STS 1571/1999, 28 de Septiembre de 1999

Los acusados fueron absueltos del delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 303 y 320.1.2 del Código de 1973, así como de un delito de estafa de los artículos 528 y 529.7, en cuanto a la circunstancia agravante que se indica, como muy cualificada.

La acusación particular, única que aquí se ejercía en tanto el Fiscal solicitaba la libre absolución, interpone ahora el presente recurso a través de cinco motivos. Pero, para la mejor comprensión de este silogismo judicial, se estima oportuno referir, en lo preciso, los hechos que la Audiencia estimó probados en la resolución impugnada.

Según los jueces de la instancia, el principal de los acusados, como Delegado provincial de la empresa mercantil que en aquel relato histórico se refiere, en el desenvolvimiento del negocio se vió inmerso en una cadena de irregularidades contables, debido a diversas circunstancias.

Al observarse, desde la dirección de Madrid, el incremento de impagados en relación a la provincia concreta de que se trataba, se llevó a cabo la correspondiente investigación, a resultas de la cual se puso de manifiesto que el referido acusado ingresaba parte de los cobros que recibía mediante cheques, no en la cuenta bancaria que al efecto tenía abierta la entidad mercantil, sino en una propia cuenta personal, lo cual no estaba autorizado en los poderes previamente otorgados, pero sí, verbalmente, por el Consejero Delegado de la entidad, que en aquel entonces dirigía el negocio desde Madrid.

Dichas sumas de dinero eran, no obstante, devueltas con posterioridad, bien en entregas en efectivo que, sin recibo alguno, se hacía al propio Consejero Delegado referido, bien en ingresos en metálico, en la cuenta bancaria de la entidad, bien, en fin, mediante cheques, con cargo a la cuenta particular del acusado, librados por este a nombre del citado Consejero Delegado, "sin que haya quedado acreditado que el repetido acusado llegara a incorporar de forma definitiva a su propio patrimonio parte de las referidas cantidades de dinero".

Como consecuencia de todo ello, los cheques reseñados no se correspondían con los originariamente entregados por los clientes, pues los "partes de cobro" que se confeccionaban, para informar a la Central de Madrid, no se ajustaban a la verdadera relación de pagos y facturas pendientes, aumentándose, aún más, la confusión contable por la costumbre, que tenía la Delegación provincial dirigida por el acusado, de ingresar alguno de los pagos en metálico, que se le hacía, en una caja de dinero, cuyos fondos se utilizaban posteriormente para pagar gastos de diario, para pagar deudas pendientes con determinados clientes, o incluso para pagar incentivos al propio acusado con autorización del repetido Consejero Delegado.

Finalmente, dentro de ese conjunto de irregularidades, figuraban los "pedidos estratégicos", en virtud de los cuales se confeccionaban albaranes de pedidos que se correspondían con notas de devolución en algunos casos, o con abonos, tan ficticios como todo lo anteriormente consignado, maniobras estratégicas que se hacían "para mantener un stock de productos líder en el mercado pero no suponían ni una efectiva traslación de mercancías, ni una correlativa percepción de dinero".

A la vista de lo expuesto claro es que la parte recurrente ha de tratar, de algún modo, de rectificar tan contundente relato histórico porque de mantenerse el mismo, difícil se hace acceder a lo que es el quinto motivo ordinal que, por la infracción de Ley del artículo 849.1 procedimental, denuncia la indebida inaplicación de los artículos 390.2 y 392 del Código actual de 1995, cuando los hechos acontecieron durante la vigencia del Código de 1973.

La realidad, dentro de este problema de fondo, es que al no haber en las actuaciones documentos intrínsecamente tachados de falso, la cuestión queda reducida a esa relación contable irregular que entre la empresa y el acusado principal se llevaba, siquiera en la misma tuviera protagonismo principal, diríamos que esencial, el Consejero Delegado de aquel entonces, estrechamente vinculado a la más alta dirección de la empresa.

