STS 740/1995, 13 de Julio de 1995

Ante el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Béjar, fueron vistos los autos número 66/1.991, seguidos a instancia de Don Pedro y Don Eduardo , contra Don Marco Antonio , sobre alteración de elementos comunes en régimen de propiedad horizontal sin autorización de la comunidad.

Por la representación de la parte actora se formuló demanda, en base a cuantos hechos y fundamentos de derecho estimó de aplicación, para terminar suplicando al Juzgado lo que sigue: "... con recibimiento a prueba que ya pedimos, en su día dicte sentencia por la que estimando las pretensiones de esta demanda se condene al demandado Don Marco Antonio a que rellene, tape y deje en su primitivo e inicial estado el sótano que ha socavado, en toda su profundidad, bajo el local de su propiedad, descrito en los hechos primero y segundo de esta demanda, dejándolo en el mismo estado y condiciones del suelo en que se encontraba antes de realizar las obras de excavación y adaptación del mismo, con expresa imposición de las costas a dicho demandado".

Admitida a trámite la demanda, por la representación de la parte demandada se contestó la misma, en base a cuantos hechos y fundamentos de derecho estimó de aplicación, para terminar suplicando al Juzgado lo que sigue: "... y por contestada la demanda; acordando seguir el procedimiento por sus trámites, incluso el recibimiento a prueba que desde ahora interesamos; y dictar en su día sentencia absolutoria de nuestro patrocinado sobre los pedimentos de la parte actora contenidos en el suplico de la demanda, bien sea por estimación de excepción previa al fondo del asunto planteada por esta parte, bien entrando en el fondo del mismo con estimación de la prescripción adquisitiva a favor de mi mandante sobre el anejo-sótano de finca urbana descrita en el Doc. 1 de la contestación a la demanda o cualquier otro de los argumentos alegados en el presente trámite válido para la oposición planteada; y en cualquiera de los casos con expresa imposición de las costas a la parte actora".

Por el Juzgado se dictó sentencia en fecha 12 de Septiembre de 1.991, cuyo fallo es como sigue: "FALLO.- Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Don Antonio Asensio Calzada en la representación a él conferida en estos autos, debo absolver y absuelvo a Don Marco Antonio de lospedimentos contra él formulados y todo ello, con expresa imposición de costas a los actores".

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y sustanciada la alzada, la Iltma. Audiencia Provincial de Salamanca dictó sentencia en fecha 31 de Octubre de 1.991, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS.- Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Manuel Martín Tejedor en nombre y representación de Don Pedro y Don Eduardo contra la sentencia dictada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 2 de Béjar en los autos originales de que el presente Rollo dimana, debemos confirmarla y la confirmamos íntegramente, con imposición a los recurrentes de las costas causadas en ambas instancias".

Por el Procurador de los Tribunales Don Saturnino Estévez Rodríguez, en nombre y representación de Don Pedro y Don Eduardo , se formalizó recurso de casación que fundó en los siguientes motivos:

"Fundado en el número 4 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.- Error en la apreciación de la prueba, resultante de documentos obrantes en autos".

"Acogido al número 5º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.- Infracción por indebida aplicación de lo dispuesto en el artículo 1.964 del Código Civil".

"Utilizamos también el número 5º del artículo 1.692 de la procesal civil.- Infracción por inobservancia de la disposición contenida en el artículo 396-1º del Código Civil, en relación con el artículo

7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal".

Admitido el recurso y evacuado el traslado de instrucción, se señaló para la vista el día CUATRO DE JULIO, a las 10,30 horas, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ALFONSO BARCALA Y TRILLO-FIGUEROA

