo Barranco, en nombre y representación de "Telefónica de España, S.A.", presentó escrito de impugnación a los mismos. Asímismo, la Procuradora Dª Beatriz Ruano Casanova, en nombre y representación de la sociedad mercantil "Estación de Servicio Gata, S.L.". impugno el recurso formulado por D. Jose Pabloy D. Juan Francisco.

  3. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 20 de octubre de 1.998, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4ª, que revoca parcialmente la dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Denia, narra como hechos que D. Juan Francisco, manejando una máquina retroexcavadora propiedad de su padre, D. Jose Pablo, para realizar unos trabajos por cuenta de "Estación de Servicio Gata, S.L.", rompió, a una profundidad de unos 90 cms. el cable coaxial de "Telefónica de España, S.A." que por allí discurría y estaba señalizado por un hito situado a pocos metros, produciendo daños; añade, como hechos probados, que "Estación de Servicio Gata, S.L.", contrató los servicios de la retroexcavadora, señalando el lugar donde tenía que profundizar para colocar el poste, sin cerciorarse, ni advertir que, a la vista del mojón que señalaba la conducción telefónica, ésta pasaba por el lugar elegido, y lo mismo cabe aplicar a quienes, padre e hijo, tenían que realizar la obra, puesto que ambos estuvieron en el lugar de los hechos y pudieron observar la señal indicadora del cable que discurría por el subsuelo.

Dicha sentencia condena a los tres demandados mencionados, conductor, propietario y empresa comitente, a satisfacer solidariamente a la demandante "Telefónica de España, S.A." la indemnización por los daños y por el lucro cesante. Contra la misma se han alzado los presentes recursos de casación formulados por los codemandados condenados. Por una parte, por la representación procesal de D. Juan Franciscoy D. Jose Pabloy por otra, por la de "Estación de Servicio Gata, S.L.". Se van a examinar, en primer lugar, los tres primeros motivos del primero de los recursos; en segundo lugar, los dos primeros del segundo; unos y otros se refieren al fondo de la cuestión, que es la llamada responsabilidad extracontractual; en tercer lugar, se examinará el motivo 4º del primero y el 3º del segundo, conjuntamente, pues ambos son relativos al quantum de la indemnización y, concretamente, al concepto del lucro cesante.

SEGUNDO

Los tres primeros motivos de casación del recurso de D. Juan Franciscoy D. Jose Pablo, formulados al amparo del nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, tienen la misma base fáctica y decaen por el mismo argumento: hacen supuesto de la cuestión que, como dicen las sentencias de 19 de febrero de 1998, 20 de mayo de 1998 y 1 de junio de 1998, significa dar por acreditados hechos distintos, datos fácticos, que los fijados o tenidos en cuenta en la sentencia recurrida.

En el motivo primero se alega infracción del artículo 1228 en relación con los artículos 1225 y 1218 del Código civil que proclaman el valor del documento privado, igual al de la escritura pública para el que lo hubiera suscrito, que hace fe del hecho del otorgamiento, de la fecha y de las declaraciones de la parte, contra el que lo ha escrito; todo ello respecto al documento aportado con la demanda en el que el encargado del negociado de conservación de la demandante en la instancia "Telefónica de España, S.A.", que declaró como testigo, afirma que el hito de señalización "está tapado con una enredadera". Hay que destacar que este documento no es de la parte demandante, sino de un tercero que declaró como testigo, que no es una prueba que tenga prevalencia sobre todo el conjunto probatorio y que no destruye el hecho que la sentencia de instancia declara probado y que ha sido transcrito en el fundamento anterior. Es decir, que no cabe, con este medio de prueba, la pretensión de revisar la prueba, reelaborar los hechos que aparecen acreditados y convertir la casación en una tercera instancia.

El motivo segundo denuncia la infracción de los artículos 1248 del Código civil y 659 relativos a la valoración de la prueba testifical. Respecto a este punto conviene recordar la doctrina jurisprudencial, que recoge y resume la sentencia de 24 de febrero de 1998 "la apreciación de la prueba de testigos es discrecional para el juzgador y no impugnable en casación ya que los artículos 659 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 1248 del Código civil no contiene reglas de valoración probatoria tasada", cuya valoración de la prueba testifical "no es revisable en casación, al no hallarse las reglas de la sana crítica reguladas o consignadas en precepto alguno que puede invocarse como infringido", añade la sentencia de 28 de marzo de 1998. En este motivo se pretende que la declaración del testigo, autor del documento referido en el párrafo anterior, objeto del motivo primero de casación, destruya la relación de hechos que declara probados la sentencia de instancia.

