ATS, 26 de Septiembre de 2002
| Ponente | D. ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| Número de Recurso | 547/2000 |
| Procedimiento | Auto de Inadmisión |
| Fecha de Resolución | 26 de Septiembre de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Septiembre de dos mil dos.I. HECHOS
Dictada Sentencia por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 1ª), en autos nº 270/98, por delito contra la salud pública, se interpuso Recurso de Casación por Octaviomediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Sra. Moyano Cabrera.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Por la representación procesal del recurrente se formalizó recurso de casación en base a tres motivos diferentes, uno por quebrantamiento de forma, y dos por infracción de Ley, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia en la que se condenó al recurrente como autor responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancia que no causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia (3.998 gramos de hachís al 2´2%), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y cuatro meses de prisión, multa de 2.000.000 de pesetas, con arresto sustitutorio de 30 días en caso de impago, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la mitad de las costas causadas.
Alega el recurrente al amparo del artículo 851.1º y 3º de la LECrim. quebrantamiento de forma por existir contradicción entre los hechos declarados probados y por no resolver los puntos planteados en el acto de la vista oral por la defensa.
El recurrente renuncia a desarrollar ambos motivos por carecer de base legal para ello.
Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la LECrim., por haber infringido preceptos penales de carácter sustantivos y normas jurídicas de igual carácter que deben ser observadas en la aplicación de la ley penal, por indebida aplicación del artículo 369.3º del Código Penal referido a la agravante específica de notoria importancia, por entender que si bien la cantidad supera los tipos para que sea considerada como tal (se trata de 3.998 gramos de hachís) su grado de pureza es de un 2,2%, con lo que queda desnaturalizada la sustancia como tal, tratándose más bien de una sustancia asimilada al hachís, por lo que resulta contrario al principio de proporcionalidad que rige la punición, aplicar el subtipo agravado, siendo más ajustado a derecho aplicar el tipo básico del artículo 368 del Código Penal.
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El porcentaje de tetrahidrocannabinol en las distintas variedades cannabicas se ha fijado por la jurisprudencia (así, entre otras, en las SS. 343/96 de 17.4, 743/96 de 17-5. 1835/97 de 12.9), considerándose que tal principio activo oscila entre el 2% y el 11% en el hachís, alcanzando por término medio un 8%, en la grifa o marihuana se extiende entre el 0,30 y el 2%, y en el aceite de hachís, suele llegar al 20%.
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Por otro lado, la última jurisprudencia manifestada, entre otras en las SS. de 1.2 y 11.3.99 y de 22.5 y 6.6.2000, entiende que, para determinar si en los productos cannabicos concurre la agravante específica de notoria importancia, el dato de la concentración de THC es irrelevante y prescindible, por constituir tales derivados de la "cannabis nativa" o cáñamo indico, productos vegetales, que no admiten adulteraciones como la heroína o la cocaína, por lo que la proporción de THC dependerá de la calidad del cultivo, de la zona agrícola en que se desarrolle la planta, y de la parte de ésta utilizada, por existir una mayor densidad de THC en hojas y flores que en los tallos (STS de 22 de diciembre de 2000).
El Pleno de esta Sala de 19-10-2001, abordando las nuevas cantidades consideradas de "notoria importancia" en relación al delito de tráfico de drogas, sustancias estupefacientes y psicotrópicas, fijó para el hachís 2.500 gramos para la presentación en polvo o tabletas y 300 grs. para el aceite de hachís, por lo que no hay la menor duda que la sustancia aprehendida por su clase, calidad y cantidad, encaja en el subtipo del art. 369.3º CP.
Por lo expuesto, y al amparo del art. 885.1º LECrim., el motivo articulado por el recurrente no puede ser acogido.
Por indebida aplicación del artículo 374.1º del Código Penal al haber decretado el fundamento jurídico sexto, el comiso de la sustancia y de 17.000 pesetas que portaba el acusado al ser detenido, ya que no está acreditado que ese dinero fuera una ganancia procedente del hachís intervenido, ya que el acusado declaró que las ganancias las obtendría, cuando llevara la droga a Barcelona.
