STS 919/1999, 2 de Junio de 1999

PonenteD. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
Número de Recurso984/1998
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Número de Resolución919/1999
Fecha de Resolución 2 de Junio de 1999
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a dos de Junio de mil novecientos noventa y nueve.

En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Alberto, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Primera, que le condenó por delito de robo con intimidación, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Gutiérrez Sanz. I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 7 de Bilbao incoó procedimiento abreviado con el nº 185 de 1.997 contra Alberto, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Primera, que con fecha 2 de abril de 1.998, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: PRIMERO.- El acusado, Alberto, nacido el 23 de abril de 1974 en Palestina, condenado ejecutoriamente por sentencias firmes de 8 de noviembre de 1994, 3 de mayo de 1996 y 11 de junio de 1996 por sendos delitos de robo a las penas de 100.000.- ptas. de multa en cada una, sobre las 15,40 horas del 6 de diciembre de 1997, en compañía de otra persona que no ha sido inculpada abordó en la c/ San Francisco de esta ciudad a Octavioy tiró de la cadena que llevaba al cuello. Al no conseguir arrancarle la cadena colocó una navaja en el cuello de la víctima diciéndole que se quitara la cadena. Tampoco consiguió hacerlo la víctima. Entonces le tiró al suelo, colocándose en cuclillas sobre él y amenazándole con la navaja al tiempo que le resgistraba logró apoderarse de su cartera que, con la documentación personal y unas tarjetas de crédito contenía 5.000.- ptas., un teléfono móvil "Motorola" y un encendedor "Zippo". No se han encontrado los objetos sustraídos y el perjudicado ha renunciado expresamente a ser indemnizado. SEGUNDO.- Ha sido verificado clínicamente que durante el año 1996 Albertoera consumidor de heroína y benzodiacepinas pero no que lo siguiera siendo en diciembre de 1997.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Albertocuyas circunstancias constan, como autor responsable del delito de robo con intimidación ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia a la pena de CINCO AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales. Declaramos la insolvencia de dicho acusado aprobando el auto que a este fin dictó el Juzgado Instructor. Y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone le abonamos el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa si no se hubiese aplicado a otra responsabilidad. Contra esa resolución se podrá interponer recurso de casación en el plazo de CINCO DIAS, debiendo presentar escrito en esta misma Sala anunciando el referido recurso.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el acusado Alberto, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Alberto, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- El artículo 849, L.E.Cr. que autoriza para la interposición de recurso de casación cuando se infringe la ley por la existencia de error en la apreciación de la prueba. Extracto: A la vista del informe clínico, del dictámen del Médico Forense y del contenido del acta del juicio oral, debiera ser estimada la presencia de la circunstancia atenuante 2ª del artículo 21 del Código Penal. Esta atenuante compensaría la agravante de reincidencia con lo que la pena aplicable estaría situada en la zona intermedia de 2 a 5 años en lugar de los 5 años que mantiene la sentencia; Segundo.- El artículo 849.1º L.E.Cr. por infracción de ley por la violación de un precepto penal de carácter sustantivo. Extracto: La sentencia deniega la petición de expulsión que, con carácter subsidiario, solicita la defensa. Esta negativa se sustenta en el artículo 89 del C. Penal que, según la sentencia, "exige la iniciativa del Fiscal para proceder a la sustitución de la pena". De la literalidad del precepto parece claro que ello sólo es así cuando la pena impuesta iguala o excede los seis años por lo que entendemos que el citado artículo 89 del Código Penal ha sido violado.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 28 de mayo de 1.999.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Condenado el acusado por la Audiencia Provincial de Vizcaya como autor de un delito de robo con intimidación cometido el 6 de diciembre de 1.997, el primer motivo impugnatorio se formula al amparo del art. 849.2º L.E.Cr. al entender el recurrente que el Tribunal de instancia ha incurrido en error en la apreciación de la prueba al hacer caso omiso de los informes periciales obrantes en autos que acreditan -según el motivo- que el acusado ejecutó el hecho delictivo bajo la influencia de una grave adicción a sustancias estupefacientes y que, complementado el relato histórico de la sentencia con este elemento, el Tribunal juzgador debió haber apreciado la concurrencia de la circunstancia atenuante prevista en el art. 21.2º C.P. vigente.

El motivo debe ser estimado.

