STS 891/1999, 1 de Junio de 1999
| Ponente | D. JOSE MANUEL MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ |
| Número de Recurso | 666/1998 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 891/1999 |
| Fecha de Resolución | 1 de Junio de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a uno de Junio de mil novecientos noventa y nueve.
En los recursos de casación por infracción de ley que ante Nos penden, interpuestos por el MINISTERIO FISCAL y Luis Manuel, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, que condenó a Luis Manuely a Federicopor delito de robo con violencia y también al primero de los indicados por una falta de lesiones, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. Don José Manuel Martínez- Pereda Rodríguez, siendo también parte como recurrido Federico, estando representado dicho recurrente por la Procuradora, Sra. Rubio Peláez, y dicho recurrido por la Procuradora, Sra. Aparicio Flórez.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción nº 13 de Barcelona incoó Diligencias Previas con el número 2099/97, luego Procedimiento Abreviado nº 284/97-V contra Luis Manuely Federicoy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la citada Capital que, con fecha 15 de diciembre de 1997 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Se declara probado que sobre las 23'00 horas del día 11 de junio de 1997, los acusados Luis Manuely Federico, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, puestos previamente de acuerdo para la obtención de un beneficio económico común, mediante el uso de un machete o cuchillo de unos 15 cm. de hoja, se dirigieron a la sucursal de la Caixa D'Estalvis de Barcelona sita en el nº 91 de la Rambla de Sant Josep de esta ciudad.- Una vez allí, viendo que, confiadamente, estaban esperando en el cajero automático los turistas Casimiroy Mercedes, entraron ambos en la sucursal y mientras Federicopermanecía vigilando, el otro acusado, exhibiendo el machete, conminó a aquellos a que les dieran el dinero que acaban (sic) de extraer, logrando hacer suyas 20.000 pesetas.- Al tratar Casimirode recuperar el dinero se produjo un forcejeo con el acusado Luis Manuel, resultado del cual sufrió aquél un pinchazo en el glúteo de 0'2 cm. que precisó de una única asistencia médica estimándose su curación en 3 días.- Los acusados no pudieron culminar su acción al intervenir dos agentes de policía.- Ambos acusados se hallan privados de libertad desde la fecha de autos."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Luis Manuely Federico, como autores responsables del delito de robo con violencia, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo debemos condenar y condenamos a Luis Manuelcomo autor de una falta de lesiones a un mes de multa a razón de 200 pesetas diarias. Los señores Luis Manuely Federicosatisfarán un tercio de las costas por el delito a partes iguales y el Sr. Luis Manuelsatisfará un tercio de las costas por la falta.- Hágase entrega definitiva del dinero consignado al perjudicado Casimiro."
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon sendos recursos de casación por infracción de ley, por el Ministerio Fiscal y por el inculpado, Luis Manuel, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso del Ministerio Fiscal se basa en el siguiente motivo: UNICO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim., denuncia la infracción de ley por inaplicación del art. 563 del C.P. (tenencia o posesión de armas prohibidas).
El recurso interpuesto por la representación de Luis Manuel, se basa en los siguientes motivos: PRIMERO.- Por infracción de ley con base en el art. 849.1 de la LECrim. en tanto en cuanto el precepto sustantivo del art. 70.1 regla 2ª del C.P. vigente no ha sido convenientemente aplicado, máxime teniendo en cuenta que la propia sentencia reconoce el grado de tentativa del hecho enjuiciado. SEGUNDO.- Por infracción de ley con base en el art. 849.2 de la LECrim. debido a error en la apreciación de la prueba, cual es la documental obrante en las actuaciones al folio 16 del sumario y el informe médico obrante en el rollo de Sala. TERCERO.- Por infracción de ley con base en el art. 849.1 de la LECrim. en tanto en cuanto que los preceptos sustantivos de los arts. 21.2º y 66, reglas 2ª y 4ª del C.P. vigente no han sido tenidas en cuenta.
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- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal impugnó el recurso del inculpado y éste el del Ministerio Fiscal. La Sala admitió ambos a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento, se celebró la Votación prevenida el día 25 de mayo.
PRELIMINAR.- La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona condenó a los acusados, Luis Manuely Federico, como autores criminalmente responsables de un delito de robo con violencia e intimidación y empleo de armas u otros medios peligrosos, de los artículos 237 y 242,2 del Código Penal, a las penas correspondientes. Asimismo condena por una falta de lesiones al primero de los citados acusados.
