STS 917/97, 22 de Octubre de 1997

PonenteD. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ
Número de Recurso2748/1993
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Número de Resolución917/97
Fecha de Resolución22 de Octubre de 1997
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

En la Villa de Madrid, a veintidós de Octubre de mil novecientos noventa y siete.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Málaga, como consecuencia de autos de juicio declarativo de menor cuantía, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº dos de Marbella; cuyo recurso fue interpuesto por el procurador D. León Carlos Alvarez Alvarez, en nombre y representación de Dª Bárbaray D. Juan Pedroy D. Pedro, siendo parte recurrida la entidad "Construcciones Calvente y García, S.L", representada por el Procurador D. Carlos Ibañez de la Cadiniere.ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Procuradora Dª Mª Luisa Benitez-Donoso García, en nombre y representación de la entidad mercantil "CONSTRUCCIONES CALVENTE Y GARCÍA, S.L.", interpuso demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, sobre reclamación de cantidad, contra D. Pedro, D. Juan Pedroy Dª Bárbara, y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que estimando íntegramente ésta demanda, se condene a los referidos demandados al abono a mi principal de la suma de ocho millones ochocientas veintiocho mil ochenta y siete pesetas (8.828.087) pesetas, más los intereses legales de dicha suma y al pago de las costas.

  1. - El Procurador D. Guillermo Leal Aragoncillo, en nombre y representación de D. Juan Pedroy D. Pedro, contestó a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que se desestimen en su totalidad los pedimentos de la actora, y se la condene expresamente al pago de las costas causadas por su temeridad .

  2. - Por providencia de 7 de noviembre de 1.991 se declaró en rebeldía a la codemandada Dª Bárbarapor haber precluido el trámite de constestación a la demanda.

  3. - Recibido el pleito a prueba se practicó la que, propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas las pruebas a los autos, las partes evacuaron el trámite de resumen de pruebas en sus respectivos escritos. El Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número dos de Marbella, dictó sentencia con fecha 15 de julio de 1.992, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que estimando como estimo íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª María Luisa Benitez-Donoso García, en nombre y representación de CONSTRUCCIONES CALVENTE Y GARCÍA, S.L., contra Dª Bárbara, declarada en rebeldía y D. Pedroy D. Juan Pedro, representados por el Procurador D. Guillermo Leal Aragoncillo; debo condenar y condeno a los referidos demandados a que abonen a la entidad actora la suma de ocho millones ochocientas veintiocho mil ochenta y siete pesetas (8.828.087), de principal, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de interposición de la demanda, y todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada, por ser preceptivo conforme a lo dispuesto en el artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEGUNDO

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia por el Procurador Sr. Lara de La Plaza, en nombre y representación de D. Pedroy D. Juan Pedroy de Dª Bárbara, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Málaga, dictó sentencia con fecha 27 de septiembre de 1.993, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de los demandados contra la sentencia dictada por el Sr. Juez de Primera Instancia número 2 de Marbella en los autos de juicio de menor cuantía núm. 468/91 de que este rollo dimana, y con revocación parcial de dicha resolución debemos condenar y condenamos a los demandados D. Pedroy D. Juan Pedroy Dª Bárbaraa abonar a Construcciones Calvente y García S.L. la suma de seis millones trescientas cuarenta y tres mil ochenta y siete (6.343.087) menos el importe de los honorarios de la dirección técnica de los trabajos de reparación que la necesiten y que se fijará en ejecución de sentencia, con los intereses legales de la cantidad resultante, y sin hacer expresa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas tanto en la instancia como en el recurso.

TERCERO

El Procurador D. León Carlos Alvarez Alvarez, en nombre y representación Dª Bárbara, D. Juan Pedroy D. Pedro, interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Se formula al amparo del nº 3º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, segundo inciso, fundado en el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que regulan el emplazamiento de los demandados, contenidas en los artículos 261, párrafo 4º, en relación con el 266 y 268 párrafo 2º y el 269, todos de la Ley de Enjuiciamiento Civil y art. 238-3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, habiéndose producido con ello la indefensión de la demandada Dª Bárbara. SEGUNDO.- Se formula por la vía del número 3º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, fundado en que el fallo recurrido infringe el artículo 24, números 1 y 2 de la Constitución Española. TERCERO.- Se formula al amparo del número 4º del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y se funda en que el fallo recurrido infringe el art. 1124 del Código civil en relación con el artículo 1100, último párrafo y art. 1091 del mismo código. CUARTO.- Se formula al amparo del número 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y se funda en que el fallo recurrido infringe el art. 1.108, párrafo 1º, del Código Civil, en relación con el art. 1101 del mismo Código.

