STS 632/1999, 22 de Abril de 1999
| Ponente | D. ROBERTO GARCIA-CALVO MONTIEL |
| Número de Recurso | 499/1998 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 632/1999 |
| Fecha de Resolución | 22 de Abril de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintidós de Abril de mil novecientos noventa y nueve.
En los recursos de casación por Infracción de Ley interpuestos por las representaciones de Gabriel, Luis Miguely Inocencio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Tercera (rollo de Sala 168/97), que les condenó por Delito de Robo con intimidación y uso de medio peligroso, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. ROBERTO GARCÍA-CALVO Y MONTIEL, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por la Procuradora Sra. Cebrián Palacios.I. ANTECEDENTES
El Juzgado de Instrucción nº 10 de Zaragoza instruyó Diligencias Previas nº 1948/97 contra Gabriel, Luis Miguely Inocenciopor Delito de Robo con intimidación y uso de medio peligroso y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Tercera que, con fecha veintiséis de noviembre de mil novecientos noventa y siete dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Los acusados Gabriel, mayor de edad y sin antecedentes penales, Luis Miguel, asimismo mayor de edad y con antecedentes penales sin relevancia en esta causa y Inocencio, también mayor de edad y con los antecedentes penales que luego se expresaran, se pusieron de acuerdo para cometer un atraco en el Bar "DIRECCION000" propiedad de Aurelioy ubicado en el número NUM000de gobierno de la calle DIRECCION001de esta Ciudad de Zaragoza decidiendo que Gabriely Luis Miguelentrarían en el establecimiento y Inocencioprepararía la huida buscando en las proximidades un taxi para ausentarse del lugar. En ejecución de tal idea sobre las 0'30 horas del día 6 de junio de 1997, Luis Miguelque se cubría la cabeza con un pasamontañas y esgrimía un revolver simulado detonador, marca BBM, modelo Olympic 38, calibre 9 mm. K con número de serie NUM001, de estructura metálica dura y compacta y Gabriel, penetraron en el establecimiento aludido y abordando a Cornelioque se encontraba en el interior realizando labores de limpieza le conminaron a que les entregara el dinero de la caja registradora, donde había 10.000 pesetas y el existente en un cajón de la barra que contenía otras 20.000, adueñándose, finalmente de 2.000 pesetas y una tarjeta de la CAI que portaba el propio Cornelio. Inmediatamente abandonaron el local, no sin antes decir Luis Miguela Corneliomientras le apuntaba con el revolver: "no llames a la Policía que te tengo controlado".- Entretanto Inocencio, sobre las 0'25 horas del mismo día requirió los servicios del taxista Abelardoque circulaba por el Camino de las Torres diciéndole que esperara a ver si bajaban "sus colegas", lo que hizo durante unos cinco minutos, impacientándose Inocencioante la tardanza de los otros dos acusados, cruzando la Avenida hasta la embocadura de la calle Concepción para localizarlos. Por fin aparecieron los tres que cruzaron precipitadamente dicha vía, provocando un frenazo brusco de un vehículo para evitar atropellarlos y montando en el taxi demandaron de su conductor que les llevara muy rápidamente al barrio de La Almozara, cosa que hizo vulnerando varios semáforos rojos por orden de los ocupantes. Ante esta situación, la inquietud de los acusados y que uno de ellos intentó apoderarse de la cartera que guardaba en la guantera, Abelardodio por finalizado el viaje en la Plaza de Europa donde obligó a aquéllos a que abandonasen su vehículo.- Los tres acusados se dirigieron al Bar Cabaña Rock sito en unos edificios del Barrio de La Almozara a la entrada de Plaza de Europa donde cambiaron unas monedas por billetes y salieron de nuevo al exterior sin hacer ninguna consumición "porque tenían mucha prisa".- Entretanto Abelardolocalizó una patrulla de la policía local compuesta por los agentes NUM002y NUM003y en unión del primero dio varias vueltas por el barrio de La Almozara para localizarlos; en un momento dado los acusados al ver a otro dotación policial integrada por los agentes NUM004y NUM005salieron corriendo, intentando Gabrielparar el taxi de Francosiendo detenido por el policía NUM002; perseguidos los otros dos, Luis Miguelarrojó una bolsa al suelo entre dos coches, siendo detenido finalmente por el NUM006, mientras el NUM004hacia lo propio con Inocencioen la c/ Rio Duero; hallada la bolsa se encontraron en su interior el pasamontañas y el revolver descritos. También se ocuparon 11.000 pesetas a Luis Miguel, 2.000 a Gabriely 160 a Inocencio.- Luis Miguel, que es consumidor de substancia tóxicas no tiene afectadas sus capacidades volitivas e intelectiva, ni modificada su imputabilidad.- Inocencioaparece haber sido condenado por apropiación indebida en sentencia de 29-9-95 -firme el 19-10-95-; por utilización ilegítima de vehículo de motor ajeno en la de 2-2-96 -firme 2-3-96- y por sendos delitos de robo en sentencias de 23-11-95 - firme en 26-12-95- a multa de 100.000 pesetas; de 3-10-95 -firme en la misma fecha- a multa de 100.000 pesetas y de 26-12- 95 -firme en 10-12-96- a multa de 100.000 pesetas." (sic)