El motivo tercero es el que más claramente hace supuesto de la cuestión: mantiene la ausencia de responsabilidad extracontractual con fundamento en unos hechos distintos a los que se declaran en la sentencia de instancia. En ésta se dice claramente que los recurrentes, conductor y propietario de la retroexcavadora, padre e hijo, "estuvieron en el lugar de los hechos y pudieron observar la señal indicadora del cable que discurría por el subsuelo", lo que motiva su responsabilidad que no se elimina por unos hechos alegados en el motivo de casación, distintos a los expuestos.

TERCERO

Los dos primeros motivos del recurso de casación formulado por la representación procesal de "Estación de servicio Gata, S.L.", ambos al amparo del nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil decaen igualmente, como los motivos del recurso anterior, por hacer supuesto de la cuestión. En el primero se alega infracción del artículo 1903 del Código civil, en el segundo, del artículo 1902 del mismo cuerpo legal.

La responsabilidad extracontractual de esta entidad recurrente se deriva de su actuación directa, como ha declarado la sentencia de instancia: la rotura del cable se produjo en el lugar donde aquél estaba situado, por la máquina retroexcavadora, con esta entidad recurrente "señalando el lugar donde tenía que profundizar para colocar el poste, sin cerciorarse, ni advertir que, a la vista del mojón que señalaba la conducción telefónica, ésta pasaba por el lugar elegido". La sentencia de instancia atribuye la responsabilidad tanto por el artículo 1902 como por el artículo 1903; la primera es correcta, partiendo de los aludidos hechos acreditados; la segunda no es aplicable, pues el artículo 1903 se aplica cuando el acto se ejecuta por dependientes, es subordinación directa, de la empresa, (así, entre otras, sentencias de 26 de noviembre de 1990, 16 de abril de 1991, 30 de octubre de 1991, 30 diciembre 1992, 28 octubre 1994), que no es el caso presente. Pero la consecuencia jurídica es la misma: la responsabilidad de la empresa recurrente.

CUARTO

El último de los motivos de cada uno de los dos recursos de casación formulados por los codemandados condenados en la instancia, se fundamentan en el nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, denuncian infracción del artículo 1106 del Código civil (el recurso de D. Juan Franciscoy D. Jose Pablo) y del artículo 1902 del mismo cuerpo legal (el de "Estación de Servicio Gata, S.L.") y alegan ambos la improcedencia de la condena a indemnizar, relativa al lucro cesante.

La sentencia del Juzgado de 1ª Instancia desestima la demanda en el extremo relativo a la reclamación del lucro cesante, ya que -tal como recoge el fundamento 6º- la avería fue franqueada provisionalmente mediante cables flexibles, se repusieron al poco tiempo las comunicaciones interrumpidas, no probó la actora el tiempo de interrupción de las conexiones telefónicas y la reclamación se basaba en meros cálculos, sin aportar siquiera los datos relativos a los parámetros concretos tenidos en cuenta para elaborarlos; por lo que declara no probado dicho lucro cesante. La sentencia de la Audiencia Provincial revoca en este punto la anterior y, sin declarar probados determinados hechos de los que pueda deducir una cifra concreta y acreditada, aplica el artículo 1103 del Código civil y condena a indemnizar por lucro cesante aunque reduce la cantidad reclamada en la demanda, respecto al que expone, literalmente: "la cantidad que se estima como lucro cesante, no puede estimarse adecuada por el Tribunal habida cuenta de que el dictamen se fundamenta, como el propio perito reconoce, en datos estadísticos y aún éstos se toman del conjunto de llamadas de meses que, como julio y agosto, tienen mayor incidencia que las correspondientes al mes de octubre, cuando se produjeron los daños, además de no haber descontado los gastos generales, respecto de esas llamadas que se aprecia no se realizaron, ya que éstos se mantienen con o sin servicio; por otra parte ha de tenerse en cuenta que no aparece el tiempo de la reparación, ni se evalúa el importe de las llamadas alternativas que, sucesivamente durante el tiempo de reparación, entraron en servicio, amen de aquellas otras que se reprodujeron, lógicamente, por ellas o una vez restablecido el servicio y que no se tienen en cuenta, lo que hace que el Tribunal haga uso de la facultad moderadora que le confiere el artículo 1103 del Código civil".