  1. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el Procurador D.Carlos Ibañez de la Cadiniere, en nombre y representación de la " Empresa de Construcciones Calvente y García, S.L.", presentó escrito de impugnación al mismo.

  2. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 7 de octubre de 1.997, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Dos cuestiones generales conviene analizar, como punto de partida de la presente litis.

La primera es relativa a la relación jurídica existente entre las partes: es la relación contractual derivada del contrato de obra que es definido en el artículo 1544 del Código civil: contrato por el que una de las partes se obliga a ejecutar una obra por precio cierto; cuyo concepto de obra se reconduce a la de resultado de la actividad humana. También se define como el contrato bilateral por el que una parte se obliga a pagar una remuneración o precio a la otra por la realización de una obra. La esencial obligación, pues, del comitente o dueño de la obra es el pago del precio, "precio cierto" según la expresión del artículo 1544 del Código civil que puede ser predeterminado, determinado o determinable, admitiendo diversas variedades para su fijación y pago. El contrato de obra es bilateral, produce para ambas partes obligaciones recíprocas o sinalagmáticas: cada una de las partes, es al tiempo, acreedora y deudora de sendas obligaciones, enlazadas entre sí por una relación de reciprocidad o sinalagma. Dice la sentencia de 15 de noviembre de 1993: el sinalagma está en el génesis de la relación obligatoria, constituyendo el deber de la prestación de una de las partes la causa por la cual se obliga la otra.

La segunda cuestión se refiere a uno de los efectos de toda obligación recíproca: si el acreedor exige el cumplimiento de la obligación recíproca al deudor, sin que él haya cumplido, este deudor podrá oponer la llamada exceptio non adimpleti contractus, que no está regulada expresamente en el Código civil pero deriva de los artículos 1100, 1124 y 1308 y ha sido reiteradamente aplicada por la jurisprudencia: sentencias, entre otras más antiguas, de 10 de enero de 1991, 9 de julio de 1991, 3 de diciembre de 1992, 15 de noviembre de 1993, 21 de marzo de 1994, 8 de junio de 1996, otra de la misma fecha 8 de junio de 1986 y la de 29 de octubre de 1996.

Sin embargo, el deudor que alega esta exceptio non adimpleti contractus la tiene que basar en el incumplimiento real y efectivo de la otra parte, que frustre la finalidad del contrato, no bastando el cumplimiento defectuoso de la obligación. Así, la sentencia de 21 de marzo de 1994 dice: ...la excepcion non adimpleti contractus... exige un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligación principal derivada del contrato, sin que puedan una y otra apoyarse en un cumplimiento defectuoso... Es particularmente interesante lo expresado por la sentencia de 8 de junio de 1996 (fundamento 2º, segundo párrafo): Tiene declarado esta Sala (sentencia de 27 de enero de 1992) que aunque el Código Civil español (art.1588) no determina cuales sean los derechos que asisten al dueño de la obra cuando la entregada no reúne las condiciones pactadas o las adecuadas a su finalidad, claramente se deduce de las normas generales sobre obligaciones y contratos, incluido el de compraventa, que tiene derecho a que se subsanen por el contratista los vicios y defectos sin abono de cantidad suplementaria alguna o a la reducción del precio en proporción a dichos defectos, o a pedir la nueva realización o la resolución del contrato cuando hay una absoluta imposibilidad de reparar o esencial inadecuación al fin. Por otra parte, dice la sentencia de 13 de mayo de 1985 que "si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o transcendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo cual realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio -sentencias de 21 de noviembre de 1971, 17 de enero de 1975, 15 marzo y 3 de octubre de 1979-"; en igual sentido se pronuncia la sentencia de 30 de enero de 1992 al rechazar "la pretensión del recurrente de detener el pago de lo debido como consecuencia de la obra llevada a cabo por la constructora, una vez que por ésta se hizo entrega del inmueble y éste fue ocupado por la recurrente, figurando convenido entre ambas la forma de pago del resto que deberá llevarse a cabo con arreglo a lo pactado, ya que esencialmente la obra entregada no aparece como impropia para satisfacer el interés del comitente, ni acusa defecto que permitan concluir en la existencia de un aliud pro alio sino sólo imperfecciones constructivas, cuya adecuada subsanación se pide y el Tribunal, para el debido cumplimiento de lo pactado, impone de inmediato al constructor en la sentencia impugnada".