Contra dicho fallo se alzan los recursos de Ministerio Fiscal y de la representación y defensa de Luis Manuel, ambos de infracción de ley. Aquel, conformado en un motivo único amparado en el art. 849,1º de la LECrim. denunciando la inaplicación del art. 563 del Código Penal y éste articulado en tres motivos, primero y tercero con apoyo en el nº 1º del citado art. 849 de la Ley Adjetiva que denuncian respectivamente la incorrecta aplicación del art. 70,1 regla 2ª y la inaplicación de los artículos 21.2º y 66 reglas 2ª y 4ª del Código Penal y el segundo, que se acoge a la vía del error facti del nº 2º del citado precepto procesal y aduce error de hecho en la apreciación de la prueba.
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RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL.-
El Ministerio Fiscal en su escrito de acusación que elevó a definitivo en el acto del juicio, estimó que los hechos eran constitutivos de un delito de robo con violencia con empleo de medio peligroso, en grado de tentativa de los artículos 237, 242, 1 y 2, 16,1 y 62 del Código Penal, un delito de tenencia de arma prohibida del art. 563 del mismo cuerpo legal y de una falta de lesiones del art. 617 del citado texto.
La sentencia de instancia condena por el delito de robo violento a ambos acusados y por la falta de lesiones a uno de ellos, pero en el fallo de la sentencia no absuelve, ni condena por el delito de arma prohibida del art. 563, si bién en el fundamento jurídico cuarto de su resolución, ahora impugnada, estima que el machete en cuestión, de unos 15 cm. de hoja, no puede ser incluido en ninguno de los supuestos del citado art. 563 y absuelve a los acusados.
Esta Sala a tiene que señalar en primer lugar, la irregularidad en que ha incurrido la Sala a quo al no llevar la absolución acordada en el citado fundamento jurídico a la parte dispositiva. No sólo el art. 142 de la LECrim. recoge expresamente al referirse al fallo "en que se condenará o absolverá no sólo por el delito principal y sus conexos, sino también por las faltas incidentales...". Por su parte el art. 742 del mismo texto se refiere asimismo "condenando o absolviendo".
En cuanto al art. 794 para el Procedimiento Abreviado y en su remisión al art. 248,3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al referirse a encabezamiento, antecedente de hecho y hechos probados, fundamentos jurídicos y, por último al fallo que es la condensación de lo acordado, implícitamente se deduce que deben constar condenas y absoluciones. Ello puede presentar trascendencia a efectos registrales y de control.
El Ministerio Fiscal se acoge, como queda expuesto, a la vía del nº 1º del art. 849 de la ordenanza procesal penal y el hecho probado inatacable en este cauce procesal, señala que "mediante el uso de un machete o cuchillo de unos 15 cms. de hoja" se dirigieron a la Caixa D'Estalvis en el 91 de la Rambla de Sant Josep y entró uno en el Cajero, el otro quedó vigilando y allí exhibiendo el machete, conminó a que le dieran el dinero... Entiende el recurso del Excmo. Sr. Fiscal que en base a los hechos probados resulta aplicable el art. 563 del Código Penal, en relación con el art. 5,3 y 10 4 H del Reglamento de Armas, aprobado por Real Decreto de 29 de enero de 1993.
El art. 563 presenta una figura novedosa, al igual que ocurre con el art. 564, y se ha construido sobre la base de conceptos derivados del Real Decreto 137/1993, de 29 de enero, por el que se aprobó el Reglamento de Armas (B.O.E. nº 55 del 5 de marzo de 1993) y presenta la novedad de castigar la tenencia de "armas blancas" y otras no de "fuego". En definitiva, que el legislador del Nuevo Código Penal tuvo en cuenta el nuevo contenido del Reglamento de Armas, anterior y vigente. Así el Código introduce el concepto nuevo de "armas prohibidas", sin distinción entre armas de fuego y "blancas" y cuya tenencia incrimina, sin más requisitos, como un tipo autónomo.
La argumentación absolutoria del Tribunal de instancia se apoya en el art. 4 del Reglamento y en su apartado f) que se refiere a los puñales, bastones-estoque y navajas automáticas y no es puñal por exigirse en éste hoja de dos filos y puntiaguda.