Don Pedro y Don Eduardo promovieron juicio declarativo de menor cuantía contra Don Marco Antonio , a fin de que la sentencia a dictar condenase a dicho demandado a que rellene, tape y deje en su primitivo e inicial estado el sótano que ha socavado, en toda su profundidad, bajo el local de su propiedad, dejándolo en el mismo estado y condiciones del suelo en que se encontraba antes de realizar las obras de excavación y adaptación del mismo, cuyo local se describía, en síntesis, en la demanda como: local comercial, número 2 correspondiente a una finca urbana situada en la calle denominada de la DIRECCION000 , hoy TRAVESIA000 , número NUM000 , de Guijuelo, finca número NUM001 del Registro de la Propiedad de Alba de Tormes. Las pretensiones hechas valer en la demanda, fueron desestimadas por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Béjar en sentencia de 12 de Septiembre de 1.991, absolviéndose a Don Marco Antonio de los pedimentos contra él formulados, que fue confirmada por la dictada, en 31 de Octubre de 1.991, por la Iltma. Audiencia Provincial de Salamanca, y es esta segunda sentencia la recurrida en casación por Don Pedro y Don Eduardo , a través de la formulación de tres motivos, amparados el primero de ellos en el ordinal 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y los dos restantes, en el ordinal 5º del mismo precepto, en su redacción anterior a la Ley 10/1.992, de 30 de Abril.

En el primer motivo del recurso, se citan como documentos acreditativos del error en la apreciación de la prueba que se denuncia, los siguientes: Certificación del Registro de la Propiedad y licencia definitiva del Ayuntamiento de Guijuelo, en sesión de 21 de Junio de 1.983, según informe del Arquitecto Don Imanol (acompañados con el escrito de contestación a la demanda), así como Memoria descriptiva del referido Arquitecto y Expediente Municipal de Febrero de 1.983 (aportados a instancia de la parte demandada en el trámite probatorio), en cuanto que de ellos resulta, en opinión de los recurrentes, la inexistencia registral del sótano y que su construcción y habitabilidad tuvo lugar en el año 1.983, Febrero, cuando se insta la preceptiva licencia y se aporta memoria técnica, con lo cual, quiebra la fecha que ha servido al Juez de Instancia y a la Sala de apelación para su conclusión final, y así, en el fundamento de derecho tercero de la sentencia de primera instancia se dice: "que en fecha 12 de Mayo de 1.973 adquiere referido local Don Claudio y esposa quienes, de inmediato, inician las oportunas obras de acondicionamiento del mismo, consistentes en la construcción de un sótano anejo a las instalaciones, utilizándolas con tal configuración", por tanto, la fecha establecida en las sentencias de primera y segunda instancia no puede considerarse como real y efectiva, sino, al menos "oficialmente", desde que se acude al Ayuntamiento, mediante el correspondiente proyecto técnico, para conseguir el uso adecuado del local yque es en Febrero de 1.983.

En los supuestos de error instrumentados por la vía del ordinal 4º del precitado artículo

1.692, es de tener en cuenta la consolidada doctrina de la Sala relativa a que "el documento ha de ser contundente e indubitado per se, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el juzgador estén en abierto y franca contradicción con documentos que, por si mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis, evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la sentencia recurrida", doctrina que, por ser de general conocimiento, excusa de la mención concreta de las múltiples sentencias que la recogen. Pues bien, proyectando semejante doctrina al caso que nos ocupa, resulta de toda evidencia que la certificación registral no puede estimarse cual documento inequívoco e indubitado a los fines pretendidos en el recurso, ya que la falta de constancia del sótano en la descripción registral del inmueble, en nada empece a la existencia real de aquel, careciendo, además, de absoluta relevancia en orden a la fecha de su construcción, e igual juicio de valor cabe predicar sobre la restante documentación citada en el motivo, al dimanar la misma del expediente municipal tramitado a instancia del demandado Sr. Marco Antonio en solicitud de licencia para el establecimiento de una industria de Bar especial "Pub", y en cuyas actuaciones no figura dato alguno acerca de la fecha en que el semisótano, así calificado en la Memoria descriptiva, pudiera haber sido construido, pues del dato de su constancia como tal, no permite señalar ninguna fecha al respecto, siendo de decir, por último, que no es dable admitir la deducción establecida en el motivo en el sentido de estimar como fecha "oficial" de construcción cuando se acude al Ayuntamiento para obtener la licencia pertinente, ya que la fecha a los efectos del problema litigioso es la efectiva de la ejecución de la obra, así pues, las consideraciones que anteceden conducen a la claudicación del motivo al no haber concurrido error en la apreciación probatoria.