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La reiterada Jurisprudencia de esta Sala II, exige respecto a la vía casacional del artículo 849.1º de la LECrim., de modo indispensable, para poder ser examinado de fondo, que la tesis que en el recurso se sostenga respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados, cualquiera que sea la parte de la sentencia en que consten (STS de 13 de julio de 2001).
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En el factum de la sentencia combatida, consta como el acusado había recibido de un tercero el hachís en Ronda con la finalidad de transportarlo hasta Barcelona, y cuando fue detenido en el viaje que emprendió tenía 17.000 pesetas, de las cuales no supo dar razón , por lo que parece lógico inferir como lo hace el Tribunal a quo, que dicha suma era destinada a los gastos de viaje.
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La jurisprudencia viene exigiendo que entre los efectos decomisados y el delito contra la salud pública exista una determinada relación, en particular se requiere que el efecto haya servido como medio para la ejecución del delito, o bien que consista en una ganancia o beneficio proveniente del mismo (STS de 26 de junio de 2000).
En el caso que nos ocupa, el Tribunal "a quo", en el fundamento jurídico sexto de la resolución recurrida, reputa relacionado el dinero intervenido con el transporte de droga, si bien es cierto que no explicita dicha inferencia, que por otra parte parece lógica, pues en estos casos suele ser habitual el adelanto de parte de las cantidades pactadas para ser destinadas a gastos de viaje y transporte.
En consecuencia, el motivo casacional, no respeta el relato de hechos probados de la resolución recurrida, donde claramente se describen actos de promoción y favorecimiento del tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, consistentes en la tenencia de sustancias estupefacientes para destinarla al tráfico ilícito, por lo que el motivo articulado incurre en la causa de inadmisión del artículo 884.3º de la LECrim., y ante la carencia manifiesta de fundamento, en el artículo 885.1º del mismo texto legal.
Por infracción de ley al amparo del artículo 849.2º de la LECrim. por haber existido error en la apreciación de la prueba practicada según resulta de la prueba pericial del análisis de pureza de la droga intervenida, dato que incide en la valoración y aplicación de la agravante de notoria importancia.
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La pacífica doctrina de esta Sala II establece que la estimación del recurso de casación por error en la apreciación de la prueba exige: a) que el error fáctico se funde en verdadera prueba documental, y no en pruebas personales por más que estén documentadas; b) que el error se evidencie por el propio y literosuficiente poder demostrativo directo del documento, es decir, sin precisar de la adición de otras pruebas ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; c) que el documento acreditativo del dato no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, y d) que el dato contradictorio acreditado sea relevante por su virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo (STS de 28 de mayo de 1.999).
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Evidentemente, la prueba pericial no tiene en este sentido las características de la documental. Tiene carácter personal y en ella adquiere especial relevancia el contacto directo con su producción por parte del órgano judicial que las preside y presencia. Excepcionalmente se permite la posibilidad de acreditar el error en la apreciación de la prueba fundándose en la de peritos, equiparándola a la documental a los efectos del artículo 849.2º de la LECrim., cuando habiendo un solo informe de esta clase o varios coincidentes, y no existiendo otras pruebas sobre el mismo hecho, bien se ha tomado dicha prueba de "modo incompleto, mutilado o fragmentario", bien se ha prescindido de la misma "de modo no razonable llegando a conclusiones divergentes, opuestas o contrarias a las expuestas por los peritos", todo ello, en definitiva, a fin de corregir errores evidentes, dando así el debido cumplimiento al mandato de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos proclamado por el artículo 9.3º de la CE, que es el verdadero fundamento de esta excepcional doctrina jurisprudencial que extiende la aplicación del artículo 849.2º de la LECrim., más allá de lo que permite su redacción literal (STS de 8 de mayo de 2000).
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El meritado documento no sirve para acreditar el pretendido error, máxime lo ya expuesto con anterioridad, en referencia al índice de THC y su relación con la cantidades de notoria importancia, a cuya exposición nos remitimos íntegramente.
En consecuencia, no existiendo el error denunciado, el motivo articulado, incurre en la causa de inadmisión del artículo 884. 4º y 6º de la LECrim., y ante la carencia, manifiesta de fundamento, en la del artículo 885.1º del mismo texto legal.
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:III. PARTE DISPOSITIVA
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
