STS 467/1999, 18 de Marzo de 1999

La sentencia recurrida, además de absolverle por un delito de resistencia a agentes de la autoridad, condenó a Evaristocomo autor de un delito continuado contra la salud pública por haber vendido en su domicilio de Santiago de Compostela, en diversas ocasiones, hachís y cocaína a diferentes consumidores, y por dos faltas de lesiones por las causadas a dos policías en el momento de su detención.

Dicho condenado recurrió en casación por cuatro motivos, de los cuales hemos de estimar parcialmente el 3º, porque se impuso una pena superior a la procedente al calificarse indebidamente el hecho como delito continuado del art. 74.

En el motivo 1º, por la vía del art. 850-1º LECr, se alega denegación de prueba, porque, propuesta la declaración como testigo de un determinado policía nacional (el nº NUM002), éste no acudió al juicio oral sin que la Audiencia accediera a la suspensión de dicho acto para que fuera citado de nuevo, estimando el recurrente que tal declaración era esencial para la defensa a fin de determinar cómo se practicó la detención y cómo se encontraba el acusado al ser detenido. Todo ello para poder acreditar la drogadicción que padecía Evaristoy que disminuía su capacidad volitiva.

En primer lugar hemos de decir que lo que aquí ha expuesto la defensa del acusado tenía que haberlo manifestado en el momento del juicio oral, para que la Audiencia entonces hubiera podido valorar la relevancia de ese testimonio. No lo hizo así quien ahora recurre incumpliendo de este modo uno de los requisitos que esta Sala viene exigiendo para que esa solicitud de suspensión pueda se considerada en casación como un caso de quebrantamiento de forma del nº 1º del art. 850 LECr: la determinación de las preguntas a efectuar al testigo.

Además, habían declarado en el juicio oral otros cuatro policías a los cuales se les podía haber interrogado sobre los extremos que ahora dice el recurrente que eran esenciales para su defensa. No serían tan esenciales cuando a ninguno de éstos se preguntó por esos extremos, sin que, por otro lado, exista dato alguno que pudiera revelarnos la razón por la cual precisamente el único policía que no acudió al juicio era el que tenía que haber sido interrogado al respecto.

Por último, y como argumento más importante, hay que poner de relieve aquí que la finalidad pretendida por la defensa, la de conseguir que se reconociera la atenuante analógica por drogadicción (véase la parte final del acta del juicio oral) quedó debidamente satisfecha, pues tal atenuante fue reconocida por el Tribunal como nos dice la sentencia recurrida en su Fundamento de Derecho 4º.

Luego veremos cómo la pena fue mal impuesta por haberse apreciado indebidamente la agravación que para los supuestos de delito continuado se prevé en el art. 74.1.

Evidentemente, este motivo 1º, no puede ser acogido.

En el motivo 2º, al amparo del art. 851 (parece que del nº 1º según consta en el escrito de preparación ante la Audiencia), se alega la inconcreción existente en el relato de Hechos Probados cuando se habla de "varias ventas de hachís y cocaína a diversos consumidores", sin que se determine si la pena se impone en relación a una u otra de tales sustancias, y sin que se precise el dinero recibido a cambio de la droga.

Claramente no existió el vicio de forma aquí alegado por el recurrente:

1. Las precisiones que se hacen en el relato de Hechos Probados son suficientes para conocer que esos hechos reúnen los requisitos exigidos para la calificación jurídica que hizo la Audiencia: esta determinación es la única necesaria en unos Hechos Probados como premisa fáctica de la condena que en base a ellos se realiza.

2. No cabe duda alguna (por la pena que se impuso) que la condena se hizo en consideración a la venta de cocaína que es sustancia cuyo consumo produce grave daño a la salud, como ya se ha dicho. El que, además, se traficara con hachís es irrelevante a efectos de determinación de la pena. En estos casos el tráfico con otra sustancia menos nociva queda absorbido por la figura más grave de delito (de las dos que aparecen castigadas en el actual art. 368 CP).

3. En estos delitos del art. 368, sin perjuicio de las facultades que para la individualización de la pena corresponden al Juzgado o Tribunal, lo que el CP tiene en cuenta es el peligro que de ellos puede derivarse para la salud de los eventuales consumidores de las sustancias estupefacientes, que es el bien jurídico protegido por esta norma penal. El carácter gratuito u oneroso del acto de tráfico y, desde luego, la concreción del precio de las diferentes operaciones, es algo que el legislador no ha tenido en cuenta para castigar estos comportamientos.