En multitud de precedentes jurisprudenciales que por su notoriedad no precisan de ser detallados, esta Sala Segunda ha expuesto su criterio de que los informes o dictámenes periciales son aptos para acreditar el eventual error en que pudiera caer el juzgador al valorar la prueba siempre que, tratándose de un solo informe o varios coincidentes en sus conclusiones, el Tribunal hubiera resuelto la cuestión en sentido divergente a lo dictaminado por los expertos y no existieron otros elementos probatorios en que pudiera fundamentarse la decisión judicial discrepante.

De hecho, en el presente caso, únicamente obra un informe pericial propiamente dicho, que es el emitido por el médico forense de la Clínica Médico Forense de Bilbao en 18 de marzo de 1.998, ampliado y precisado por el mismo facultativo en el acto del Juicio Oral. En el informe escrito se determina, en lo que aquí interesa, que "... en febrero de1.996 dio resultado positivo para consumo de heroína y benzodiacepinas". Y, tras mencionar que la perosna objeto de reconocimiento "... asegura que en junio-julio de 1.997 tuvo una nueva recaída en el consumo de heroína y cocaína de forma esnifada, que mantuvo hasta su ingreso en prisión en diciembre de 1.997", dictamina la "Impresión diagnóstica en diciembre de 1.997: dependencia a la heroína y cocaína". Ante el Tribunal, en el Juicio Oral, el Médico Forense especifica que el acusado "tiene alterada su capacidad volitiva en delitos para conseguir droga" y precisa: "consumo inhalado, con síndrome de abstinencia sintomatológico es evidenciable el consumo".

Este dictamen aparece complementado por un Informe Clínico del acusado emitido por el Médico del Centro Penitenciario de Basauri en el que, tras indicar que se trata de una persona de veinticuatro años que refiere consumir heroína y cocaína por vía respiratoria desde 1.994 a razón de un gramo de cocaína y dos gramos de heroína al día así como psicofármacos, describe que "en sus diferentes ingresos se objetivaron síntomas del síndrome de abstinencia a opiáceos que precisó tratamiento sintomático y psicofarmacológico".

El Tribunal a quo rechaza la concurrencia de la atenuante de drogadicción del art. 21.2º C.P., argumentando que el Informe de los Servicios Médicos de la Prisión de Basauri no acredita que el acusado -que ingresó en dicho Centro el día 7 de diciembre de 1.997- estuviera sometido al síndrome de abstinencia el día anterior, fecha de comisión de los hechos. Esta razón carece de relevancia, primero porque la mención que se hace en el Informe a los "diferentes ingresos" del acusado en la prisión no excluyen el que tuvo lugar el día 7 de diciembre, que es explícitamente recogido en el documento y en el Informe Pericial de la Clínica Médico Forense, que expresamente manifiesta haber recibido información del Centro Penitenciario en el sentido de que al acusado, el día 8 de diciembre se le aplicó "tratamiento desintoxicador". Y, en segundo lugar, porque lo que aquí se debate no es si el acusado padecía síndrome de abstinencia el día de la comisión del hecho delictivo, sino, simplemente, si en la ocasión de autos, padecía una drogodependencia que hubiera provocado una relativa perturbación de sus facultades cognoscitivas o volitivas.

Tampoco acepta el juzgador de instancia el Informe Pericial del Médico Forense, aduciendo que para beneficiarse de la atenuante 2ª del art. 21 C.P. no basta ser consumidor de estupefacientes. Ocurre, sin embargo, que el repetido Informe no sólo dictamina que el acusado sea consumidor, sino que se diagnostica una dependencia a la heroína y a la cocaína, teniendo alterada su capacidad volitiva.

Constatada, pues, la drogodependencia del acusado a sustancias tan nocivas como la cocaína y la heroína que provocan una indudable perturbación sobre todo en la voluntad del adicto, y que han llevado al sujeto a sufrir frecuentes episodios de síndrome de abstinencia, y no existiendo prueba alguna que desvirtúe este hecho, la propia dinámica del suceso enjuiciado revela la acción típica del robo violento ejecutado por un adicto que actúa movido por su adicción y con el propósito de procurarse dinero para atender a su necesidad de droga. En estas circunstancias la doctrina de esta Sala Segunda es constante y pacífica al apreciar la atenuante postulada por el recurrente, indebidamente desatendida por el Tribunal a quo, sirviendo como exponente la STS de 27 de febrero de 1.998 que recuerda la trilogía de efectos penales que la doctrina jurisprudencial viene aplicando a la delincuencia funcional de los drogodependientes:

  1. eximente completa del art. 20.2º para los supuestos de intoxicación plena o síndrome de abstinencia que impiden comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a dicha comprensión; b) eximente incompleta, del art. 21.1º para los supuestos de intoxicación semiplena o síndrome de abstinencia no totalmente inhabilitante; y c) atenuante ordinaria para los supuestos de grave adicción, no siendo técnicamente correcto, con el nuevo Código aplicar en estos supuestos de drogadicción la atenuante analógica ni la muy cualificada.