SEGUNDO

Reclamado por la entidad constructora, demandante y recurrida en casación, "Construcciones Calvente y García, S.L.", el pago del precio por un contrato de obra a los demandados Dª Bárbara, D. Juan Pedroy D. Pedro, éstos alegaron la existencia de deficiencias y desperfectos en la ejecución de la obra.

La sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Marbella no entró en esta última cuestión y estimó íntegramente la demanda condenando a los demandantes al pago del precio. La dictada por la Audiencia Provincial, Sección 5ª de Málaga, revocó la anterior y admitió la existencia de aquellas deficiencias y apreció el importe estimativo de su reparación, la valoración de las reparaciones ya ejecutadas y defirió para la ejecución de sentencia la fijación del importe de los honorarios a devengar por la dirección técnica de los trabajos de reparación; estimó la demanda, descontando tales importes, con los intereses legales de la cantidad resultante.

Contra esta sentencia se ha formulado el presente recurso de casación, articulado en cuatro motivos: los dos primeros se fundamentan en el nº 3º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y tienen la misma base fáctica y prácticamente la misma argumentación jurídica; el tercero, con fundamento en el nº 4º del mismo artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil entra verdaderamente en el fondo del asunto y el cuarto, basado en la misma norma procesal, se refiere al tema de los intereses.

TERCERO

El primero y segundo motivos de casación deben ser tratados conjuntamente, ambos fundados en el nº 3º del artículo 1692, basados en los mismos hechos y citando como infringidos prácticamente los mismos artículos. Se alega (en el motivo primero) quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, que han producido indefensión (indefensión que se alega en el motivo segundo). La base fáctica es el emplazamiento de la codemandada Dª Bárbara.

Es muy reiterada y uniforme la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la indefensión provocada por la falta de un correcto emplazamiento de la parte demandada, aunque en la mayoría de los casos destaca la importancia de los actos de comunicación procesal, relegando para casos extremos la utilización de los edictos; así, sentencias 180/1995, de 11 de diciembre, 81/1996, de 20 de mayo, 121/1996, de 8 de julio, 126/96, de 9 de julio.

Ambos motivos de casación deben ser desestimados, primero, por haberse cumplido las normas sobre actos y garantías procesales, relativas al emplazamiento de la codemandada Dª Bárbaray, segundo, porque no se ha producido indefensión alguna.

El emplazamiento se produjo, tal como dice la sentencia de instancia, en el único domicilio que constaba de la misma y se hizo correctamente, según lo que dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil salvo la única irregularidad que supone el no haber consignado los datos personales de quien recibió el emplazamiento por cédulas (artículo 268, segundo párrafo) lo que no supone infracción de acto o garantía procesal que provoque indefensión. Por otra parte, no se produce indefensión en aquella persona que no comparece en primera instancia y, cuando lo hace en segunda instancia es, sin mediar nuevo acto de comunicación procesal, a través de la misma representación procesal y la misma dirección letrada que los codemandados que se habían personado en primera instancia; y propone y práctica prueba e interviene en la segunda instancia y en el presente recurso de casación.

Tal como dice la sentencia del Tribunal Constitucional 126/1996, de julio: la indefensión ha de ser material y no meramente formal, lo que implica que ese defecto formal haya supuesto un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa, y añade más adelante: es necesario que la indefensión padecida no sea imputable a la propia voluntad o a la falta de diligencia del demandado. Y en el presente caso, la no personación de la codemandada Dª Bárbaraen la primera instancia no le produjo indefensión material y, además, fue imputable a su propia voluntad.

CUARTO

El tercer motivo de casación, atinente al fondo del asunto, se ha formulado al amparo del nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, basándose en la exceptio non adimpleti contractus, alegando infracción de los artículos 1124, 1100, último párrafo y 1091 del Código civil.

