STS 677/1999, 29 de Abril de 1999

PonenteD. JOSE AUGUSTO DE VEGA RUIZ
Número de Recurso1667/1998
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Número de Resolución677/1999
Fecha de Resolución29 de Abril de 1999
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Abril de mil novecientos noventa y nueve.

En el recurso de casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Carlos Alberto, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alava, Sección Primera., que le condenó, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por la Procuradora Sra. Gómez Hernández.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 1 de los de Vitoria-Gasteiz, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 128 de 1997, contra Carlos Alberto, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alava (Sección Primera) que, con fecha dieciocho de Febrero de mil novecientos noventa y ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    «SON HECHOS PROBADOS Y ASI SE DECLARA: sobre las dieciséis horas del once de marzo de 1.997, Carlos Alberto, mayor de edad, sin antecedentes penales a efectos de reincidencia, cuando se encontraba en el Parque del Norte de esta Ciudad, procedió vender a Salvadorcuatro comprimidos de Rohipnol 2 mg., psicotrópico sometido a control internacional y que causa grave daño a la salud, recibiendo a cambio mil pesetas, siendo detenido inmediatamente por agentes de la Policía Municipal que presenciaron la transacción, ocupando al mismo otros cuatro comprimidos de Rohipnol y treinta y seis comprimidos de Alprazalan 2 mg., benzodiaceptina de larga duración, siendo el valor total de mercado de todas las sustancias incautadas 8.800 pts.

    En el momento de los hechos Carlos Albertose encontraba sometido a tratamiento de desintoxicación, si bien consumía psicotrópicos.>>

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    «FALLAMOS: Debemos condenar y condenamos a Carlos Albertocomo autor responsable de un delito consumado contra la salud pública, ya definido a la pena de tres años de prisión y multa de diez mil pesetas, accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de las costas.

    La presente sentencia no es firme pudiéndose interponer frente a la misma recurso de casación para ante el Tribunal Supremo que deberá prepararse ante ésta Audiencia en el plazo de cinco días desde la última notificación.>>

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley, por la representación de Carlos Alberto, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Carlos Alberto, formalizo su recurso, alegando los motivos siguientes:

    MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por indebida inaplicación del número 1º del artículo 21 y número 2º del artículo 20, en relación con el nº 68 todos ellos del Código Penal, o subsidiariamente la atenuante muy cualificada contemplada en el número 2 del artículo 20, en relación con el número 4 del artículo 66, todos ellos del Código Penal, con la preceptiva rebaja en dos grados: tal y como consta en los folios nº 99, 100 y 101, el recurrente está afecto a la heroína, cocaína y alcohol desde hace 10 años.

    MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por indebida inaplicación del artículo 20 número 1º del Código Penal en relación con el número 1 del artículo 21 y artículo 68 del mismo texto legal (nos remitimos en cuanto a la aplicación de la mencionada circunstancia a los informes periciales obrantes en las actuaciones (folio nº 99), donde consta que el recurrente recibe tratamiento psicológico desde la infancia por ser hipercinético.

  5. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, apoyando parcialmente el primero de los motivos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

  6. - Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 22 de Abril de 1999.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurrente fue condenado por la Audiencia como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368, inciso primero, del Código Penal, en relación a sustancias gravemente perjudiciales. Mas se da la circunstancia especial, por las razones que luego se dirán, que en el caso de ahora el acusado acababa de vender a un tercero dos comprimidos de Rohipnol, a la vez que guardaba en su poder otros cuatro comprimidos más, también con intención de traficar con los mismos.

El primer motivo de casación, al amparo del artículo 849.1 procedimental denuncia la indebida inaplicación de los artículos 21.1 y 20.2, en relación con el artículo 68, todos del nuevo y vigente Código penal, en tanto se propugna la aplicación de una eximente incompleta por la intoxicación padecida en razón al consumo de drogas, cuando los hechos acontecieron. Según el relato histórico asumido por los jueces de la Audiencia, el recurrente se encontraba entonces "sometido a tratamiento de desintoxicación, si bien consumía psicotrópicos", razón por la cual la Audiencia solo apreció la atenuante analógica del artículo 21.6.

Subsidiaria, y alternativamente, el motivo aduce la aplicación de una atenuante muy cualificada con los efectos del artículo 66.4 de igual ley sustantiva (análogos a los consignados en el citado artículo 68), con objeto de que los jueces puedan rebajar la pena en uno o dos grados de la señalada por la ley, si bien la exposición argumental no es ciertamente muy clara, pues, aparte de mencionar preceptos del Código ya derogado, se refiere a la eximente del artículo 20.2 cuando en realidad habria de apoyarse, de alguna manera, en las atenuantes del artículo 21, como podría ser la misma analógica del también repetido artículo 21.6, siempre con el carácter de muy cualificada, como antes se ha dicho ya.

