STS, 7 de Febrero de 1996

Ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Avila, fueron vistos los autos de juicio ordinario declarativo de menor cuantía, instadospor la entidad VENTERO MUÑOZ, S.A., contra CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS ABULENSES, S.L.", contra DON Juan Luis , CONSTRURAMA,

S. L., y contra D. Gabriel , sobre resolución de contrato y

otros extremos.

Por la parte actora se formuló demanda con arreglo a las

prescripciones legales, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, suplicando se dictase sentencia "en la que se determinase los siguientes extremos: A) Que el contrato suscrito el día 3 de noviembre de 1988 entre VEMUSA Y CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS ABULENSES, S.L., y el convenido con Don Gabriel han quedado resueltos de pleno

derecho.- B) Que VEMUSA n o tiene obligación alguna de abonar a CONSTRUCCIONES ABULENSES, S.L. el importe del precio fijado por la redacción del proyecto de ejecución y dirección de obra, al no haber cumplido el arrendatario con sus obligaciones.- C) Que entre VENTERO MUÑOZ,

S.L. y DON Juan Luis no existe contrato ni obligación

de ninguna clase, por lo que la actora no tiene obligación de abonar cantidad alguna por el concepto de honorarios profesionales al citado

arquitecto.- D) Que asimismo ha quedado resuelto el contrato de ejecución de obra suscrito entre VEMUSA Y CONSTRURAMA, S.L., de la que no existe obligación de abonar cantidad alguna.- E) Que CONSTRUCCIONES y PROYECTOS ABULENSES; CONSTRURAMA, S.L. y DON Gabriel están obligadas a abonar a mi mandante la cantidad que se fije en ejecución de sentencia por los perjuicios irrogados por su incumplimiento, y por la ruina de la

construcción.- F) Que se condene a los demandados al pago de las costas

judiciales". Admitida a trámite la demanda y emplazados los mencionados

demandados, la contestaron en sus respectivos escritos, oponiéndose a la

misma, en base a los hechos y fundamentos de derecho que tuvieron por conveniente y terminaron solicitando se desestimase la demanda, con imposición de costas a la parte demandantes, asimismo CONSTRURAMA, S.L., formuló reconvención por trabajos realizados, y facturas del Sr. Gabriel por

valor de 3.555.509 ptas., de las que hubo retención, por VEMUSA, enconcepto de garantía de l.103.298 ptas. Por ello pide se le abone por

VEMUSA esta cantidad, previo descuento, en su caso de la cantidad que importe la subsanación de los defectos que pudieran existir en la ejecución de las obras y que fueran imputables a CONSTRURAMA, S.L. Con imposición de costas a la parte actora".- Convocadas las partes a la comparecencia establecida en el artículo 691 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, esta se

celebró el día señalado, con asistencia de las partes sin avenencia.-Recibido el pleito a prueba se practicó las que propuestas por las partes

fue declarada pertinente.-Unidas a los autos las pruebas se convocó a las partes a comparecencia poniéndolas mientras tanto de manifiesto en secretaría para que hicieran un resumen de las mismas lo que verificaron en

tiempo y forma, quedando los autos en poder del Sr. Juez para dictar

sentencia.- El Sr. Juez de 1ª Instancia nº 3 de Avila, dictó sentencia de

fecha 14 de junio de 1991, con el siguiente FALLO: "Que estimando en parte la demanda presentada por VEMUSA, contra CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS

ABULENSES, S.L. y de CONSTRURAMA, S.L., debo declarar y declaro resuelto el contrato existente entre la demandante y CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS

ABULENSES, S.L.; y responsables civiles y de los daños y perjuicios

producidos a VEMUSA, a las dos citadas, conjunta y solidariamente, en la cuantía de los dos tercios de ellos, y condenándolas al abono de los gastos de reparación de lo edificado objeto de este litigio, en la misma

proporción; y sin perjuicio de otras acciones que proceda, y estimando parcialmente la demanda reconvencional presentada por CONSTRURAMA, S.L.,

contra VEMUSA, debo condenar, condeno a esta al pago a aquella de la cantidad de tres millones quinientas cincuenta y cinco mil quinientas nueve

pesetas (3.555.509.- ptas.) con los intereses legales desde esta fecha, y desestimando las excepciones dilatorias planteadas, debo declarar y declaro absueltos de la demanda a D. Juan Luis y a D. Gabriel , con reserva de la acciones que correspondan a favor de

estos y otras personas. Y debo declarar y declaro no haber lugar al resto de las pretensiones ejercidas. Las costas comunes se pagaran por terceras partes iguales entre VEMUSA, CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS ABULENSES, S.L. yCONSTRURAMA, S.L., conjunta y solidariamente. No se hace expresa imposición de las privativas de cada parte".

Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de 1ª Instancia por la representación de VENTERO MUÑOZ, S.A. (VEMUSA) y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sala de lo Civil de la Audiencia Provincial de Avila,dictó sentencia con fecha 10 de abril de

1992, con la siguiente parte dispositiva.- FALLAMOS: "Que estimando, como estimamos, en parte los recursos de apelación interpuestos a nombre de VENTERO MUÑOZ, S.A. PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES ABULENSES, S.L. y CONSTRURAMA, S.L. contra la sentencia dictada por el Sr. Juez de 1ª Instancia del juzgado nº 3 de los de Avila, de fecha 14 de junio de 1991, debemos declarar y declaramos, al estimar como estimamos parcialmente tanto la demanda formulada por VENTERO MUÑOZ, S.A. como la reconvención esgrimida por CONSTRURAMA, S.L. que VENTERO MUÑOZ, S.A. no tiene obligación de abonar a PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES ABULENSES, S.L. el importe del precio fijado por la redacción del proyecto de ejecución y dirección de la obra, que entre VENTERO MUÑOZ, S.A. y D. Juan Luis no existe contrato ni obligación de ninguna clase por lo que no tiene aquélla obligación de abonarle cantidad alguna por el concepto de honorarios profesionales a dicho arquitecto y que VENTERO MUÑOZ, S.A. no tiene obligación de abonar, además de lo ya pagado por las dos primeras certificaciones de obra, más cantidad a CONSTRURAMA, S.L. que 850.828 ptas. retenidas y desestimando, como desestimamos, el resto de la demanda y de la reconvención, debemos absolver y absolvemos de dichos restos a los demandados y reconvenido y no imponiendo ninguna de las costas causadas en las dos instancias.

La Procuradora Dª Esther Gómez García, en representación de la Entidad VENTERO MUÑOZ, S.A. (VEMUSA), interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil de la Audiencia

Provincial de Avila, de fecha 10 de abril de 1992, con apoyo en los siguientes motivos.- PRIMERO, SEGUNDO Y TERCERO: Inadmitidos.- CUARTO: Alamparo del art. 1692.5º LEC. Infracción por inaplicación de los arts. 1225,

1228, 1254, 1282 y 1124 C.c.- QUINTO: Al amparo del art. 1692.5º LEC:

Infracción del art. 1225 y 1228 C.c.- SEXTO: Al amparo del art. 1692.5º

LEC. Infracción de los arts. 1255 y 1258 C.c.- SEPTIMO: Al amparo del art.

1692.5º LEC. Infracción del art. 1591, 1124 C.c.

Asimismo interpuso recurso de casación el Procurador D. Tomás

Alonso Colino, en representación de la Entidad CONSTRURAMA, S.L., contra la anteriormente mencionada sentencia de la Audiencia Provincial de Avila, con base en los siguientes motivos: "PRIMERO: Al amparo del art. 1692.4º LEC.

Infracción de los arts. 1124 y 1591 C.c.- SEGUNDO: Al amparo del art.

1692.4º LEC. Infracción de los arts. 1258 y 1544, en relación con el 1184 y

7, todos ellos del C.c.".

Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, a los Procuradores Dª Mª Luisa LOPEZ-PUIGCEVER PORTILLOS, representado a D.

Gabriel , y al Procurador D. Emilio García Fernández, en representación de CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS ABULENSES, S.L. y D. Juan Luis , presentaron sus respectivos escritos con

oposición al mismo.

Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción, se señaló para la celebración de vista pública el día 24 de enero de 1996. HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. SR. DON ANTONIO GULLON

BALLESTEROS

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D.

El motivo primero, al amparo del reformado art. 1692.4º

LEC, alega infracción de los artículos 1124 y 1591 del Código civil y de la jurisprudencia de esta Sala que cita acerca de la "exceptio non rite adimplenti contractus". En su fundamentación se combate la sentencia recurrida por no dar lugar a la condena solicitada de VENTERO MUÑOZ, S.A. al pago de la tercera certificación de las obras, motivada porque las obras adolecían de graves irregularidades. En tesis de la recurrente, dado quedichas irregularidades que la sentencia le imputa en la ejecución de las obras cuyo pago reclama en ningún momento se declara que son vicios ruinógenos y por tanto no aplica el art. 1591 C.c., no debieron dar lugar a estimar una falta de legitimación para exigir el pago, sino a una retención de la cuantía del mismo en la medida suficiente para rectificar los vicios o defectos hallados, de acuerdo con la doctrina de esta Sala sobre la eficacia de la "exceptio non rite adimplenti contractus" o excepción de contrato cumplido defectuosamente.