Es por lo tanto evidente que tal irregularidad, que afectaba a las partidas del "debe" y "haber", era solo de carácter interno, que únicamente podría encajar en el antiguo artículo 302.4, nunca en la ficción del artículo 302.9, o simulación de documentos, puesto que, en la línea doctrinal que a continuación se verá, se trataba de irregularidades consentidas por el acusado y el Consejero Delegado de la entidad ahora querellantes, para hacer "cuadrar" lo que ambos consentían, con una finalidad, se ha dicho antes, exclusivamente interna, sin efecto alguno frente a terceros, producto todo ello de la falta de rigor con que los dos llevaban la contabilidad del negocio.

Entramos así en la dinámica de la falsedad ideológica, suficientemente tratada por la doctrina y por la jurisprudencia, sobre todo después de las importantes modificaciones introducidas por el nuevo Código de 1995 respecto del Código de 1973.

El delito de falsedad en documento mercantil del artículo 303, en relación ahora con el artículo 302.9 del Código de 1973, por simulación de un documento de manera que induzca a error sobre su autenticidad, se corresponde con la modalidad establecida en el Código de 1995 en sus artículos 392 y 390.2 en cuanto que en éstos se habla de la simulación de un documento en todo o en parte, de manera que también induzca a error sobre su autenticidad, en expresión en este punto concreto análoga al Código precedente, acabada de decir antes.

Dejando de lado cuanto la falsedad ideológica comporta en relación a los artículos 302.4 y 390.4, respectivamente de los Códigos citados, habida cuenta que como tal falsedad ideológica queda "extramuros" del Código de 1995 cuando es cometida por un particular (artículo 392), con lo que sólo se contempla la tipicidad penal si la falsedad se comete por funcionarios públicos faltando a la verdad en la narración de los hechos, dejando de lado tal problema, repítese, hay que aclarar el marco delictivo dentro del que las falsedades se mueven ahora.

Curiosamente la mejor definición de la falsificación de los documentos se contiene en el Proyecto del Código Penal de 1992, cuando señala que tal falsificación es, "además de la simulación total o parcial del mismo o de la realidad jurídica que refleja, toda actuación o intervención material o intelectual que, incidiendo en su contenido, sentido o integridad, intencionadamente configure una situación jurídica que no se corresponde con la realidad o altere su relevancia o eficacia, o lo atribuya a persona u órgano que no haya intervenido en su creación, contenido o firma".

Más, independientemente de la eliminación de la falsedad ideológica, por faltar a la verdad en la narración de los hechos, lo evidente es que, en el caso que aquí se examina, nunca puede hablarse de la falsedad contenida en el artículo 302.9 del viejo Código, por simulación de documentos. No es el supuesto que por ejemplo se tuvo en cuenta en la Sentencia de 1 de julio de 1997, dictada en instancia por el Tribunal Supremo (causa especial 1 de 1997), pues no puede olvidarse que en todas las falsedades uno de los requisitos a tener en cuenta para la vivencia de la infracción es la importancia y transcendencia del hecho en sí.

El delito de falsedad documental, en general, lleva consigo una serie de consideraciones que hacen referencia tanto a los requisitos imprescindibles para la determinación penal del concepto, como a la definición del documento como base fáctica de cuanto haya de decirse de tal infracción, sobre todo si se tiene en cuenta que su existencia es el auténtico presupuesto del delito.

Reiteradísimas resoluciones de esta Sala Segunda hablan de los requisitos imprescindibles de la falsedad (ver entre otras muchas las Sentencias de 8 de noviembre de 1995 y 21 de enero de 1994). De un lado, subjetivamente, el dolo falsario o voluntad de alterar conscientemente la verdad por medio de una acción que quiere trastocar la realidad convirtiendo en veraz lo que no es, y a la vez atacando la confianza que la sociedad en general tiene depositada en el valor de los documentos.

De otro, objetivamente, la materialización concreta de esa inveracidad cuando la misma es seria, importante y transcendente, razón por la cual ha de rechazarse el delito cuando esa anomalía no guarda entidad suficiente o la idoneidad precisa para perturbar y alterar el tráfico documental o la legitimidad y veracidad intrínseca del documento. Se ha dicho muchas veces, en declaraciones machaconamente reiterativas (por todas ver la Sentencia de 28 de septiembre de 1995), que lo esencial para el tipo penal es que aquella inveracidad recaiga sobre extremos esenciales, no inanes, inocuos o intranscendentes. En conclusión cabe señalar que esa conciencia y voluntad de alterar la verdad, o conciencia de la denominada "mutatio veritatis", constituye el dolo falsario, se logren o no los fines perseguidos, que plasmado sobre un documento da pie a la infracción penal.