En el motivo 4º, con apoyo en el art. 5.4 de la LOPJ, se alega infracción de precepto constitucional, concretamente del art. 18.3 que reconoce del derecho al secreto de las comunicaciones, en este caso por la intervención telefónica que, pese a haber sido autorizada por el Juez, se llevó a efecto con dos defectos que se detallan en el desarrollo del motivo, que también hemos de desestimar:

1. Cierto es, como expone el recurrente, que estas medidas de investigación de un delito, que inciden en un derecho fundamental de la persona investigada o de otra persona, tienen carácter excepcional y subsidiario, de modo que el Juez sólo debe autorizarlas cuando, para averiguar lo que se pretende, no haya otros medios menos costosos desde el punto de vista del respeto a esta clase de derechos.

   Pero hay que entender que en el caso presente esta exigencia fue cumplida. Basta leer el oficio de solicitud policial de intervención telefónica del folio 2, que sirvió de fundamento al auto de los folios 4 y 5, para percatarnos de que hubo unas primeras investigaciones policiales por las que se conoció que Evaristose dedicaba a la venta de cocaína en su domicilio, siendo precisa la intervención de su teléfono a fin de obtener las pruebas necesarias para averiguar las circunstancias de dicho tráfico ilegal y las personas que en el mismo intervenían. La autoridad judicial examinó esa solicitud, frecuente, por otro lado, en esta clase de hechos delictivos, y accedió a lo solicitado por medio de un auto suficientemente motivado (extremo no impugnado).

   Parece claro que la Policía había llegado, en sus investigaciones, a un punto en que, si no era con la intervención telefónica solicitada, no se podía continuar, a fin de obtener las pruebas de un delito tan grave como el que se estaba cometiendo.

   Así suele ocurrir en estas investigaciones referidas a esta clase de delitos, como la experiencia nos viene demostrando, y no hay razón alguna para que en el caso presente tuviera que ser de otro modo.

2. Cierto es, asimismo, que la Policía no puede hacer selección alguna de las conversaciones intervenidas a fin de precisar aquellas que pueden ser útiles a la investigación, porque esa tarea le incumbe a la Autoridad Judicial, de tal modo que deben aportarse al Juzgado la totalidad de las cintas grabadas en esas intervenciones.

   Pero otra cosa es lo relativo a las transcripciones mecanográficas del contenido de tales conversaciones, que es a lo que el desarrollo de este motivo 4º, se refiere.

   La Policía puede hacerlas o no, como puede realizarlas en su totalidad o sólo parcialmente o en resumen. Porque, caso de hacerlas, sólo pueden tener validez como prueba en el juicio oral si han sido cotejadas por el Secretario del Juzgado que es quien puede dar fe al respecto.

3. Conviene añadir aquí que en el juicio oral no hubo prueba alguna relativa a las mencionadas cintas. Su resultado sólo sirvió como medio de investigación para que la Policía pudiera continuar su labor sobre el tema y practicar las correspondientes detenciones, así como para solicitar el registro domiciliario. Todo ello con resultado positivo como se deduce del contenido de la sentencia recurrida.

En el motivo 3º, por el cauce del nº 1º del art. 849 LECr, se alega violación del art. 68 en relación con los arts. 20.1 y 20.2, todos del CP vigente, porque, se dice, "reconociéndose en los fundamentos jurídicos la concurrencia de la atenuante del art. 21.1, en relación con el art. 20.2, se aplica como si se tratase de la atenuante del art. 21.2º, del mismo cuerpo legal".

En resumen, alega aquí el recurrente que no se bajó la pena 1 ó 2 grados como ordena el art. 68 para los casos de eximente incompleta, alegación que no puede prosperar, simplemente porque ni la parte pidió tal eximente ni la sentencia recurrida la aplicó, pues se solicitó y se apreció la atenuante analógica del n 6º del art. 21, como claramente queda recogido en su Fundamento de Derecho 4º y luego se dice en el auto posterior de 19 de noviembre de 1.997 por el que se denegó la aclaración solicitada por el condenado.