En cualquier caso el recurso pretende esa rebaja sustancial de la pena, bien con apoyo en el artículo 68 si se habla de eximente incompleta, bien con base en el artículo 654. si se defiende la concurrencia de una atenuante muy cualificada. Obviamente esta última atenuante nunca podría ser la que, como eximente incompleta, se contempla en el artículo 21.1, porque en este caso los beneficios atenuatorios derivarían directamente de tal eximente y, en consecuencia, del igualmente citado artículo 68.

SEGUNDO

El motivo, como viene planteado, no podría prosperar, porque la vía casacional escogida obliga a respetar los hechos probados si no se quiere incurrir en la inadmisión del artículo 884.3 de la ley de Enjuiciamiento Criminal, que ahora se convertiría en causa de desestimación. Y es así que lo que este "factum" recurrido indica al respecto, arriba entrecomillado, no permite más que la aplicación de la atenuante analógica, apreciada por la instancia como simple.

El recurrente sostiene que se trata de quien es consumidor de opiáceos, con diez años de evolución. Con apoyo en tal afirmación hace alusión a una serie de resoluciones de esta Sala que en modo alguno amparan su pretensión de ahora, sencillamente porque aquí no puede hablarse de grave deterioro de las facultades intelectivas y volitivas, en tanto nada indica que la voluntad y la inteligencia estuvieran, cuando los hechos, seriamente disminuidas. Tampoco cabe hablar de crisis de abstinencia, en cualquiera de sus manifestaciones, ni de dependencia importante a otras drogas tóxicas, estupefacientes o psicotrópicos. Como doctrina aplicable hacemos remisión, entre otras, a la Sentencia, por citar de entre las últimas, de 5 de febrero de 1999.

TERCERO

Pero en la búsqueda de la verdad material muchas veces ha de acudirse a la "voluntad impugnativa" cuando en situaciones extremas, como la presente, se vislumbran cuestiones jurídicas relacionadas con el debate casacional, aunque no expresamente designadas, en cualquier caso de naturaleza transcendente.

De ahí que, de acuerdo con el Ministerio Fiscal, debe de algún modo estimarse el motivo, siquiera lo sea de manera parcial y colateral. Estamos hablando de Rohipnol como psicotrópico gravemente perjudicial a la salud, lo que era cierto en la tradicional, pacífica y reiterada doctrina jurisprudencial, pero necesariamente ha de traerse a colación la nueva opinión de esta Sala que, a partir de la Sala General celebrada el 23 de marzo de 1998, estimó, en postura radicalmente opuesta a la doctrina anterior, que tal sustancia tóxica no es gravemente perjudicial a la salud.

Las Salas Generales, a tenor del artículo 264 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, tratan de aunar dispares criterios jurídicos con objeto de encauzar y legitimar adecuadamente una unánime doctrina en los Tribunales, con mayor motivo si se trata del Tribunal Supremo.

Dicha Sala General mayoritariamente entendió que solo el uso abusivo de Rohipnol puede resultar nocivo para quien lo consume. El uso ordinario no tiene otro efecto que el de crear hábito en dicho consumo, de ahí que la gravedad para la salud deba deducirse de los efectos que necesariamente produce la sustancia, no de la manera o modo en que el receptor de ella decida consumirla. El comportamiento del usuario, o víctima potencial, no puede ni debe ser imputable al autor del tráfico ilegal. Por todo ello, concluyentemente, se aprobó en aquella Sala General que "sin perjuicio de lo que pueda estimarse con relación a otros psicotrópicos, el denominado Rohipnol ("flunitracepan") no debe considerarse como una de la sustancias que causan grave daño a la salud en aplicación del artículo 368 del Código Penal". Las sentencias de 20 de julio, 18 de mayo y 27 de abril de 1998 han acogido ya, entre otras, la nueva doctrina.

CUARTO

El segundo motivo de casación también se articula a través del artículo 849.1 citado, en este caso para denunciar la indebida inaplicación de los artículos 20.1 y 21.1, en relación igualmente con el artículo 68, del repetido Código penal. Es decir, se propugna la eximente incompleta por anomalía o alteración psíquica, para lo cual se aduce la existencia de una personalidad hipercinética en el acusado.