Los dos motivos restantes deben estudiarse conjuntamente al estar en íntima relación entre sí, invocándose en el segundo, la infracción, por indebida aplicación, del artículo 1.964 del Código Civil, y en el tercero, la infracción, por inobservancia, del artículo 396.1º de dicho texto legal, en relación con el artículo 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal, y en ellos se argumenta, resumidamente, lo que sigue: -La improcedente aplicación del artículo 1.964 tiene dos vertientes: en cuanto a la primera, tratándose de un elemento común, como es el solar y apropiado, en parte, para ampliar el local de negocio, la acción ejercitada para recuperar el trozo de solar inquietado es real y no personal, y respecto a la segunda, ha sido necesario el expediente municipal para conseguir la preceptiva licencia para presentar un sótano anejo a las instalaciones comerciales: febrero de 1.983-, -La sentencia de 27 de Mayo de 1.991 exige "la buena fe requerida por el artículo 1.940 del Código Civil para generar prescripción ordinaria", que cita el artículo 35 de la Ley Hipotecaria "en cuanto previene que, a los efectos de la prescripción adquisitiva en favor del titular inscrito, se presumiría que aquel ha poseído pública, pacífica, ininterrumpidamente y de buena fé, durante el tiempo de la vigencia del asiento", que no se ha producido (motivo segundo)-, -Siendo el suelo elemento común, incluido en la copropiedad, su disposición exige el acuerdo unánime de los copropietarios, por lo cual, cualquier modificación no puede ser viable, mientras no conste y se acredite la unanimidad en el consentimiento, que no ha existido, al no constar en autos siquiera indicativamente-, -En sentencias de 10 de Diciembre de 1.990 (en ningún caso podrán los propietarios alterar los elementos comunes si no están autorizados en la forma prevista para la modificación de estatutos), 23 de Julio de 1.990, y 20 de Abril y 6 de Mayo de 1.991, se sienta el principio general de la necesaria unanimidad para modificar elementos comunes y el suelo lo es- y -Si la tolerancia de dos copropietarios, aún cuando sean los demandantes, por el Juzgado y la Sala sentenciadora, es bastante para la excavación del sótano por el demandado, quiebra totalmente la Ley (Código Civil y Propiedad Horizontal) y la jurisprudencia que lo desarrolla (motivo tercero).

Evidentemente, la solución que haya que dar a los temas planteados en los dos motivos que restan por estudiar, habrá de pasar por los hechos estimados probados en las sentencias de primera y segunda instancia, ya que esta acepta íntegramente la fundamentación de aquella, cuyos hechos, que han quedado incólumes al no haber sido combatidos por vía casacional adecuada, son los siguientes. -que en 22 de Febrero de 1.972 se constituyó la propiedad horizontal del edificio en donde se encuentra el local litigioso-, -que en 12 de Mayo de 1.973 adquiere referido local Don Claudio y esposa, quienes, de inmediato, inician las oportunas obras de acondicionamiento del mismo, consistentes en la construcción de un sótano anejo a las instalaciones, utilizándolas con tal configuración-, -que, desde entonces, los sucesivos titulares del local lo recibieron y utilizaron con la distribución física, sótano anejo incluido, que facilitó Don Claudio , disfrutando de las dichas instalaciones pública y pacíficamente hasta la promoción del presente litigio-, -que los actores conocían, con plenitud de ciencia, que la ejecución de obra que denunciaban se había realizado en el año 1.973, por persona ajena al demandado (que no accede a la propiedad del local hasta el año

1.979 y tras las precedentes transmisiones), precisamente por quien lo adquirió de mano de uno de ellos y del padre del otro, únicos copropietarios por aquel entonces del inmueble, quienes autorizaron expresamente la construcción de dicho sótano, presenciando y siguiendo su ejecución-, -que el sótano realizado no altera, ni afecta, la seguridad del inmueble-, -que es incierto que el demandado haya hechocaso omiso de advertencias que nunca le han dirigido- y -que los restantes copropietarios actuales del inmueble no son partidarios de la acción emprendida-.