Tales conceptos naturalmente que tienen su plena vigencia cuando se trata de la falsedad en documento mercantil aunque en ese supuesto sea precisamente la autenticidad y seguridad del tráfico mercantil, en general, lo que constituye la razón primordial de la incriminación de estas infracciones (ver la Sentencia de 12 de junio de 1997).

En el supuesto aquí enjuiciado, está clara la intención que se perseguía en los hechos ahora enjuiciados. Lo acaecido era intranscendente, inocuo, de puro régimen interno entre los que llevaban el negocio. Resulta así desproporcionado hablar de falsedad por simulación de documento.

El motivo se habría de rechazar, aunque es indudable que los motivos referidos al error de la prueba o a la denegación de prueba (que en definitiva podrían propiciar la rectificación del "factum" de la instancia), se constituyen en esenciales para la prosperabilidad de la denuncia casacional.

Con apoyo en el artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia en el primer motivo la indebida denegación de prueba. La pericial propuesta interesaba que un censor jurado de cuentas dictaminara el importe total de la cantidad defraudada, analizando a dichos efectos la documentación incorporada a las diligencias previas, los movimientos de la cuenta corriente de uno de los acusados, los movimientos de la cuenta de la empresa querellante, hoy recurrente, y los libros y documentos contables de dicha compañía, junto a cuantos documentos fueran precisos.

Es cierto que la instancia denegó la pericial en base a la amplitud de la misma y a su inconcrección, y en tal sentido hay que corroborar que si de lo que se trataba, como no podía ser de otra forma, era de analizar las discordancias entre lo suministrado por la querellante y lo abonado por el acusado, mandatario de aquélla, nada impedía que se hubiera practicado con anterioridad, ya que el querellante tenía toda la documentación en su poder, podía y debía haberla aportado y haber facilitado así una pericia que no pudo ya realizarse en la instrucción por el perito designado, por falta de datos suficientes.

Pero es necesario, en la mejor comprensión de lo acaecido, puntualizar los hechos: 1º.- La primera petición de prueba pericial fue admitida por el Instructor aunque no pudo llevarse a término por el Censor Jurado de Cuentas, porque indicó que, una vez estudiada la documentación aportada, le era imposible hace el dictamen ya que en tales actuaciones no existían documentos suficientes ni los datos bancarios o contables necesarios para la realización de la pericia. 2º.- Ante tal circunstancia, fue el propio Instructor el que se dirigió a la Delegación de Hacienda para que se designaran los expertos correspondientes en orden a la llevanza de la pericia, contestando aquella que carecía de competencia o atribuciones para practicar la misma. 3º- Abierto el juicio oral y solicitada la prueba pericial por la parte querellante, la Audiencia la rechazó, a) porque en la misma se incluían conclusiones jurídicas que predeterminaban el fallo, b) por infracción del artículo 656 de la ley procesal citada, que exige la designación "nominatum" del perito, c) porque lo que se pedía era excesivamente amplio y abstracto y d) porque no se podía hacer recaer sobre el Tribunal la carga de nombrar el perito o peritos. 4º.- Finalmente, el correspondiente recurso de súplica interpuesto, fue rechazado por la Audiencia porque, entre otras cosas, manifestaba, reiterando lo que ya había sido dicho, que no existían "documentos suficientes ni datos bancarios o contables", siendo entonces imposible "ahora reiniciar la instrucción, sobrado tiempo ha habido" (sic).

Con lo expuesto se pone de manifiesto que la ausencia de una prueba pericial, en los términos instados, no fue desde luego imputable sino a la propia parte querellante tanto más cuanto que la misma, tras la desestimación de la súplica, siguió sin proporcionar el nombre del perito.

Por último, hay que señalar que en la vista oral intervino un Censor Jurado de Cuentas (el mismo que en su día había practicado una auditoria en las cuentas de la querellante), el cual fue adecuadamente sometido a la contradicción de las partes, en relación a los informes que anteriormente fueron presentados, también, en su caso, respecto de la cuenta bancaria utilizada por el acusado principal.