Pero olvida el Tribunal a quo que el art. 5,3 recoge igualmente: "Queda prohibido el uso por particulares de cuchillos, machetes y demás armas blancas que formen parte de armamentos debidamente aprobados por autoridades u organismos competentes", añadiendo, asimismo, en el párrafo siguiente: "También se prohibe la comercialización, publicidad, compraventa, tenencia y uso de las navajas no automáticas cuya hoja exceda de 11 centímetros, medidos desde el reborde o tope del mango hasta el extremo".
Concurren así los requisitos de la infracción. Se trata de la tenencia de un arma prohibida, que significa tanto como ocupación, posesión corporal de una cosa, según el Diccionario de la Academia, pero habiendo hablado la doctrina y jurisprudencia de un corpus y un animus y de la disponibilidad que presenta alcance para supuestos de tenencia compartida como en el caso traído ahora a la censura casacional en que pueden ser utilizadas indistintamente para la ejecución de un hecho criminal y se responsabilizan todos de la ilícita tenencia, aunque uno solo sea el portador durante la realización del concreto delito -sentencia de 6 de abril de 1996-.
Concurre la tenencia de arma prohibida y el elemento subjetivo del tipo del injusto, el animus rem sibi habendi y ello hace obligado la estimación del recurso del Ministerio Fiscal.
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RECURSO DEL ACUSADO Luis Manuel.
El motivo segundo, que tiene que ser examinado prioritariamente a los otros dos, habida cuenta de venir acogido a la vía del error de hecho en la apreciación de la prueba del nº 2º del art. 849 de la Ordenanza procesal penal, cita al respecto como prueba documental el folio 16 del sumario y el informe médico obrante en el rollo de Sala que a juicio del recurrente acreditan su dependencia "a sustancias tóxicas en los momentos en que se encuentra bajo el síndrome de abstinencia".
Pretende el motivo el carácter de heroinómano desde los 12 0 13 años y a partir de los 15 acentuado, al apreciarse en la exploración esclerosis venosa en ambas flexuras de los brazos y en cara anterior de ambos antebrazos, típico en personas consumidoras de heroína por vía parental.
El motivo, que ha sido impugnado por el Ministerio Fiscal, no puede ser acogido. Aunque se acepte el valor de prueba documental de los informes aducidos, éstos carecen de la virtualidad pretendida por el motivo. En primer lugar, el escrito del folio 16 de la instrucción consiste en un mero informe médico emitido en el Botiquín de la Jefatura Policial de Barcelona a las 11 horas del día 12 de junio de 1997. En dicho Informe se expresa que ha asistido al ingresado en los calabozos Luis Manuelcon el siguiente resultado: -Drogadicción intravenosa -No se aprecia deprivación- se le pauta como prevención (sic). Como tratamiento se le pauta analgésicos y ansiolíticos /12 horas.
En cuanto a la pericial de Doña Antonia, Médico Forense, que se ratificó en su informe en el plenario y señaló que no podía decir que el 11 de junio de 1997 tomase drogas y que, atendiendo a los hechos no estaba en deprivación (sic). Finalmente y con referencia al informe ratificado, el acusado refirió una historia de adición iniciada a los 12 o 13 años, y a los 15 pasó a consumir cocaína y heroína directa por vía endovenosa. Eso es lo que relata el acusado, ahora recurrente, lo que explora la Médico Forense es esclerosis venosa en ambas flexuras de brazos y anterior de ambos antebrazos, pero añade que posee una correcta orientación auto y alopsíquica y la memoria inmediata y de evocación se hallan conservadas y el lenguajes es fluido y coherente, reflejando un buen curso del pensamiento, sin alteraciones en el contenido del mismo de carácter delirante, añade que la comprensión y elaboración de conceptos le revelan como poseedor de una inteligencia normal, su estado de ánimo es eutámico y no existen indicios de patología en la sensopercepción.
Pero, por si ello no fuera suficiente, en las conclusiones señala que los datos obtenidos no presentan signos de psicopatología alienante aguda en el momento actual, ni existen indicios anamnésicos de haberla padecido con anterioridad.
Como puede verse, ninguno de tales documentos patentiza un error en el Tribunal de instancia en su sentencia. El Fundamento octavo de tal resolución da condigna respuesta a tal cuestión.
Esta Sala tiene repetido que no basta ser drogadicto de una u otra clase para poder acogerse a una semieximente o atenuante.
Como ninguno de los sedicentes escritos acredita una disminución o alteración de la inteligencia o la voluntad, el motivo tiene que perecer inexcusablemente.
