STS 1319/2002, 11 de Julio de 2002

PonenteD. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER
ECLIES:TS:2002:5201
Número de Recurso4008/2000
ProcedimientoPENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución1319/2002
Fecha de Resolución11 de Julio de 2002
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. JOSE MANUEL MAZA MARTIND. GREGORIO GARCIA ANCOS

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Julio de dos mil dos.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por el procesado Darío contra sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, que le condenó por delito de cohecho, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho procesado, como parte recurrente, representado por la Procuradora Sra. de Guinea y Ruenes.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 1 de Arenys de Mar incoó procedimiento abreviado número 7536/97 contra el procesado Darío y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona que con fecha 9 de junio de 2000 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

    "ÚNICO.- En marzo de 1988, el acusado D. Darío , mayor de edad y sin antecedentes penales, funcionario del cuerpo de gestión de la Hacienda Pública, ocupaba el cargo de Subinspector de la Unidad de Inspección de Arenys de Mar; en ejercicio de dicho cargo el acusado realizó actuaciones inspectoras en relación a los empresarios D. Rubén y al hijo de éste D. Juan Carlos , con ocasión de las cuales se entrevistó con D. Eloy , asesor fiscal de los inspeccionados, en el despacho de éste sito en la localidad de Arenys de Mar; en el curso de las referidas entrevistas el acusado manifestó al Sr. Eloy que a través de las inspecciones realizadas había detectado diversas irregularidades en la situación tributaria de los inspeccionados, de las que resultaría para sus asesorados una deuda tributaria, por todos los conceptos, de unos quince millones de pesetas; el acusado, por propia iniciativa, manifestó que podría "rebajarse" la deuda de los inspeccionados a unos cinco millones de pesetas, extendiendo unas actas de inspección en las que se haría constar un resultado ficticio de la misma y solicitando para sí el pago de tres millones de pesetas.

    El Sr. Eloy comunicó a sus clientes lo manifestado por el acusado, decidiendo el Sr. Rubén no acceder a la petición formulada y denunciar el hecho; por consejo del Sr. Eloy , los Sres. Juan CarlosRubén denunciaron el hecho primero al Inspector Jefe de la Delegación de Hacienda de Barcelona y posteriormente a la Guardia Civil.

    Una vez denunciado el hecho y a propuesta de la Guardia Civil, el Sr. Eloy concertó una reunión entre el acusado y los Sres. Juan CarlosRubén que se celebró en el despacho del Sr. Eloy y en el curso de la cual el acusado reiteró que estaba dispuesto a reducir de forma ficticia la deuda de los Sres. Juan CarlosRubén con la Hacienda Pública de los quince millones realmente debidos a la cantidad de cuatro millones novecientas mil pesetas si le eran entregados tres millones de pesetas, manifestando que una vez pagados éstos, extendería actas de inspección en la que haría constar unos datos no coincidentes con la realidad a fin de ajustar la deuda al importe prometido; en la misma reunión, y con el objeto de facilitar a la Guardia Civil la obtención de pruebas del delito, Sres. Juan CarlosRubén se citaron para el día 24 de marzo de 1988 con el acusado en un Hotel Astoria de la localidad de Lloret de Mar (Gerona) donde habrían de entregarle el dinero prometido.

    En la fecha indicada el Sr. Juan Carlos acudió a la cita concertada, encontrándose con el acusado ya presente en el hotel y entregándole un sobre que contenía tres millones de pesetas que el acusado aceptó conociendo su contenido y guardó en el interior de su abrigo saliendo del hotel. En ese momento el acusado fue detenido por agentes de la Guardia Civil que previamente habían establecido un dispositivo de vigilancia, siéndole intervenido el dinero entregado.

    El acusado no llegó a confeccionar las actas de inspección prometidas ni ninguna otra en relación con la actividad inspectora desarrollada respecto a los Sres. Juan CarlosRubén .

