ATS, 19 de Septiembre de 2002

PonenteD. LUIS ROMAN PUERTA LUIS
Número de Recurso2902/2001
ProcedimientoAuto de Inadmisión
Fecha de Resolución19 de Septiembre de 2002
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Septiembre de dos mil dos.I. HECHOS

PRIMERO

Dictada Sentencia por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 6ª), en autos nº 59/01 por delito contra la salud pública, se interpuso Recurso de Casación por Carlos Manuelrepresentado por el Procurador de los Tribunales Sr. Cereceda Fernández Orduña.

SEGUNDO

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

PRIMERO

Se formaliza por el recurrente recurso de casación articulado en dos motivos, el primero infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr. y, el segundo, por error de hecho, al amparo del art. 849.2 LECr., contra la sentencia por la que se le condenó por un delito Contra la Salud Pública, en su modalidad de tráfico de drogas (arts. 368, 374 y 377 CP), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, multa de 2.000 Ptas., con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de un día de privación de libertad, inhabilitación especial para ejercitar el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como comiso de la droga y dinero intervenido y pago de las costas procesales.

SEGUNDO

El recurrente plantea el primero de los motivos de casación al amparo del art. 849.1 LECr., por aplicación indebida de los arts. 368, 374 y 377 del CP., aunque por error en el escrito de interposición del recurso se diga de la vigente LECrim., alegando para ello: a) que el elemento subjetivo o tendencial no ha quedado determinado de forma expresa, ya que no consta que el acusado tuviese intención de destinar la sustancia estupefaciente a su difusión a terceros consumidores, y b) la sentencia aplica la agravante específica de "cantidad de notoria importancia", por lo que dada la cantidad de droga aprehendida y su pureza, la pena a imponer, conforme al art. 368 CP, en su inciso final, sería la de prisión de uno a tres años y multa de tanto al duplo.

  1. El motivo del recurso se fundamenta en el apartado 1º del art. 849 LECr, por lo que, según reiterada jurisprudencia de esta Sala (STS 31-01 y 03-06-2000 entre otras muchas), no está permitido modificar o extravasar el "factum" de la sentencia; pues para ello se debió de haber fundamentado el recurso en el apartado 2º del mismo precepto legal; lo que no se hizo y, por tanto, el recurrente viene obligado a respetar el relato fáctico íntegramente, limitándose a combatir la calificación jurídica que del mismo ha realizado el Tribunal de instancia, so pena de incidir en la causa de inadmisión del art. 884.3º LECr.

    En el "factum" combatido se declara probado que "el acusado recibió del posteriormente identificado Ignacio Zuloaga Lambarri, un billete de 2.000 ptas., entregando aquél a este último un envoltorio de color amarillo, el que consta en fotografía al folio 25 de las actuaciones, que analizado resultó contener 0,222 gramos de heroína con un 11,8 % de riqueza.

  2. La figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el art. 368 del vigente CP., requiere: a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas -art. 96.1 CE.- y c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico ilícito, por carecer de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones en las conductas antedichas. En concreto, en cuanto a la posesión, no es precisa la tenencia material, bastando con la disponibilidad o la tenencia mediata por medio de personas que dirigen o tienen a sus órdenes a los tenedores materiales (STS de 11 Noviembre de 1.996).

    En el caso que nos ocupa, existe el elemento de tipo objetivo al haber quedado probado la venta de un envoltorio de color amarillo que, después de ser analizado, resultó ser heroína. También existe el objeto material, ya que como bien se razona por el Tribunal de instancia en la sentencia -F.J. 3º-, la heroína está incluida en la lista I de las anexas al Convenio Único de las Naciones Unidas de 1.961, enmendado por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1.972 y cuyo texto fue establecido en Nueva York el 8 de agosto de 1.975. Y, por último, el elemento subjetivo o tendencial del destino de la droga al tráfico ilícito, ya que consta como probado que el acusado entregó a un tercero un envoltorio de color amarillo, que resultó ser heroína a cambio de un billete de 2.000 ptas.

    Por otro lado, en contra de lo que se alega por el recurrente en su escrito, el Tribunal "a quo", en la sentencia recurrida no aprecia la agravación específica de "cantidad de notoria importancia", pues si fuese así, habría tenido que aplicar el art. 369.3 del vigente CP., e incrementar en un grado la pena privativa de libertad prevista en el art. 368 del mismo código, lo que no se ha hecho, ya que la pena impuesta al acusado es la de tres años de prisión que, según se fundamenta en la sentencia recurrida -F.J. 6º-, a pesar de ser la mínima prevista en el inciso primero del referido precepto legal, es la adecuada para este caso, teniendo en cuenta la gravedad que revisten los hechos y la cantidad de droga objeto del delito.

    Por tanto, no es de aplicación, al presente caso, la pena de prisión de uno a tres años, solicitada por la defensa en su escrito de recurso, ya que la sustancia objeto del tráfico, la heroína, es sustancia que, conforme a los convenios internacionales antes indicados, causa grave daño a la salud y, por tanto, la pena a imponer conforme al primer inciso del art. 368 del vigente CP., es la privativa de libertad de tres a nueve años.

    En consecuencia, el motivo casacional, no respeta el relato de hechos probados de la resolución recurrida, donde claramente se describen actos de promoción y favorecimiento del tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, consistente en la venta de heroína, por lo que el motivo articulado incurre en la causa de inadmisión del art. 884.3º de la LECr. y ante la carencia manifiesta de fundamento, en el art. 885.1º del mismo texto legal.