SEGUNDO

Por el cauce procesal del art. 849.1º L.E.Cr., se formula otro motivo en el que se denuncia infracción de ley "por la violación de un precepto penal de carácter sustantivo" cual es el art. 89.1 C.P.

Subraya el recurrente que la sentencia de la Audiencia Provincial deniega la petición de expulsión del acusado que, con carácter subsidiario, solicitó la defensa con la conformidad de aquél, y argumenta que la motivación que aduce el Tribunal para desestimar dicha pretensión no se ajusta a lo establecido en el art. 89.1 C.P. citado.

El motivo debe ser desestimado.

El art. 89.1 C.P., en su inciso primero dispone que las penas privativas de libertad inferiores a seis años -como es el caso- impuestas a un extranjero no residente legalmente en España podrán ser sustituidas por la expulsión del territorio nacional. El Tribunal a quo desestimó la solicitud formulada a este respecto por la defensa del acusado y que contaba con la conformidad de éste, significando que "el texto del art. 89 C.P. exige la iniciativa del Fiscal para proceder a la sustitución de la pena", y que la representante del Ministerio Público se opuso en el Juicio Oral a dicha medida.

Es cierto que la "instancia del Ministerio Fiscal" solamente viene exigida por el legislador respecto a la pena de prisión igual o superior a seis años, de suerte que en el caso examinado, no era preceptiva esa iniciativa del Fiscal. Pero a pesar de ello, el reproche no puede ser acogido. Primero, porque en la sentencia consta que el acusado nació en Kalese (Palestina), pero no que residiera ilegalmente en España como requiere el precepto. Segundo, porque, procesalmente, un recurso lo que combate es la decisión del juzgador, no las razones en virtud de las cuales se adopta esa decisión, y en el caso de autos, como sostiene acertadamente el Fiscal en su escrito de contestación, el Tribunal, ha ejercitado una facultad discrecional de primer grado que le otorga la Ley, como se deduce del empleo de la expresión legal "podrán" de que se hace uso en el precepto y, por lo tanto, no censurable en casación, ya que -una vez acreditada la residencia ilegal del acusado-, se trata de una decisión del juzgador no sometida a condición, pues si así fuera sí que podría ser impugnada casacionalmente alegándose la falta de concurrencia de dichas condiciones, que sería el llamado arbitrio de segundo grado. Por lo demás, la desestimación de la medida postulada debe entenderse acorde con el fin de prevención general que se encuentra ínsito en la pena y en la ejecución y cumplimiento de la misma, objetivo que quedaría severamente deteriorado al menos entre el notable número de extranjeros que residen irregularmente en España. III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, con estimación de su primer motivo y desestimación del segundo, interpuesto por el acusado Alberto; y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Primera, de fecha 2 de abril de 1.998, en causa seguida contra el mismo por delito de robo con intimidación Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Junio de mil novecientos noventa y nueve.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Bilbao con el nº 185 de 1.997, y seguida ante la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Primera, por delito de robo con intimidación contra el acusado Alberto, nacido el 23.4.74 en Kalese (Palestina), hijo de Manuely de Sara, declarado en la pieza de responsabilidad civil insolvente, con antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa, en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 2 de abril de 1.998, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

PRIMERO

Se confirman y dan por reproducidos los de la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, así como el primero de los Hechos Probados de la misma.

SEGUNDO

El segundo epígrafe de los Hechos Probados será sustituido por el siguiente: "Al momento de la comisión de la conducta descrita, el acusado sufría una intensa drogadicción a la heroína y cocaína que ocasionaba una disminución de sus facultades volitivas".

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se ratifican y dan por reproducidos los de la sentencia recurrida, con la excepción de las consideraciones que figuran en el fundamento jurídico segundo respecto de la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21.2º C.P., consignándose en su lugar las que, a este respecto, se contienen en la primera sentencia de esta Sala Segunda.

SEGUNDO

Asimismo se mantendrán los restantes fundamentos jurídicos de la sentencia impugnada en cuanto no se opongan a la primera sentencia de este Tribunal.III.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Albertocuyas circunstancias constan, como autor responsable del delito de robo con intimidación ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción a la pena de TRES AÑOS y SEIS MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

Manteniéndose los demás pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida en lo que no se opongan a la primera de esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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