Se ha expuesto anteriormente la doctrina y jurisprudencia de la exceptio non adimpleti contractus. Aplicándola al caso concreto de autos, como hace este motivo de casación, se ha acreditado -como expone la sentencia de instancia- la ejecución por la sociedad constructora (contratista en el contrato, demandante en el proceso y parte recurrida en casación) de la obra objeto del contrato; también se ha acreditado una serie de deficiencias y defectos, lo que supone un cumplimiento defectuoso de la obligación de ejecutar la obra, pero no supone su incumplimiento, que permita la aplicación de esta exceptio. Por ello, no se aprecia infracción alguna de los artículos que cita del Código Civil ya que éstos no prevén que una parte pueda escudarse en el cumplimiento defectuoso de la otra, para incumplir su obligación; estimar la argumentación de este motivo, que pretende justificar el incumplimiento de la obligación de pago del precio en el contrato de obra en los defectos de ésta, sería tanto como permitir el impago en todo caso que la obra no haya resultado perfecta. La solución que da la sentencia de instancia es la correcta: debe la parte demandada pagar el precio y de éste debe descontarse el valor de las reparaciones hechas y por hacer que se han acreditado.

Así, el motivo debe ser desestimado.

QUINTO

El cuarto de los motivos de casación, también formulado al amparo del nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, alega como infringido el artículo 1108 (añade: "párrafo 1º"; aunque por la reforma de la Ley 24/1984, de 29 de junio, luego modificada por Ley 13/1994, de 1 de junio, este artículo tiene un solo párrafo), en relación con el 1101 del Código civil. Razona este motivo, con jurisprudencia de esta Sala (la sentencia más moderna que cita es de 1991), en que la cantidad que interesó la parte actora en su demanda es superior a la que determinó la sentencia de instancia y, además, en ésta se añade una deducción por honorarios que se deben fijar en ejecución de sentencia.

Pero la jurisprudencia moderna, de esta Sala, estima que el principio in iliquidis no fit mora (liquidez de la deuda que excluye los intereses moratorios) no se aplica cuando, como en el presente caso, la obligación dineraria es totalmente determinada y líquida, sin perjuicio de que al apreciarse ciertos hechos, se haya practicado una deducción determinada o determinable, lo cual no excluye la compensación por la devaluación monetaria que la duración del proceso en todas las instancias corresponde establecer, por medio de los intereses, a favor del demandante, acreedor, y a cargo de la parte demandada, deudora. Esta moderna doctrina jurisprudencial es expresada en las sentencias de 17 de febrero de 1994, 18 de febrero de 1994, 21 de marzo de 1994, 24 de mayo de 1994, 7 de junio de 1994, 1 de abril de 1997; esta última reitera (en su fundamento 1º, cuarto párrafo): Sin embargo a partir de la sentencia de 5 de abril de 1.992, recogida, asimismo, en la de 18 de febrero de 1.994,esta Sala ha atenuado y modificado el automatismo del expresado principio, cuando en la misma se dice que "junto a la consideración de la condena de abono de intereses por las cantidades debidas como una indemnización o sanción que se impone el deudor moroso, precisamente por su conducta renuente en el pago que da lugar a la mora, cabe también concebir que si se pretende conceder al acreedor a quien se debe una cantidad, una protección judicial de sus derechos, no basta con entregar aquello que, en su día, se le adeudaba, sino también lo que, en el momento en que se le entrega, debe representar tal suma, y ello, no por tratarse de una deuda de valor, sino también y aunque no lo fuera, porque si las cosas, incluso fungibles y dinerarias, son susceptibles de producir frutos -léase frutos civiles o intereses-, no parece justo que los produzcan en favor de quien debió entregarlas ya con anterioridad a su verdadero dueño, es decir, el acreedor".

Por lo cual este motivo debe ser desestimado.

SEXTO

Al no estimarse procedente ningún motivo de casación, debe declararse no haber lugar al recurso, con imposición de las costas a la parte recurrente, tal como dispone el artículo 1715.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN, interpuesto por el Procurador D. León Carlos Alvarez Alvarez, en nombre y representación de Dº Bárbara, D. Juan Pedroy D. Pedro, respecto la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Málaga, de fecha 27 de septiembre de 1.993, la que se confirma en todos sus pronunciamientos, condenándose a dicha parte recurrente al pago de las costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-ALFONSO BARCALA Y TRILLO-FIGUEROA.- JOSE ALMAGRO NOSETE.- XAVIER O´CALLAGHAN RODRÍGUEZ.- RUBRICADOS.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Xavier O'Callaghan Muñoz, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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