El tema concerniente a la naturaleza de la acción ejercitada en la demanda no se presenta con unos caracteres tan claros como se pretende en el recurso, pues si bien es cierto que, en principio, cuanto se refiere a un elemento común de la propiedad horizontal, como es el solar o el suelo, ofrece un matiz de índole real, en especial cuando se trata de una acción tendente al reintegro de un elemento comunitario frente al autor de la perturbación o desposesión, no lo es menos que la calificación carece de esa nitidez cuando, cual acontece en el caso de autos, la acción se ejercita contra un titular que no tuvo ninguna intervención en el hecho y se le insta a que reponga a su primitivo estado el elemento común que, en su día, fue objeto de alteración, conducta la así exigida que es de género personal, pues, en definitiva, la acción se dirige contra el titular de un local y es una consecuencia de las relaciones obligacionales que surgen de su pertenencia a una Comunidad de Propietarios regida por la Ley sobre Propiedad Horizontal, y en éste segundo supuesto, la acción vendría sometida a la norma prescriptiva del artículo 1.964, quince años, cuyo plazo habría transcurrido, habida cuenta que el sótano se construyó en Mayo de 1.973 y la demanda se presentó en 21 de Marzo de 1.991.

Continuando con el tema planteado, y, concretamente, en el aspecto relativo al matiz real de la acción ejercitada, dicho particular debe enlazarse con la referencia que a los artículos 1.940 del Código Civil y 35 de la Ley Hipotecaria se hace en el motivo segundo, lo que, a su vez, está en correlación con la prescripción adquisitiva invocada en la contestación a la demanda, y esto así, ello impone analizar los elementos de la buena fé y justo título que a tales efecto es exigencia del texto sustantivo. La concurrencia del requisito de la buena fé en el titular del local no admite discusión al desprenderse claramente de la relación de hechos estimados acreditados de que se hizo mención, pero no sucede lo mismo con el del justo título, en una significación estricta del mismo, en cuanto que ni en el título constitutivo del local, ni en la inscripción registral del mismo, ni en el título transmisivo a favor de ese titular, figura mención alguna sobre el sótano existente en aquel, con lo cual, la prescripción que, al parecer tendría que entrar en juego sería la del artículo 1.959. Sin embargo, en el juego de las prescripciones no pueden dejar de ser tenidas en cuenta, por su capital transcendencia, determinados hechos de los estimados acreditados, como son: "que los actores (actuales recurrentes) conocían, con plenitud de ciencia, que la ejecución de obra que denunciaban se había realizado en el año 1.973, por persona ajena al demandado (que no accede a la propiedad del local hasta el año 1.979 y tras dos precedentes transmisiones), precisamente por quien lo adquirió de mano de uno de ellos y del padre del otro, únicos copropietarios por aquel entonces del inmueble, quienes autorizaron expresamente la construcción de dicho sótano, presenciando y siguiendo su ejecución, así como que, desde entonces, los sucesivos titulares del local lo recibieron y utilizaron con la distribución física, sótano ajeno incluido, que facilitó Don Claudio , disfrutando de las dichas instalaciones pública y pacíficamente hasta la promoción del presente litigio", hechos éstos que evidencia, sin lugar a dudas, que no sólo fue autorizada la construcción del sótano en 1.973, sino que, desde entonces, fue poseído y disfrutado de manera pública y pacífica por los sucesivos titulares del local al que pertenecía, a cuya situación no se puso reparo alguno por los copropietarios de la comunidad del inmueble, incluidos los actores, y así se prolongó hasta la fecha de presentación de la demanda, en 21 de Marzo de 1.991, es decir, con un transcurso total de tiempo rayano en los dieciocho años.