Se trata, en definitiva, de un derecho fundamental, como decía la Sentencia de 30 de mayo de 1997, acogido como tal en el artículo 24.2 de la Constitución cuando garantiza la utilización de cuantos medios sean pertinentes para la defensa procedimental. Se trata de un derecho reconocido, en el ámbito de la legalidad ordinaria, en el artículo 850.1 anteriormente citado (ver la Sentencia de 2 de mayo de 1994). El derecho pues a utilizar los medios de prueba y el derecho de defensa van íntimamente unidos entre sí, mas para prestar consistencia a una queja basada en el indebido rechazo de una prueba, será necesario que se argumente la transcendencia que dicha inadmisión pudo tener sobre la resolución judicial, ya que sólo si se comprobase que el fallo pudo haber sido otro por la práctica de la omitida, cabría hablar de indefensión (Sentencias de 27 de enero de 1995 y 31 de octubre de 1994, y Sentencias del Tribunal Constitucional de 15 de mayo de 1990, 15 de julio de 1988, 10 de abril de 1985 y 11 de mayo de 1983). La razón de todo ello estriba en la identificación o interconexión que ha de colegirse entre la denegación de la prueba y la posible causación de indefensión.

Toda la teoría admisible en orden al derecho a la prueba ha de apoyarse en una serie de premisas básicas, a) el derecho a utilizar los medios oportunos de defensa no es ilimitado; b) el acusado debe ser defendido y amparado frente a cualquier decisión que quebrante su derecho a utilizar pruebas pertinentes, útiles y necesarias, pero no puede ir más allá cuando pretende un uso inmoderado de aquel derecho; y c) aunque el Tribunal pretenda evitar dilaciones indebidas en aquellos casos en los que se abusa jurídicamente de su indudable derecho, lo cierto es que basta con que la inadmisión o la inejecución sea indebida por imputable al órgano judicial, y la prueba denegada o impracticada sea decisiva en términos de defensa, para que en principio quede tal caso cubierto por la garantía constitucional (fundamento jurídico segundo de la Sentencia 59 de 1991 del Tribunal Constitucional).

En este momento no se plantea lo pertinente como diferente de lo necesario. Se ha dicho muchas veces que lo que fué, en el trámite de proposición, pertinente, pudo después cuando la ejecución ser no necesario. En cualquier caso lo pertinente es lo concerniente al pleito. Mas esa pertinencia válida se convierte en innecesaria cuando ya otros medios probatorios acreditaron aquello que con esa prueba concreta también pretendíase probar. En el caso de ahora la prueba no resultaba pertinente por las deficiencias que contenía la petición de la parte pues, si estas hubieran sido subsanadas, claro es que hubiera resultado necesario conocer su contenido.

El motivo en su conjunto se ha de desestimar, aún a pesar de la prevalencia del derecho de defensa que los artículos 6.3.d) del Convenio de Roma, y 14.3.e) del Pacto Internacional de Nueva York preconizan.

La misma suerte desestimatoria ha de seguir el segundo motivo que se interpone por supuesta contradicción en los hechos probados.

Una vez más hay que decir lo que ese vicio procesal comporta en la doctrina de esta Sala. Según las Sentencias de 26 de noviembre y 20 de julio de 1998, la contradicción como quebrantamiento de forma, ha sido, una vez más, recientemente estudiada por esta Sala Segunda (por todas ver las Sentencias de 28 de octubre, 11 de marzo y 12 de febrero de 1996). El defecto formal exige una serie de condicionamientos harto conocidos: a) que la contradicción sea interna, como producida dentro de los hechos probados, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos salvo en el caso de que incorrectamente vengan aquéllos incluidos, de alguna manera, en dichos razonamientos de Derecho, tal se advierte entre otras en las Sentencias de 18 de febrero de 1995, 8 de septiembre y 8 de mayo de 1993, en cuyo supuesto sería absurdo que los datos fácticos incluidos en el "factum" pudieran utilizarse contra el reo pero no en cambio para alegar a su favor una posible contradicción dentro del contexto general de lo que es el relato histórico de lo acaecido; b) que sea gramatical, no meramente ideológica como aquí ocurre, es decir, que los hechos comprendidos en tal relación sean contradictorios, irreconciliables y antitéticos de forma que la afirmación de uno implique la negación del otro; c) que por ello sea manifiesta, patente e insubsanable, pues ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato pueda rehacerse la comprensión y la compatibilidad mutua y recíproca de los hechos contradictorios; y d) que la contradicción sea esencial porque afecte a partes fundamentales del silogismo judicial, y a la vez causal no sólo por tratarse de expresiones imprescindibles sino porque además determinen el fallo poniendo de manifiesto la incongruencia existente entre lo que se acuerda y sus antecedentes fácticos.