Entiende el motivo primero del recurso, al amparo del art. 849,1º de la LECrim. la infracción del art. 70, 1, regla segunda del Código Penal, porque al ser los hechos enjuiciados constitutivos de un delito de robo en grado de tentativa, la pena inferior en grado determina la aplicación de la pena de un año y no la de tres fijados por la Sala de instancia en su sentencia.
El motivo debe perecer por su falta de fundamento y razón. Los hechos probados, intangibles en esta vía casacional, son constitutivos de un delito de robo con violencia o intimidación de los artículos 237, 242, 1 y 2 (último párrafo) del Código Penal castigando con pena de dos a cinco años. Al tratarse de un delito intentado y bajarse por la Sala de instancia un grado, lo que se explicita en el fundamento de Derecho tercero de la sentencia recurrida, la pena correcta es la fijada por la Audiencia.
Efectivamente, el tipo básico es de dos a cinco años de prisión, pero el tipo agravado por uso de armas u otros medios peligrosos, se impone en su mitad superior, que se extiende de tres años y seis meses a cinco años.
La tentativa según los artículos 62 y 70,1, al bajarse la pena un solo grado, se extiende de 2 años y 6 meses a 3 años y seis meses y como consecuencia, la pena de tres años de prisión fijada en la sentencia recurrida y razonada en el fundamento jurídico tercero resulta correcta en su aplicación y el motivo debe perecer.
El motivo tercero y último por el mismo cauce del error iuris del primero, denuncia la inaplicación del art. 21,2, en relación con el 66,2 y 4ª del Código Penal.
El motivo tiene que perecer inexcusablemente, porque al ser rechazado el motivo segundo de error facti y no alterarse el hecho probado y venir acogido al cauce procesal del art. 849,1º de la LECrim., con el hecho probado no se puede construir tal atenuación, ni alcanzar tales efectos penológicos. incluso, si se completa tal relato con los datos de puro carácter fáctico del fundamento jurídico octavo, tampoco podría construirse dicha atenuación por las razones expuestas en el fundamento jurídico tercero de esta resolución que se dan aquí por reproducidos para evitar repeticiones innecesarias y que por otra parte fueron rechazados condignamente tales argumentos con el fundamento jurídico citado de la resolución recurrida.
Motivo y recurso deben perecer por ello.III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, con fecha 15 de diciembre de 1997, en causa seguida a Luis Manuely Federico, por delito de robo con violencia y falta de lesiones, estimando el motivo único, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia,.
Asimismo, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, interpuesto por Luis Manuel, contra la sentencia más arriba referenciada, condenando a dicho recurrente al pago proporcional de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que remitió en su día, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a uno de Junio de mil novecientos noventa y nueve.
En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 13 de Barcelona (Diligencias Previas 2099/97) y fallada posteriormente por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de la misma Capital (Rollo 9818/97), y que por sentencia de casación, ha sido casada y anulada en el día de la fecha y que fue seguida por el delito de robo con intimidación contra el acusado, Luis Manuel, de treinta y cuatro años de edad, hijo de Ramóny de Trinidad, natural y vecino de Barcelona, sin antecedentes penales, solvente y en prisión provisional por esta causa, y contra el acusado, Federico, de treinta y siete años de edad, hijo de Alfredoy de Marcelina, natural y vecino de Barcelona, sin antecedentes penales, ignorada solvencia y en prisión provisional por esta causa, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. Don José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
Se mantienen íntegramente los de la sentencia recurrida.
Se mantienen los de la sentencia recurrida, excepto el cuarto que se sustituye así:
«CUARTO.- Los hechos probados son legalmente constitutivos de un delito de tenencia de arma prohibida del art. 563 del Código Penal, en relación con el art. 5,3 del Reglamento de Armas, aprobado por Real Decreto de 29 de enero de 1993, en atención a las razones recogidas en el fundamento segundo de la sentencia de casación precedente a esta, siendo responsables de dicho delito ambos acusados en atención a lo recogido en la precedente resolución, que se da ahora por reproducida.>>III.
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Luis Manuely Federico, como autores responsables de un delito de robo con violencia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Y como autores de un delito de tenencia de arma prohibida sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de un año de prisión e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.
Asimismo, DEBEMOS CONDENAR a Luis Manuel, como autor de una falta de lesiones a un mes de multa a razón de doscientas pesetas diarias.
En todo lo demás, se mantiene íntegramente el fallo de instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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