Sin embargo, tanto este motivo como el segundo y último, y con ellos todo el recurso han de ser desestimados, pues va dirigido contra peticiones de la demanda reconvencional que CONSTRURAMA, S,.L. articuló en su contestación a la demanda que contra ella y otros interpuso VENTERO MUÑOZ, S.A. Dado que la cuantía de tal demanda reconvencional no excede de los seis millones de pesetas, pues los intereses legales que se pidieron por la recurrente de la suma de 3.550.309 ptas no se alegó que eran intereses vencidos (es más, ni se alegó siquiera el art. 1108 C.c.), por lo que no pueden entrar en el cálculo de aquella cuantía (art. 489.16 LEC), el recurso incide en una clara causa de inadmisión (art. 1687.1, letra c,

LEC), que en este momento procesal, según reiteradísima doctrina de esta

Sala, se concierte en causa de desestimación.

Todo ello en aplicación de lo determinado por esta Sala, que es la aplicación íntegra de la ley 30/1992, de 30 de abril, a los recursos de casación preparados ante la Audiencia antes de su entrada en vigor, pero produciéndose su formalización con posterioridad a esta última fecha, interpretando las Disposiciones Transitorias de la calendada Ley y supliendo sus omisiones con el R. D. de 3 de febrero de 1881, de Promulgación de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Acuerdo del Pleno de la Sala de 12 de mayo de 1992).

La desestimación del recurso implica por imposición legal la condena en las costas causadas a la recurrente, sin hacer declaración sobre el depósito al no haberse constituido (art. 1715 LEC).B) RECURSO VENTERO MUÑOZ, S.A.

Los tres primeros motivos del recurso se articulan por error en la apreciación de la prueba, basados en los documentos que se señalan en ellos, al amparo del art. 1692.4º LEC. Teniendo en cuenta que el recurso que se examina consta interpuesto y formalizado oficialmente el día 23 de junio de 1992 cuando regía ya la modificación que introdujo en el art. 1692 LEC la Ley 30/1992, de 30 de abril, entre otros muchos preceptos, suprimiendo el ordinal cuarto del primeramente citado, los motivos han de ser desestimados necesariamente. Es éste el criterio de la Sala, que aplica para los recursos de casación preparados ante la Audiencia el 6 de mayo de 1992, pero pendientes de formalización ante esta Sala, el precepto de carácter general recogido en el art. 6º del R. D. de 3 de febrero de 1881, de Promulgación de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Acuerdo del Pleno de la Sala de 12 de mayo de 1991).

El motivo cuarto, por la vía del art. 1692.5º LEC (hoy

4º), acusa la infracción por falta de aplicación de los arts. 1225, 1228,

1154, 1282 y 1124 C.c. Está dirigida su fundamentación a combatir la declaración de la sentencia recurrida de que la entidad recurrente no había celebrado ningún contrato con el codemandado D. Gabriel , siendo así que, según los documentos que reseña, reconocidos por el Sr. Gabriel , hacen prueba contra él de su contenido. El motivo se desestima, porque los documentos que se citan son informes técnicos sobre la realización de la construcción por la codemandada CONSTRURAMA, que la sentencia recurrida afirma realizó al codemandado Sr. Gabriel a título de favor, razonando amplia y convincentemente en el F.j. 5º por qué no existía relación contractual, sin que por la entidad recurrente se haya intentado en este recurso rebatirlos. No se desconoce, pues, los documentos, sino que se valoran de una mera objetiva para dilucidar su causa.

El motivo quinto, al amparo del art. 1692.5º LEC (errorque pueda subsanarse fácilmente encajándolo en el ordinal cuarto después de la reforma de 1992), acusa infracción por inaplicación del art. 1225 y

también del art. 1228, ambos del Código civil, pues del documento que se cita se deduce que la codemandada CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS ABULENSES, S.A. conocía el inicio de las obras y estaba obligada a cumplir las obligaciones asumidas con la recurrente, consistentes en la redacción del proyecto de ejecución y dirección de la obra, y no lo hizo. Sólo redactó con anterioridad el proyecto básico.

El motivo se desestima, pues frente a al conclusión de la sentencia recurrida de que la recurrente no comunicó a CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS ABULENSES, S.A. ni al arquitecto SR. Juan Luis el comienzo de las obras ni requirió a dicho arquitecto para que se hiciera cargo de su dirección haciendo el proyecto de ejecución, trabajando este último para la entidad nombrada, frente a ello, decíamos, se opone el documento que se reseña (folio 293, tomo II de los autos), que es un mero

impreso, firmado por el Sr. Juan Luis , dentro de los que se presentaron al Ayuntamiento para solicitar la preceptiva licencia de obras, en el que se rellena el dato impreso relativo al comienzo de las mismas con una fecha, pero es obvio que no es más que un requisito que se cumple "pro forma" en unos impresos rutinarios, pues mal pueden comenzar unas obras sin la licencia municipal, que es precisamente lo que se solicita. En realidad, aquel dato no es expresivo más que de la fecha en que se cree se obtendrá

la licencia, no de que las obras están comenzadas.