    La inspección iniciada por el acusado fue concluida resultando para los Sres. Juan CarlosRubén una deuda tributaria por todos los conceptos de aproximadamente once millones de pesetas".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado D. Darío en concepto de autor de un delito de COHECHO previsto y penado en el art. 385 del Código Penal, Texto refundido de 1973, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISIÓN MENOR, NUEVE AÑOS DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL CARGO DE SUBINSPECTOR DE HACIENDA Y MULTA DE SEIS MILLONES DE PESETAS con un día de arresto sustitutorio por cada cincuenta mil pesetas impagadas; con las accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena a pena privativa de libertad, así como al pago de la mitad costas procesales. Absolvemos al acusado del delito de falsedad del que venía siendo acusado, declarando de oficio el pago de la mitad de las costas procesales.

    Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación del procesado basa su recurso en los siguientes motivos de casación:

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4. LOPJ, por infracción del art. 24.2 CE, en relación con el art. 11.1 LOPJ.

SEGUNDO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ,, por infracción del art. 24.1 y 2 CE.

TERCERO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ, por infracción del art. 24.2 CE.

CUARTO

Al amparo del art. 850.1º LECr.

QUINTO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ, por infracción del art. 24.2 CE. y en relación con el art. 9.3 de la misma.

SEXTO

Al amparo del art. 849.1º LECr., por infracción de Ley, por falta de la debida aplicación del art. 386 CP.

SÉPTIMO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ, por infracción del art. 24.2 CE.

  1. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de vista y fallo cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 3 de julio de 2002.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los motivos primero, segundo y quinto del recurso responden a un mismo propósito procesal y tienen una problemática común que requiere un tratamiento conjunto. En el primero de ellos se alega la obtención ilegal de la prueba y la consiguiente vulneración del art. 11.1 LOPJ. La defensa entiende que las investigaciones realizadas por la Guardia Civil antes de que la denuncia haya sido puesta en conocimiento del Juez de Instrucción infringen el derecho a un proceso con todas las garantías, dado que se trata de medidas que no han sido judicialmente ordenadas y su ejecución tampoco ha sido controlada por el Juez competente. Se refiere en particular a las diligencias que obran a los folios 1/6 y 17/34, en las que se interrogaron personas, se les proporcionó un instrumento para registrar la voz del acusado y se ordenó un dispositivo de entrega controlada del dinero. Tales hechos estarían en abierta contradicción con el art. 295 LECr. Concretamente el recurrente señala desde su punto de vista las incorrecciones cometidas en la grabación de conversaciones y en la entrega de un sobre cerrado, que fue abierto bajo control judicial y sin previa designación de abogado al recurrente, argumentando la nulidad de las correspondientes actuaciones.

Subsidiariamente la Defensa sostiene en el segundo motivo que no tuvo conocimiento de la cinta grabada, dado que la misma se habría extraviado, ni del formato y características del sobre, que fue intervenido por la Guardia Civil antes de que el acusado lo abriera. Ambas circunstancias le habrían impedido utilizar en su favor una prueba que desconoció. En el quinto motivo del recurso la Defensa sostiene, evidentemente con carácter subsidiario de los dos anteriormente reseñados, que el Tribunal a quo no ponderó lógica y racionalmente la prueba. En especial sostiene faltan elementos objetivos de prueba que avalen la prueba testifical, que la motivación de los testimonios de cargo no ha sido correcta, dado que el Tribunal a quo no ha considerado los beneficios económicos, que traduce en términos fiscales, que obtuvo el denunciante, ni las contradicciones en las que incurrió el denunciante respecto de la presencia del acusado en el lugar del hecho, así como tampoco ha ponderado las diferencias respecto de las rebajas que beneficiarían a dicho denunciante. Asimismo, estima la Defensa que no se ha probado que el recurrente conociera el contenido del sobre. La argumentación concluye con la descripción de los documentos que demostrarían que la deuda del denunciante no ascendía a quince millones de pesetas y con las posibles explicaciones de la finalidad perseguida con la denuncia y la incoación de este procedimiento. El motivo concluye con una referencia a la eficiencia i honradez del acusado.

Los tres motivos deben ser desestimados.

  1. El art. 295 LECr presupone que las policía judicial puede realizar indagaciones para obtener elementos de prueba de un delito que ya se ha cometido. Sólo impone al los funcionarios que actúen la obligación de poner estas actuaciones en conocimiento de la autoridad judicial dentro de las veinticuatro horas de haberlas practicado. Esta disposición no ha sido infringida en el presente caso, dado que, según consta en folio 34 las actuaciones fueron elevadas al Juzgado de Instrucción dentro de las veinticuatro horas que el art. 295 (1) establece.