Ni se aplicó al caso el citado art. 68 ni había razón alguna para aplicarlo.

Sin embargo, hemos de estimar parcialmente este motivo 3º, aunque no por los argumentos esgrimidos por el recurrente, sino porque, como ya se ha anticipado, no debió aplicarse la agravación prevista en el art. 74 para los casos de delito continuado, con lo cual la pena impuesta en la sentencia recurrida no es la adecuada, tal y como razonamos a continuación.

A) Los hechos por los que acusó el Ministerio Fiscal y fue condenado el recurrente, en la parte que aquí nos interesa, fueron en síntesis los siguientes: Evaristo, entre los meses de junio y septiembre de 1.996, se dedicaba a vender hachís y cocaína en su domicilio. Se acreditaron dos ventas de hachís, cada una de 4 gramos aproximadamente, efectuadas el 24 de junio, y otra referida a algo más de 4 gramos de cocaína que fue realizada el día 22 de septiembre, fecha en la cual se practicó un registro en tal domicilio en el que se encontraron 62 gramos de cocaína y 60 de hachís.

Tales hechos fueron calificados por el Ministerio Fiscal como un delito continuado contra la salud pública de los arts. 368 y 74 del CP, con la concurrencia de la atenuante de drogadicción, pidiendo las penas de 6 años de prisión y multa de 800.000 pts.

La sentencia recurrida, sin razonar nada respecto del delito continuado, condenó por tal delito y con las mismas penas solicitadas por el Ministerio Fiscal.

2. La figura del delito continuado, que tiene antecedentes en los glosadores italianos de la Baja Edad Media, con el fin de evitar las penas demasiado elevadas, incluso la de muerte, que estaban previstas para los casos de repetición de delitos contra la propiedad, en España, en el presente, siglo, fue introducida por la doctrina y la jurisprudencia, al margen de la legislación penal que sólo la reguló en el CP de 1.928 de tan escasa vigencia y luego en la L.O. 7/1.992 relativa al Contrabando.

   Fue en la importante modificación legislativa del CP de 25 de junio de 1.983 cuando se introdujo la fórmula (art. 69 bis) que desde entonces ha estado vigente y ha sido reproducida en lo esencial, salvo en la penalidad, en el CP 95 (art. 74).

   Ya refiriéndonos a este último código, ahora en vigor, y prescindiendo de lo que tal art. 74, en su apartado 2, dispone para lo que la doctrina ha venido denominando "delito-masa", podemos decir que son cuatro los requisitos exigidos en tal art. 74.1 y 3:

   1. Una pluralidad de acciones u omisiones imputadas a la misma persona y constitutivas cada una de ellas, individualmente consideradas, de sendos delitos o faltas.

   2. Que estas acciones u omisiones infringan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza.

   3. Que los delitos o faltas referidos no ofendan a bienes jurídicos eminentemente personales, salvo que se trate de delitos contra el honor o la libertad sexual en cuyo caso se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva.

   4. Que esos delitos o faltas se realicen en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión.

   Concurriendo todos estos requisitos, esas varias acciones que, aisladamente consideradas, podrían constituir infracciones penales independientes, en atención a esa doble homogeneidad, objetiva (requisito 2º) y subjetiva (requisito 4º), son reputadas por el legislador como un solo delito o falta que ha de penarse con la sanción prevista para el más grave de todos los concurrentes en su mitad superior.

   Tal forma de sancionar constituye una novedad del CP 95 en relación con la legislación anterior: la agravación de la pena ("se impondrá en su mitad superior") ahora es preceptiva mientras que la del art. 69 bis CP 73 ("podrá ser aumentada hasta el grado medio de la pena superior") tenía carácter facultativo. Y esto tiene gran importancia en la casación, porque de hecho era rara la vez en que los Tribunales de instancia utilizaban esa facultad de elevación de la pena prevista en el art. 69 bis, de modo que la calificación del hecho como delito continuado era irrelevante para la determinación de la pena.

   Ahora, con el carácter preceptivo de esa agravación prevista en el art. 74.1 CP 95, la cuestión cambia radicalmente, pues la consideración de unos hechos como delito continuado siempre tendrá incidencia en la fijación de la sanción, como ha ocurrido en el caso presente.