El motivo sexto, al amparo del art. 1692.5º LEC (hoy 4º), aduce infracción de los arts. 1255 y 1258 C.c., pues la recurrente no tiene obligación ninguna de abonar a la empresa CONSTRURAMA, S.L. la cantidad de

850.828 ptas. a que la condena la sentencia recurrida. Se argumenta que las estipulaciones tercera y cuarta del contrato de obras obligaban a no cobrar cantidad alguna procedente de la retención que hacía la recurrente del pago de las certificaciones si las obras se hacían defectuosamente, como así ha

ocurrido.El motivo se desestima, pues la entidad recurrente no tiene para nada en cuenta la finalidad de esa retención, que no fue otra, con arreglo a las cláusulas contractuales, que la de garantizar la reparación de los defectos que se apreciasen en la obra, hasta el punto que debía de devolverla a CONSTRURAMA, S.L. cuando se procediese a la recepción definitiva de las obras, lo que tendría lugar pasado el plazo que se fijaba desde la recepción provisional. En ese intervalo era cuando deberían subsanarse las deficiencias. Cierto que CONSTRURAMA construyó con graves irregularidades, pero también es cierto que no puede ya tener lugar las reparaciones de los defectos porque la recurrente, unilateralmente y sin permiso ni conocimiento de CONSTRURAMA, S.L. ni de ninguno de los otros codemandados ha destruido durante la tramitación de apelación de este pleito las obras, con lo que imposibilita que CONSTRURAMA, S.L. pudiese cumplir su prestación de hacer, quedando liberada de ella por causa exclusivamente imputable al deudor a tenor del art. 1183 C.c. Si queda liberada de su obligación, el acreedor ha de devolver una retención que ya carece de toda finalidad.

El motivo séptimo, al amparo del art. 1692.5º LEC(hoy

4º), acusa la infracción, por inaplicación del art. 1591 C.c., y del art.

1124 C.c. por aplicación indebida. En su fundamentación explica que, por aplicación del art. 1591, tanto CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS ABULENSES; S.A. como D. Gabriel y CONSTRURAMA, S.L. deben responder solidariamente frente a la recurrente como promotora, y que el art. 1124

C.c. ampara su pretensión de resolución del contrato con indemnización de daños y perjuicios porque ella cumplió todos sus compromisos. La infracción denunciada relativa a la inaplicación del art. 1591

C.c. es inexistente, ya que; a) El Sr. Gabriel ya se ha visto que no estaba ligado por relación contractual alguna con la recurrente; b) CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS ABULENSES, S.A. no ha intervenido en ningún momento en la construcción y dirección de las obras, según declara la sentencia recurrida sin que la recurrente se haya tomado la molestia deintentar refutarlo. Aquella sociedad lo que realizó fue el proyecto básico

de edificación, que la recurrente modificó unilateralmente, sin intervención alguna del proyectista, y en ningún lugar de la sentencia recurrida se dice que los defectos de la obra se debiesen al proyecto elaborado por CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS ABULENSES, S.A.; c) CONSTRURAMA, S.L. construyó para la recurrente sin que ésta le facilitase planos de

ejecución de la obra, sin dirección técnica alguna, pues VENTERO MUÑOZ,

S.L. inició la obra a sabiendas de tales carencias, por lo que no es de recibo que impute vicios ruinógenos a CONSTRURAMA, S.L. Además de todas las razones que se han expuesto para rechazar el reproche de inaplicación del art. 1591 C.c., hay otra que es básica: la sentencia recurrida no dice que las imperfecciones de la obra, que califica

de graves, sean vicios ruinógenos, y, además, el precepto en cuestión sólo se aplica cuando la obra se ha entregado, no antes, en su fase de

construcción, y en de esa fase donde el litigio se ha originado.(S. de 5 de

junio de 1985).

No menos repudiable es la invocación del art. 1124 C.c. para justificar una petición de indemnización de daños y perjuicios, al no estar legitimada la recurrente para exigir nada ya que había incumplido sus obligaciones como detalla la sentencia recurrida, sin que la haya refutado tampoco en este punto.

La desestimación del recurso lleva consigo la condena en costas de la recurrente, sin que haya lugar a pronunciarse sobre el depósito al no haber sido constituido (art. 1715 LEC).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida

por el pueblo español.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español