TERCERO

El segundo de los motivos objeto del recurso, se interpone al amparo del art. 849.2 LECr., fundamentando el error de hecho, en que debió apreciarse una atenuación en la conducta del acusado por su drogadicción y, al no haberse hecho, se infringe el art. 20.2 o, alternativamente, el 21.2 ambos del CP., al no haberse tomado en consideración el informe pericial del Médico Forense, que determina que el acusado tiene antecedentes como consumidor.

  1. Conocida es la doctrina de esta Sala (SSTS 2-7-1999, 14-2-2000 y 30-5-2001) en cuanto a los requisitos necesarios para la aplicación del referido art. 849.2 LECr: 1º Que haya en autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º Que, a su vez ese dato, que el documento acredite, no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar sus resultados con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECr; 4º Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo.

    No tienen el carácter de "documento" a los efectos casaciones, los informes periciales, ya que constituyen pruebas personales y no documentales como es preciso para la prosperabilidad de estos motivos (art. 849.2 LECrim.), sin que en el presente caso concurran las circunstancias en mérito de las cuales este Tribunal les reconoce excepcionalmente carácter documental a efectos casacionales (existencia de un único informe, o de varios plenamente coincidentes, que hayan sido asumidos por el Tribunal sentenciador, de un modo parcial, al declarar los hechos considerados probados, silenciando sin justiciación alguna extremos jurídicamente relevantes, o llegando a conclusiones divergentes de las de los peritos sin una explicación razonable) (STS 1.727/2000 de 3 de noviembre); sino los escritos fehacientes constituidos fuera del proceso y que a él se incorporan (STS 15-4-1997).

    Por otro lado, la Jurisprudencia de esta Sala (STS 1.433/2000, de 25 de septiembre y 591/2001, de 9 de abril, entre otras) tiene declarado que son "cuestiones nuevas" en el sentido de que la defensa del acusado alega ahora por primera vez en el proceso tanto la concurrencia de la eximente como de la atenuante invocadas de forma alternativa, lo que explica que la sentencia de instancia no contenga razonamiento alguno sobre ellas, siendo por ello inadmisibles; pues las cuestiones que devienen como nuevas en el trámite casacional no pueden ser admitidas por pugnar con los principios de contradicción, lealtad procesal, igualdad, bilateralidad y publicidad, pareciendo como si "per saltum" se quisiera llevar ante los Jueces de la casación temas de trama oculta o subrepticia, solapadamente, con la posibilidad de originar en alguna de las partes la más absoluta indefensión, pues se las sustrae del conocimiento de aquella que pudo ser objeto de decisión judicial en la instancia. Solamente se admite tal posibilidad cuando los requisitos constitutivos de una posible atenuante tuvieran fundamentos fácticos en los hechos recogidos en el relato histórico de la sentencia recurrida.

  2. Siguiendo esta doctrina y al no desprenderse del relato de hechos probados de la sentencia de instancia que el acusado tenga, siquiera, la condición de consumidor de drogas, ya que la eximente y, alternativamente, atenuante, que ahora se alegan, es una cuestión nueva, no discutida en el acto del juicio oral y, por tanto, no recogida en el "factum" de la sentencia, el motivo ha de ser desestimado.

    Pero es más, de la pericial practicada en el acto del juicio oral, sólo se desprende que en un control que se le hizo al acusado el cinco de enero de 2.001, dio positivo a "cannabis" y en el informe pericial que obra unido a la causa (folio 37) "que dejó el consumo de heroína y cocaína hace cinco años", si bien, se hace constar en dicho informe que: en la Clínica Médico- forense se dispone de una analítica del acusado efectuada en el año 1.999 que dio positivo a la cocaína; concluyendo, dicho informe que "en la exploración no se aprecian venopunciones. No hay signos ni refiere síntomas de deprivación o intoxicación a drogas".

  3. La jurisprudencia de esta Sala ha declarado reiteramente (STS 12-2-1999) que no basta la condición de toxicómano para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, ya que es necesario probar no sólo dicha adicción sino también el grado de deterioro mental y volitivo de aquél cuando el hecho aconteció. La atenuante del art. 21.2 del CP solamente puede apreciarse cuando el culpable haya actuado "a causa de la grave adicción" a las sustancias mencionadas en el art. 20.2ª del propio código (bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos), no basta ser adicto a este tipo de sustancias, es preciso que la adicción sea grave y que el sujeto haya actuado precisamente "a causa" de esa grave adicción. Siendo necesario para apreciar la eximente incompleta de drogadicción (STS 18-6-2001) que por su antigüedad y continuidad hubiera llegado a producir un deterioro de la personalidad con disminución notoria de la capacidad intelectiva y volitiva del sujeto.

    En definitiva, no habiéndose acreditado que el acusado haya cometido los hechos declarados probados en la sentencia ahora recurrida a causa de su grave adicción a cualquiera de las sustancias mencionadas en el art. 20.2ª del CP., lo que daría lugar a la aplicación de la atenuante del art. 21.2 del CP., invocada por el recurrente, y, mucho menos, que el consumo de dichas sustancias, hubiera llegado a producir en él un deterioro de la personalidad con disminución notoria de la capacidad intelectiva y volitiva del sujeto, lo que nos llegaría a la aplicación de la eximente incompleta de drogadicción, no procede, en el presente caso, aplicar circunstancia eximente o atenuante alguna, por lo que procede inadmitir el motivo en base a lo dispuesto en el art. 885.1 LECr.

  4. Por otro lado la apreciación de la atenuante referida, aun estimándose, no tendría la menor influencia en el caso, pues la pena que se ha impuesto es la mínima legal posible, dosis penológica que no disminuiría con la estimación de la invocada circunstancia.

    En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:III. PARTE DISPOSITIVA

    NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

    Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

    Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.

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