Tal doctrina hace decaer el motivo aducido que, por carecer de todo fundamento, debió ser inadmitido en su momento, de acuerdo con lo establecido en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

No existe contradicción alguna en el relato histórico de la Audiencia, porque no existen términos o expresiones contrapuestos, dentro de lo que es una clara explicación de lo acontecido. Otra cosa es que no se compartan las afirmaciones que, consecuencia de la valoración de las pruebas, se hacen en aquel relato. En el mismo se indican meticulosamente, a través de una estudiada resolución, los distintos momentos producidos en el devenir de la lamentable forma con que se llevaba el negocio reseñado. Mucho menos cabe aquí basar la contradicción en base a lo que se diga en los razonamientos jurídicos, pues ello queda fuera, por completo, de lo que el defecto procesal representa.

Como quiera que los motivos tercero y cuarto vienen interpuestos, con apoyo en el artículo 849.2 procedimental, por supuesto error en la valoración de las pruebas, justo es ahora reseñar también la doctrina reiterada de la Sala Segunda en relación a tal motivo casacional, habida cuenta que esa exposición jurídica, aplicada al supuesto concreto, aclara y resuelve, en Derecho, la resolución del caso.

Como se decía, entre otras, en la Sentencia de 15 de abril de 1999, y de acuerdo con las Sentencias de 4 de julio y 12 de junio de 1997, para hablar de error de hecho ha de partirse necesariamente de la consolidada doctrina que en torno a esa vía casacional está reiteradamente explicada por la Sala Segunda (ver la Sentencia de 15 de enero de 1997). La doctrina emanada de esta Sala Segunda en orden al error de hecho en la valoración de las pruebas, con apoyatura en el artículo 849.2 procedimental, es profusa, profunda, reiterada y coincidente de manera pacífica (entre otras muchas ver las Sentencias de 31 y 22 de enero de 1996, 25 de abril, 13 y 12 de marzo y 27 de febrero de 1995, 14 de octubre de 1994, 21 de mayo de 1993, etc.). En ella se contemplan las distintas cuestiones que la teoría del error de hecho llevan consigo.

Sabido es que el error sólo puede prosperar cuando, a través de documentos denominados en otra época "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando, y esto se suele olvidar frecuentemente, ese supuesto error no resulte contradicho por otros medios probatorios de al menos análoga consistencia, credibilidad y fiabilidad, pues que no existiendo en el proceso penal pruebas reinas o excluyentes, todas son aptas para propiciar la íntima convicción del artículo 741 procesal.

De otro lado esos documentos, en la línea de lo expuesto, han de traslucir sin ningún género de dudas el error, precisamente porque acreditan de manera fehaciente un determinado hecho para la posteridad, sin necesidad de acudir a otras pruebas. Son, y así se ha dicho en otras ocasiones, representaciones gráficas (escritas, grabadas por cualquier medio técnico, recogidas por radio o televisión, etc.) de pensamientos, de ideas, de actos o hechos acaecidos, de conductas o de sucesos, generalmente por escrito y producidas fuera de las actuaciones, por medio de las cuales se acogen fielmente, y frente a todos, un determinado contenido, sea o no con la finalidad de constituir una determinada prueba procedimental.

Es así que, aparte de que el error ha de guardar directa relación con lo que es objeto principal del juicio, si sobre el punto respecto del cual se alega el error se hubieran llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce entonces al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permita estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento o en los documentos especialmente traídos a colación, sino la que ofrece ese otro o esos otros medios probatorios.