3. En el supuesto de autos se ha aplicado la continuidad delictiva a un delito de tráfico de drogas del art. 368.

   Este artículo tiene una singular estructura típica. En definitiva, de modo particularmente abierto, sanciona a quienes de cualquier modo favorezcan el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. En tal amplitud típica quedan integradas conductas muy diversas: caben aquí actos aislados de donación o venta de esas sustancias, otros de consumación instantánea y efectos duraderos en el tiempo, como los casos de posesión de la droga para su difusión ilícita, y, lo más importante por lo que aquí nos interesa, actos repetidos de cultivo, elaboración o tráfico de esas mismas sustancias.

   A cualesquiera de estas modalidades de comisión delictiva, tan diversas, se les imponen las mismas penas. Por lo que se refiere a las sustancias que causan grave daño a la salud, en este tipo básico del art. 368, las de prisión de 3 a 9 años y multa de tanto al triplo del valor de la droga. Penas de muy amplio recorrido que permiten su graduación en relación con la cuantía y clase de droga, y también teniendo en consideración la pluralidad de hechos que pudieran constituir la última de esas modalidades comisivas antes referidas.

   Tal interpretación amplia en cuanto al contenido de esta norma penal tiene su fundamento en determinadas expresiones utilizadas al definirse esta figura delictiva del art. 368, repetición de lo que disponía el art. 344 CP 73 en su última versión (como otras anteriores de distinto tenor literal, pero que nos llevarían a conclusiones semejantes). La utilización en plural del término "actos" nos obliga considerar que una pluralidad de ellos queda abarcada en el propio tipo penal. Y los términos "cultivo, elaboración o tráfico" nos sugieren unos comportamientos de dedicación más o menos duradera en el tiempo relativos a actividades de carácter agrícola, industrial o mercantil.

   En definitiva, actividades plurales que nos obligan a que tengamos forzosamente que considerar integrados en esta figura criminal, como delito único, la pluralidad de conductas homogéneas (en el doble sentido objetivo y subjetivo al que antes nos hemos referido al examinar el art. 74) que, de otro modo, habrían de constituir un delito continuado.

   En conclusión, no cabe apreciar la agravación punitiva del art. 74 del CP cuando la norma penal a aplicar es el art. 368.

   Hay sentencias de esta Sala que así se han pronunciado (por ejemplo, las de 23-9-93 y 24-7-97), aunque referidas al CP 73 y sin relevancia en cuanto a la determinación de la pena porque el Tribunal de instancia no había hecho uso de la facultad de elevar la que antes preveía el art. 69 bis del mencionado código.

   En conclusión, como ya se ha dicho, hemos de estimar en parte el motivo 3º, de este recurso, porque incide en la cuantía de la pena la consideración del hecho de autos como delito continuado: se apreció una circunstancia atenuante y se impuso el mínimo de la mitad superior (6 años de prisión) lo que era correcto de haber sido procedente aplicar aquí el art. 74; pero que no lo es al quedar excluida esa aplicación, porque ahora (sin delito continuado) la mitad inferior, obligatoria por lo mandado en el art. 66.2ª ha de formarse con el total de la pena de prisión prevista en el inciso 1º de art. 368.2.

   En segunda sentencia, bajamos la pena de prisión hasta el mínimo legalmente permitido (3 años) y también la de multa hasta casi el tanto del valor de la droga ocupada (500.000 pts.). III.

   FALLO

   HA LUGAR AL RECURSO DE CASACION por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional interpuesto por Evaristo, por estimación en parte de su motivo tercero relativo a infracción de ley, y en consecuencia, anulamos la sentencia que le condenó por delito contra la salud pública y dos faltas de lesiones, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de A Coruña con fecha diecisiete de octubre de mil novecientos noventa y siete, declarando de oficio las costas de esta alzada.

   Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a dieciocho de Marzo de mil novecientos noventa y nueve.

   En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción numero 2 de Santiago, con el núm. 27/97 y, seguida ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de A Coruña, por un delito contra la salud pública y dos faltas de lesiones, contra el acusado Evaristo, teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, hace constar lo siguiente. I. ANTECEDENTES

   Los de la sentencia recurrida y anulada, incluso su relato de hechos probados.