    De todos modos, la Guardia Civil había recibido la denuncia de los hechos el 11 de marzo de 1988 y no informó inmediatamente al Juez de Instrucción ni al Fiscal, como lo ordena el art. 284 LECr. Pero, el incumplimiento de este plazo no determina la prohibición de valoración de las pruebas obtenidas. En primer lugar porque el mismo art. 284 prevé que las diligencias correspondientes puedan ser realizadas por la policía judicial sin control judicial, lo que demuestra que éste no es esencial en esa etapa del procedimiento. En segundo lugar porque la consecuencia drástica que propone el recurrente no está legalmente prevista, sino todo lo contrario. El art. 295 LECr, que puede ser aplicado por analogía al supuesto de hecho del art. 284, sólo prevé correcciones disciplinarias para los funcionarios que hayan incumplido con los plazos de información a la autoridad judicial, sin determinar ninguna consecuencia respecto de valoración de las pruebas obtenidas. Por último, parece claro que la actuación policial comporta una infracción meramente formal, pues no ha neutralizado con la omisión de la comunicación inmediata ninguna medida que el Juez de Instrucción hubiera podido adoptar para garantizar los derechos del recurrente.

  2. En lo que concierne a la imposibilidad de haber utilizado la cinta grabada y el sobre que fue ocupado al recurrente para su defensa, esta Sala estima que tales elementos se referían a la prueba de hechos que, como tales, podían ser probados por prueba testifical, como lo hizo la Audiencia. Tanto la solicitud de la dádiva como la entrega real de la misma han sido tenidas por probadas por la Audiencia por las declaraciones testificales prestadas en su presencia, salvo la de un testigo impedido de declarar, cuya declaración fue leída en el juicio oral. Del sobre y de la cinta gravada el recurrente difícilmente hubiera podido extraer ninguna conclusión que permitiera alterar la valoración de la prueba deducida de los testimonios que imputaban la voz al recurrente y afirmaban que el dinero le había sido entregado en un sobre. Por lo demás el recurrente no apoya ninguna tesis defensiva en afirmaciones referidas al contenido de la cinta o al sobre. En este sentido es importante tener en cuenta que el recurrente negó directamente que en tal cinta se hubiera registrado su voz y admitió haber recibido un sobre, aunque suponiendo que tenía otro contenido.

  3. Estas consideraciones ponen de manifiesto que tampoco podemos estimar el quinto motivo del recurso. A pesar del esfuerzo defensivo que se comprueba en la lectura de la argumentación, lo cierto es que las declaraciones testificales están confirmadas por elementos corroborantes. En primer lugar las propias declaraciones del recurrente, que no niega haber estado en el lugar y haber recibido un sobre. En segundo lugar el hecho, por sí mismo anormal, de que un funcionario mantenga una entrevista con una persona sometida a inspección fuera de su despacho oficial.

    La cuestión de la incidencia de una supuesta animadversión de uno de los testigos en la credibilidad de sus manifestaciones, por otra parte, no puede ser objeto de este recurso, toda vez que esta Sala no ha tenido la inmediación necesaria para establecerla. A ello debemos agregar que las "contradicciones" señaladas por la Defensa sobre quién llegó primero a la cafetería del hotel, carecen de significación, dado que el propio recurrente no niega el hecho mismo de haber estado allí. En suma: las cuestiones planteadas no afectan a la corrección lógica del juicio sobre la prueba ni determinan que el Tribunal a quo se haya apartado de las máximas de la experiencia.

    Si a todo ello se agrega que la prueba en la que se basó la sentencia no es insuficiente para sostener el fallo condenatorio, no cabe admitir la vulneración del derecho a la presunción de inocencia denunciada por el recurrente.

SEGUNDO

Los motivos tercero y cuarto constituyen también una unidad que debe ser tratada conjuntamente. En ellos la Defensa alega con apoyo en el art. 24.2 CE y 850, LECr la denegación de la práctica de pruebas que previamente había estimado como pertinentes. Tales pruebas son documentales que no se practicaron en su totalidad y que servirían para acreditar hechos periféricos, consistentes en su trayectoria profesional y a la animadversión del testigo Eloy . También se refiere a prueba testifical consistente en la declaración de un superior jerárquico del recurrente, que no pudo ser citado. Considera la Defensa que tal citación era posible dado que el testigo estaba entonces involucrado en procesos tramitados en Madrid y Barcelona. A éste testigo el recurrente habría comunicado el robo que recientemente habría sufrido y por ello, estima la Defensa su testimonio no era baladí.