El error de hecho supone no que los Jueces desconozcan los documentos que se alegan sino, por el contrario, que los mismos se interpretaron erróneamente o que fueron simplemente desdeñados. Mas cuando la sentencia impugnada, los analizó y consideró a pesar de lo cual, y en el marco de un racional y justo análisis, se apoyó en otros medios probatorios de significado contrario a aquellos, no puede alegarse, salvo supuestos excepcionales, el error que ahora se invoca puesto que entonces se estaría tratando de un problema de valoración de pruebas que, también como es sabido, es de la exclusiva incumbencia de los Jueces a tenor de lo señalado en los tantas veces citados artículos 741 procesal y 117.3 constitucional.

En conclusión, el error de hecho exige una serie de requisitos, con base en lo hasta aquí expuesto, necesarios para el éxito de la reclamación. Estos son, generalmente, los siguientes: a) que se hayan incluido en el relato histórico supuestos no acontecidos o inexactos; b) que dicho error sea notorio, evidente e importante, no superfluo; c) que la equivocación se derive directamente o se ponga de manifiesto como consecuencia de documentos legalmente aportados a las actuaciones; d) que el supuesto error no esté desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia, credibilidad y fiabilidad; y e) que los documentos que aseveren el supuesto error sean válidos a estos efectos casacionales, es decir que no se trate de puros actos personales documentados aunque lo sean bajo la fe judicial como pueden ser las declaraciones de testigos o inculpados, también lo contenido en las actas del juicio oral.

Por lo que respecta a la prueba pericial, dentro de ese ámbito casacional, es de advertir, como recuerda la sentencia de 18 de septiembre de 1998, que los informes periciales, de acuerdo con la Sentencia de 8 de julio de 1997, y como consta en el Auto del Tribunal Constitucional 868 de 1986, no vinculan de modo absoluto al Juez porque no son en sí mismos manifestación de una verdad incontrovertible. También es sabido que la prueba pericial debe practicarse, si es posible, en el acto del juicio oral. Pero dichos peritajes, al menos casi todos ellos, exigen que con anticipación los expertos hayan llevado a cabo su tarea, muchas veces difícil y compleja cuando no necesitada de tiempo y análisis exhaustivos. En cualquier caso es un acto de auxilio judicial para suplir la ausencia de conocimiento científicos o culturales, sirviendo así para constatar una realidad no captable directamente por los sentidos en contraste con otras pruebas. Ello no obstante, y en la línea de lo dicho, es una prueba que carece de virtualidad probatoria definitiva si no se desenvuelve de manera total, como consecuencia de lo que la inmediación, la publicidad, la oralidad y la contradicción imponen en el plenario, sin perjuicio de todo cuanto las pruebas anticipadas y preconstituidas comportan. Ello lleva consigo la casi siempre obligatoria presencia de los peritos al juicio oral.

El problema referente a la validez de la prueba pericial así como a la constatación de su eficacia probatoria ha de ser contemplado desde la perspectiva sustantiva o penal y desde la perspectiva adjetiva o procedimental, es decir, los requisitos necesarios tanto para su legitimidad en la producción como para su legitimación en el acerbo probatorio. Uno y otro aspecto conforman un único y fundamental aspecto, que no es otro que determinar la validez de la pericia como medio probatorio para destruir válidamente la presunción de inocencia.

Ha de indicarse no obstante que los dictámenes periciales no tienen las características del documento exigible por el artículo 849.2 procedimental. Ultimamente se ha venido sin embargo rectificando excepcionalmente tal doctrina al permitir la posibilidad de acreditar el error en la apreciación de la prueba por medio del informe pericial cuando habiendo un solo peritaje o varios coincidentes, sin otras pruebas sobre el mismo hecho o circunstancia, hubiere sido incorporado al relato fáctico de modo fragmentario, incompleto o mutilado, o bien la resolución final pronunciada llegase a conclusiones distintas a lo afirmado en aquel, si se trata de cuestiones que precisan de conocimientos técnicos especiales, en cuyo caso no parecería oportuno y correcto apartarse de tales conclusiones salvo razones justificadas que los jueces deben explicar. De esta manera se prohibe la posible arbitrariedad del juzgador, quien debe partir de la idea de que en el proceso penal no existen pruebas exclusivas ni excluyentes que estarían en contra de la libre valoración de las mismas.