En el caso de ahora no se dice que el motivo es, o debe ser, subsidiario o alternativo en cuanto al anterior. Lo que sin embargo se puntualiza es que alternativamente se propugna la atenuante analógica de los artículos 21.6 y 66.4, como muy cualificada. Como se dijo más arriba se trata de una exposición que sigue siendo harto confusa en lo que se refiere a la ubicación jurídica de los preceptos correspondientes.

Los razonamientos ya expuestos cuando el primer motivo han de servir para también desestimar esta denuncia casacional de ahora. En todo caso, y por las razones expuestas, cabría de hablar de estimación parcial a la vista de lo que se ha expuesto respecto de la naturaleza de esta droga.

Ninguna de las resoluciones que también en este supuesto se señalan, ni tampoco ningún dictamen pericial, justifican o amparan la posibilidad de estimar gravemente deterioradas las facultades intelectivas y volitivas del acusado, máxime en cuanto a esta personalidad hipercinetica, como personalidad nerviosa, variable o voluble, que no se entiende tenga que propiciar inexcusablemente aquel deterioro, sobre todo, y ha de insistirse en ello, si ya la Audiencia tuvo en cuenta la concurrencia de una atenuante simple.

QUINTO

Como quiera que nos estamos refiriendo retiradamente a la atenuante analógica, justo es consignar lo que como tal ha de entenderse, según la doctrina de esta Sala. La naturaleza, concepto y contenido de la atenuante analógica han sido objeto de estudio y de preocupación por parte del Tribunal Supremo, sin duda por la importancia que para la responsabilidad criminal ha de tener una circunstancia "abierta" y sometida a la convicción íntima de los Jueces pues, como es sabido, la semejanza o similitud con alguna de las demás atenuantes del antiguo artículo 9, hoy artículo 21, faculta para asumir la disminución de la imputabilidad.

Mas esa posibilidad (véase entre otras muchas la Sentencia de 3 de febrero de 1995) no puede alcanzar nunca el supuesto en el que falten los requisitos básicos para estimar una concreta atenuante porque entonces se permitiría la creación de atenuantes incompletas o, lo que es peor, la infracción de la norma. Tampoco puede exigirse una similitud absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de comparación en tanto que ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la Sentencia de 28 de enero de 1980.

La analogía a la que se refiere el artículo 21.6 se ha de establecer atendiendo no a la similitud formal, morfológica o descriptiva, sino a la semejanza de sentido intrínseco. De ahí que sea una cláusula general de individualización de la pena que trata de ajustar ésta a la verdadera culpabilidad, es decir, no por la semejanza formal con la atenuante específica de que se trate sino por la similitud con la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del artículo 21. De ahí que la apreciación de la atenuante analógica requiera, inicialmente, la existencia de un parecido o de significado semejante con alguna de las atenuantes del texto legal, que nunca puede ser absoluto, tampoco diametralmente distinto. Eso sí, conforme a lo dicho, atendiendo a semejanzas de sentido o a analogías intrínsecas basadas sobre todo en el mismo Derecho Natural. Es, en conclusión, una labor de ponderación y equilibrio que el legislador quiso residenciar en los Jueces a la hora de individualizar la pena.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR parcialmente por los motivos primero y segundo AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, interpuesto por la representación del procesado Carlos Alberto, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alava, Sección Primera, con fecha dieciocho de Febrero de mil novecientos noventa y ocho, en causa seguida contra el mismo, por delito contra la salud pública, y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial y declaramos de oficio las costas causadas.

Comuníquese ésta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Abril de mil novecientos noventa y nueve.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Victoria Gasteiz, con el número 128 de 1997, y seguida ante a la Audiencia Provincial de Alava, Sección Primera, por delito contra la salud pública, contra el acusado Carlos Alberto, nacido en Zuya (Alava), el 3 de noviembre de 1.996, vecino de Victoria-Gasteiz, hijo de D. Santiagoy Dña. Constanza, con D.N.I. núm. NUM000, con instrucción, sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia y en libertad por esta causa, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha dieciocho de Febrero de mil novecientos noventa y ocho, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. Don José Augusto de Vega Ruiz, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

  1. - Se dan por reproducidos todos los antecedentes de hecho y hechos probados de las sentencias de instancia y casación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Unico.- El acusado es autor del delito comprendido en el artículo 368 del Código Penal en su inciso segundo, al tratarse de sustancia no gravemente perjudicial a la salud.III.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos al acusado Carlos Albertocomo autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del segundo inciso del artículo 368 del Código Penal, en grado de consumación, con la concurrencia de una atenuante simple, a las penas de un año de prisión y diez mil pesetas de multa, subsistiendo las restantes declaraciones de la resolución que se casa si no son incompatibles con lo que ahora se acuerda.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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