La realidad del tiempo transcurrido, dieciocho años, sin objeción alguna a la existencia del sótano permite traer a colación determinada doctrina de la Sala en torno a la exigencia por la Ley de Propiedad Horizontal del acuerdo unánime de todos los copropietarios para modificar o alterar elementos comunes del inmueble, al declararse que es preciso que tal consentimiento aparezca suficientemente acreditado y concluyente, pero admitiendo la voluntad tácita de los copropietarios, cuando mediante actos inequívocos se llegue a esa conclusión, doctrina la expresada que se encuentra recogida, entre otras, en las sentencias de 28 de Abril de 1.986 y 28 de Abril y 16 de Octubre de 1.992, y tiene su explicación en que, en razonamiento de la sentencia de 16 de Octubre de 1.992, el transcurso pacífico de tan largo periodo de tiempo, veinte años, sin formular reclamación alguna, debe producir el efecto de tener por renunciado el derecho impugnatorio, pues no otra cosa exige la seguridad de las relaciones contractuales, y del tráfico jurídico, la prohibición de ir contra los actos propios y las normas de la buena fe, y, asimismo, la doctrina expuesta tiene acogida en la sentencia de 21 de Mayo de 1.982, de aplicación al caso de que tratamos aunque el supuesto fáctico se refiriese a una reclamación de cantidad, en cuanto que señala "que actúa contra la buena fe el que ejercita un derecho en contradicción con su anterior conducta en la que hizo confiar a otro (prohibición de ir contra los actos propios) y, especialmente, infringe el mismo principio el que ejercita su derecho tan tardíamente que la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a actuarlo (retraso desleal), vulnerando, tanto la contradicción con los actos propios, como el retraso desleal, las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho, las que determinan el que el ejercicio del derecho se torne inadmisible, con la consiguiente posibilidad de impugnarlo por antijurídico al amparo de lapreceptiva contenida en el artículo 7.1 del Código Civil, preceptiva cuya violación se hace patente en cuanto no valore el alcance de tratar de compensar frente a la suma que lícitamente se reclama el importe de unos honorarios profesionales que se inician el 10 de Enero de 1.966 y finalizan el 25 de Mayo de 1.975, denotando su falta de reclamación en tan dilatado periodo de tiempo un acto propio que ponía de manifiesto la inequívoca voluntad de condonarles, engendrando fundadamente en el deudor la creencia de que tal condonación se había efectuado". Así pues, con arreglo a la narración de los hechos probados expuesta en el quinto fundamento de la presente, a las consideraciones formuladas en los fundamentos sexto y séptimo y a la doctrina jurisprudencial transcrita, es de concluir que, no obstante requerirse en los artículos 1.959 y

1.963 el plazo de treinta años en orden a las prescripciones del dominio y demás derechos reales sobre inmuebles, y de las acciones reales sobre ésto, en el caso concreto de autos los actores-actuales recurrentes carecían del derecho a exigir la operación de rellenar el sótano para reintegrar el suelo del local a su inicial estado, por entender que habían renunciado al posible derecho impugnatorio, conclusión que conduce a entender, a su vez, que el Tribunal "a quo" no ha incurrido en la infracción denunciada en el segundo motivo, determinándose, por ello, su perecimiento.

Asimismo, la inviabilidad del motivo anterior origina la del tercero, último formulado, por cuanto los razonamientos que determinaron el fracaso de aquel son también aplicables en orden a la imposibilidad de atribuir a la Sala "a quo" las infracciones alegadas en este tercer motivo, pero, además, la carencia de viabilidad viene dada porque no es dable sostener que no hubiera existido la unanimidad en el consentimiento para modificar el elemento común, suelo, como presupuesto necesario para la excavación del mismo, puesto que entre los hechos acreditados se encontraba el referente a que "uno de los actores y el padre del otro, únicos copropietarios por aquel entonces del inmueble, autorizaron expresamente la construcción de dicho sótano", con lo cual, huelga hablar de la inobservancia por el Tribunal "a quo" de la disposición contenida en el artículo 396.1º del Código Civil, en relación con el artículo 7.2 de la ley de Propiedad Horizontal y jurisprudencia interpretativa. Y la improcedencia de los tres motivos defendidos en el recurso de casación interpuesto por Don Pedro y Don Eduardo , lleva consigo, en virtud de los dispuesto en el párrafo final del rituario artículo 1.715, la declaración de no haber lugar al mismo, con imposición de las costas a la parte recurrente, y la pérdida del depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español