El lucro cesante tiene una significación económica; trata de obtener la reparación de la pérdida de ganancias dejadas de percibir, concepto distinto del de los daños materiales (así, sentencia de 10 de mayo de 1993), cuya indemnización por ambos conceptos debe cubrir todo el quebranto patrimonial sufrido por el perjudicado (así, sentencia de 21 de octubre de 1987 y 28 de septiembre de 1994). El lucro cesante, como el daño emergente, debe ser probado; la dificultad que presenta el primero es que sólo cabe incluir en este concepto los beneficios ciertos, concretos y acreditados que el perjudicado debía haber percibido y no ha sido así; no incluye los hipotéticos beneficios o imaginarios sueños de fortuna. Por ello, esta Sala ha destacado la prudencia rigorista (así, sentencia de 30 de junio de 1993) o incluso el criterio restrictivo (así, sentencia de 30 de noviembre de 1993) para apreciar el lucro cesante; pero lo verdaderamente cierto, más que rigor o criterio restrictivo, es que se ha de probar, como en todo caso debe probarse el hecho con cuya base se reclama una indemnización; se ha de probar el nexo causal entre el acto ilícito y el beneficio dejado de percibir -lucro cesante- y la realidad de éste, no con mayor rigor o criterio restrictivo que cualquier hecho que constituye la base de una pretensión (así, sentencias de 8 de julio de 1996 y 21 de octubre de 1996).

Por ello, deben estimarse ambos motivos de casación, pues se consideran infringidos los artículos 1106 del Código civil que con harta (y discutible) frecuencia se aplica a la llamada responsabilidad extracontractual (así, sentencia de 13 de abril de 1987) y el 1902 del Código civil en cuanto se refiere a la reparación del daño: ni como consecuencia del primero ni como comprendido en el segundo, cabe incluir en el presente caso el lucro cesante. No se trata de modificar el quantum de la indemnización por lucro cesante, tema en principio vedado en casación (así, sentencia de 20 de mayo de 1996) a no ser que se revisen las bases o los cálculos para fijarlo (así, sentencias de 14 de febrero de 1995 y 26 de marzo de 1997), ni de revisar la prueba practicada, ni de modificar hechos o introducir nuevos, sino que, a la vista de lo razonado en la sentencia de instancia, que se ha transcrito, se estima por esta Sala y así se declara expresamente, que las bases fácticas que expone dicha sentencia carecen de fundamento mínimo para estimar la realidad y la cuantía de un lucro cesante, especialmente, la falta de prueba del tiempo de interrupción del servicio, la falta de concreción de datos para el cálculo y la falta de descuento de gastos, por pedir un beneficio bruto; por otra parte, es inaceptable -como hace la sentencia de instancia- que ante la falta de fundamento de la realidad y cuantía del supuesto lucro cesante, lo exponga, lo reconozca y lo pretenda paliar aplicando la facultad moderadora del artículo 1103 del Código civil que no se halla para corregir problemas de prueba, sino como graduación ante la culpa del causante del daño.

QUINTO

Se estiman, pues, el motivo 4º de casación del recurso formulado por la representación procesal de D. Juan Franciscoy D. Jose Pabloy el motivo 3º del recurso de "Estación de servicio Gata, S.L.", sin que se dé lugar a los restantes. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1715.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate: en este sentido, estimamos que debe indemnizarse a "Telefónica de España, S.A. por los daños materiales, tal como ha hecho la sentencia dictada en primera instancia, la que confirma y asume esta Sala.

En cuanto a las costas, conforme a lo dispuesto en el artículo 1715.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no procede condena en las mismas, en ninguna de las instancias ni en este recurso de casación.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN, interpuestos por el Procurador D. Rafael Gamarra Megias, en nombre y representación de D. Jose Pabloy D. Juan Franciscoy por la Procuradora Dª Beatriz Ruano Casanova, en nombre y representación de la sociedad mercantil "Estación de Servicio Gata, S.L.", respecto a la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, con fecha 25 de abril de 1.994, y, en consecuencia, casamos y anulamos dicha sentencia, que sustituimos por la de Primera Instancia confirmándola y haciéndola nuestra en todos sus pronunciamientos.

En cuanto a las costas, no se hace condena en ninguna de las instancia y en este recurso, cada parte satisfará las suyas. Líbrese a la mencionada Audiencia certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- ALFONSO VILLAGÓMEZ RODIL.- JOSE ALMAGRO NOSETE.- XAVIER O´CALLAGHAN MUÑOZ.- RUBRICADOS.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Xavier O'Callaghan Muñoz, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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