Ambos motivos deben ser desestimados.

En realidad el hecho periférico que el recurrente tenía el propósito de acreditar era su conducta anterior al hecho que se le imputa en esta causa. En general, la conducta anterior puede tener incidencia en la individualización de las penas aplicables, materia que el recurso no plantea. Por el contrario, la Defensa viene a sostener que la conducta anterior al hecho podría ser un elemento con incidencia en la prueba del hecho típico. Por tal razón, considera que dicha prueba era, en el presente caso, no sólo pertinente, sino también necesaria.

Sin embargo, resulta claro que en el presente caso, como lo hemos expuesto en nuestras consideraciones anteriores, la prueba del hecho típico del cohecho, basada en la testifical producida en el juicio, no ofreció dudas al Tribunal a quo. Por consiguiente, la prueba de que el recurrente pretendía sólo hubiera sido necesaria si de la prueba de los hechos periféricos que postulaba se hubiera podido deducir que aceptar su autoría del hecho era hubiera contrariado las máximas de la experiencia.

Desde esta perspectiva, la Sala no puede admitir el punto de vista del recurrente, toda vez que la experiencia demuestra en forma indubitable que la autoría de un delito no depende de una mala conducta anterior y la ley, por su parte, tampoco requiere una conducta desviada previa como requisito de la punibilidad.

De ello se deduce que la prueba no practicada era innecesaria, dado que, de la documentación solicitada y de la declaración del testigo que no pudo ser citado, no se hubiera podido obtener ninguna conclusión respecto del thema decidendi del proceso, es decir, de la solicitud y recepción de la dádiva, formulada una y realizada otra, fuera del alcance de la percepción del testigo y carentes de todo reflejo documental.

TERCERO

El sexto motivo del recurso se basa en la infracción del art. 386 CP 1973, no aplicado por el Tribunal a quo. El argumento central tiene su apoyo en el párrafo final del artículo citado, donde dice que la pena será atenuada en la forma en la que lo prescribe cuando "el acto injusto no llegare a ejecutarse". Considera la Defensa que si lo prometido por el recurrente a cambio de la dádiva que solicitó y luego recibió era la extensión de actas de inspección en las que se haría constar un resultado ficticio de la misma, se habría exteriorizado la voluntad de cometer un futuro delito de falsedad ideológica que no se llegó a cometer. Agrega, además, que en la medida en la que el recurrente no tenía atribuida la facultad de o función de firmar las actas que ofrecía levantar, la comisión de un delito de falsedad del art. 302,4º CP 1973 era de imposible comisión. Tal afirmación se deduce de la orden de 26.5.1986, cuyo art. 5º,13 que los subinspectores carecen de competencia en casos como el de los perjudicados por el cohecho.

El motivo debe ser desestimado.

  1. El momento consumativo del cohecho (art. 385 CP 1973; art. 419 CP) depende, como en todos los delitos, del momento en el que tiene lugar la completa realización del tipo. Ello, a su vez, será consecuencia del instante en el tenga lugar la lesión jurídica cuya ejecución se quiere prevenir. En el delito de cohecho el legislador ha querido proteger la legalidad del Estado y la imparcialidad en el ejercicio de la función pública, así como la dignidad de la misma. Es evidente, por lo tanto, que la lesión de este bien jurídico se perfecciona cuando el funcionario requiere o recibe una dádiva o la promesa de la misma a cambio de una determinada acción de su competencia funcionarial. La magnitud de la ilicitud de la acción que el funcionario promete es una cuestión ajena al tipo penal, pues de ella no depende la lesión del bien jurídico, sino la gravedad de la culpabilidad del autor, en tanto se refiere a la mayor reprochabilidad de la motivación de éste y a la mayor intensidad de la deslealtad a la función estatal que le ha sido confiada. En este sentido, las distintas disposiciones en las que se estructura el cohecho, tanto en el CP 1973 como en el vigente, se basan en un tipo penal común, que se perfecciona cuando el funcionario solicita, acepta o recibe una dádiva a cambio de una acción que es propia de su competencia o acepta una dádiva que le fuera ofrecida en consideración a su función. La gravedad de la pena, por el contrario dependerá de la importancia de la infracción del deber funcionarial valorada desde la perspectiva del orden jurídico.