Si sobre el punto respecto del cual se alega el error se hubieran practicado otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al órgano judicial la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en la pericia sino la que ofrecen otros medios probatorios. Dicho sea también con otras palabras (Sentencia de 29 de mayo de 1995), la prueba pericial nunca es vinculante para el juzgador salvo en el caso en que, asumiendo el informe pericial, se aparte de él sin razones para hacerlo. Por contra, si hubiere motivos objetivos que lo permitan, puede el Tribunal discrepar de la pericial aunque deberá igualmente argumentar tal disentimiento (ver la Sentencia de 14 de octubre de 1994).

Con tal doctrina, y analizados los distintos supuestos traídos a colación por los dos motivos, tercero y cuarto, fácil es llegar a la conclusión desestimatoria.

Como dice el Fiscal, llegado a éste punto es preciso hacer referencia al contenido del fundamento jurídico primero de la sentencia donde se señala que el escrito de calificación de la acusación particular, única parte acusadora, marca el objeto del proceso y los términos del debate, por lo que es esa la hipótesis que el relato fáctico debe considerar probada, o nó. Tal obviedad, así dicha, deviene imprescindible cuando, según dicho fundamento y ello es comprobable en la causa, en el relato de hechos de la acusación, hoy recurrente, "es patente la absoluta inconcrección de las imputaciones, pues en el se habla de forma genérica de ingresos, cobros, apropiaciones y falsificaciones que no se especifican ni materializan en operaciones concretas".

Y como también dice la Audiencia, en lo que al relato fáctico interesa, es cierto que "a pesar de la profusión de datos que se fueron aportando durante la largísima instrucción, el escrito de acusación, no modificado en cuanto a su fundamentación fáctica en conclusiones definitivas, es muy inconcreto, y la incorrección parte de la instrucción en la que en cada momento se barajan datos y cifras diferentes, pero sin que, en todo caso, se llevara a cabo una prueba pericial seria a instancias de la acusación particular, que era la que tenía en sus manos la posibilidad de hacerlo, pues es ella la que poseía toda la documentación de la empresa, la cual, sin embargo, no ha sido aportada ni facilitada en ningún momento, limitándose a pedir periciales sobre la base de los documentos aportados a los autos, que por su parcialidad, impidieron al perito, nombrado en su día, llevar a cabo la prueba en los términos pretendidos, prueba que, por el mismo motivo, fue denegada de nuevo en la Audiencia cuando se pidió con el carácter de anticipada.

Las ingentes cantidades de documentos aportados por las partes, sin sistematización alguna, hacen imposible la labor de valoración de unos jueces que carecen de conocimientos contables y empresariales, amen de haber sido la mayoría de ellos (en concreto los de la acusación) aportados por simple fotocopia, con el nulo valor que de ellos puede derivar, a salvo los expresamente reconocidos, que ha sido los menos. Si ni siquiera el querellante ha sido capaz de determinar con un mínimo de precisión las cantidades supuestamente defraudadas, mal puede pretender trasladar a los jueces la labor de determinarla.

Abundando en lo dicho, ha de hacerse constar que las certificaciones bancarias son fotocopias, sin adveración alguna, siendo así que la aportación de la documentación acreditativa de lo que se afirmaba en el escrito de acusación, derivada de la carga de la prueba, le correspondía al querellante. Para respetar el derecho del acusado a ser informado de la acusación era necesaria una concreción documental, ahora inexistente para poder determinar el contenido sobre el que debía pronunciarse el Tribunal en el relato fáctico, con objeto de ahí derivar en este recurso el error de hecho concreto que ahora no puede predicarse. Al Tribunal de instancia no se le dió la oportunidad de pronunciarse sobre hechos concretos, sino sólo sobre imputaciones globales. Ni siquiera fue utilizada la última oportunidad de las conclusiones definitivas para, en lo posible, centrar la cuestión y, sobre todo, para centrar el objeto de la prueba.III.