  2. En consecuencia, la cuestión planteada afecta a la posibilidad de atenuar la pena que se prevé para los casos en los que la contraprestación del funcionario no se llegara a realizar. Para ello la defensa sostiene que no le es aplicable el art. 385 CP, pues el acto prometido no podía constituir delito, ya que el acusado no hubiera podido levantar las actas de inspección prometidas, toda vez que ello estaba fuera de su competencia.

La Sala no puede aceptar esta tesis, pues estima que indudablemente los informes que el Subinspector prometía y hubiera debido confeccionar, para orientar la resolución del funcionario competente para decidir, eran documentos públicos. Ni en el código anterior ni en el código vigente el concepto de documento depende del carácter de resolución definitiva o de resolución. También la propuesta de un acta o el informe que el funcionario debe elevar a sus superiores es un documento público, por contener una declaración de un funcionario público sobre una cuestión propia de su función, por ser identificable la persona que emite la declaración y por tener eficacia probatoria de la declaración y, por ser un documento público, de lo declarado. En suma: es irrelevante a los efectos del presente caso si el funcionario era quien estaba jurídicamente autorizado a levantar el acta. Lo importante es que prometía confeccionar un documento público falso y que tal conducta era y es, como tal, punible.

CUARTO

El último motivo del recurso ha sido apoyado por el Ministerio Fiscal. El recurrente alega la infracción del derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas y solicita que esta Sala se dirija al Poder Ejecutivo proponiendo su indulto.

El motivo debe ser parcialmente estimado.

De acuerdo con el Peno de esta sala de 21 de mayo de 1999, cuando en curso de un proceso penal se lesiona el derecho del acusado a ser juzgado sin dilaciones indebidas (art. 24. 2 CE), los Tribunales deben compensar la parte equivalente de la gravedad de la culpabilidad en la determinación de la pena, pues la pérdida del derecho que se ha ocasionado al acusado comporta una equivalente reducción de la "deuda" que el mismo tiene con la sociedad como consecuencia de la comisión del delito. Tal compensación se debe llevar a cabo mediante la aplicación del art. 21, CP ( en su caso del art. 9, 10ª CP 1973).

Consecuentemente, en el presente caso, en el que el Tribunal a quo ha reconocido que no cabía la aplicación de la pena más grave en atención al tiempo transcurrido desde la comisión del hecho y en el que el Consejo de Estado y el Ministerio de Justicia en su resolución de 18 de octubre de 2000 han reconocido un funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, es de aplicación el art. 9,10ª CP 1973, en los términos previstos en la Resolución del Pleno de esta Sala antes citado.

Es cierto que ha existido una reparación por vía administrativa de la lesión jurídica ocasionada. Pero, esta reparación sólo atiende a los efectos económicos de la lesión y deja a salvo los aspectos estrictamente penales de la misma que se manifiestan en la compensación (parcial) de la gravedad de la culpabilidad.

III.

FALLO

FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por el procesado Darío contra sentencia dictada el día 9 de junio de 2000 por la Audiencia Provincial de Barcelona, en causa seguida contra el mismo por un delito de cohecho; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, condenando al recurrente al pago de 6/7 de las costas ocasionadas en este recurso.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater José Manuel Maza Martín Gregorio García Ancos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Julio de dos mil dos.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Arenys de Mar se instruyó sumario con el número 7536/97-PA contra el procesado Darío en cuya causa se dictó sentencia con fecha 9 de junio de 2000 por la Audiencia Provincial de Barcelona, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia dictada el día 9 de junio de 2000 por la Audiencia Provincial de Barcelona.

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera sentencia.

FALLAMOS

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Darío en concepto de autor de un delito de COHECHO previsto y penado en el art. 385 del Código Penal, Texto refundido de 1973, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO y NUEVE MESES DE PRISIÓN MENOR, y SIETE AÑOS y SEIS MESES de inhabilitación especial, manteniendo los demás pronunciamientos de la Audiencia no modificados por el fallo de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater José Manuel Maza Martín Gregorio García Ancos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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