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Condenamos a Gabriel, Luis Miguely Inocencio, ya circunstanciados como autores responsables del delito de robo con intimidación y uso de medio peligroso que queda definido con la concurrencia en Luis Miguelde la agravante de disfraz y en Inocenciode la reincidencia y sin circunstancias en Gabriel, a las penas siguientes: cinco años de prisión a Luis Miguely Inocencioy cuatro años de prisión a Gabriel; a todos la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de sus respectivas condenas, y al pago cada uno de un tercio de las costas procesales causadas.- Los tres deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Cornelioen 2.000 pesetas y a Aurelioen 30.000 y en ambos casos con los intereses legales desde la fecha de la sentencia, deduciéndose dichas sumas las 13.160 pesetas ocupadas que se destinaran proporcionalmente a dicho fin indemnizatorio.- Se decreta el comiso del revólver y pasamontañas ocupados a los que se dará el destino lega.- Declaramos la insolvencia de dichos acusados, aprobando el auto que a este fin dictó y consulta del Juez Instructor.- Y para el cumplimiento de las penas principales que se imponen les abonamos todo el tiempo que han estado privados de libertad por razón de esta causa.- Notifíquese esta resolución a los perjudicados.-" (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por la representación de los condenados Gabriel, Luis Miguely Inocencioque se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
RECURSO DE Gabriel
Al amparo del art. 849-1º de la L.E.Cr. denuncia la indebida aplicación del párrafo 2º del art. 242 del C. Penal por entender que, aún siendo medio peligroso el revólver simulado, no está incriminado su mero porte, sino sólo el uso, que no se dio en el presente caso.
Al amparo del art. 5-4º de la L.O.P.J. se denuncia violación del principio acusatorio consagrado en el art. 24-2 de la C.E. en relación con el 733 de la L.E.Cr. en cuanto se ha condenado a este recurrente a pena superior a la interesada por el Fiscal.
RECURSO DE Luis Miguel
ÚNICO.- Al amparo del art. 849-1º de la L.E.Cr. denuncia la indebida aplicación del párrafo 2º del art. 242 del C. Penal por entender que, aún siendo medio peligroso el revólver simulado, no está incriminado su mero porte, sino sólo el uso, que no se dio en el presente caso.
RECURSO DE Inocencio
ÚNICO.- Al amparo del art. 849-1º de la L.E.Cr. denuncia la indebida aplicación del párrafo 2º del art. 242 del C. Penal por entender que, aún siendo medio peligroso el revólver simulado, no está incriminado su mero porte, sino sólo el uso, que no se dio en el presente caso.
Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 16 de abril de 1999.
La sustancial identidad -de contenido argumental y formato expositivo- que presenta el único Motivo de los Recursos formalizados por la representación de los condenados Luis Miguely Inocencioy el primero del Recurso del otro condenado Gabriel, dado que todos ellos se encauzan por la vía del art. 849-1º de la L.E.Cr., para denunciar infracción, por aplicación indebida, del art. 242-2º del C. Penal.
Entiende el autor de los Recursos que, aún siendo medio peligroso el revólver simulado, no está incriminado su mero porte, sino sólo su uso, que no se dió en el presente caso pues el arma fué utilizada como elemento intimidatorio pero no como medio peligroso por cuanto en ningún momento se acometió o se agredió con él al empleado del establecimiento asaltado.
Dice la combatida en el relato de hechos que los acusados "se pusieron de acuerdo para cometer un atraco en el Bar "DIRECCION000" propiedad de Aurelioy ubicado en el número NUM000de gobierno de la DIRECCION001de esta Ciudad de Zaragoza decidiendo que Gabriely Luis Miguelentrarían en el establecimiento y Inocencioprepararía la huida buscando en las proximidades un taxi para ausentarse del lugar. En ejecución de tal idea sobre las 0'30 horas del día 6 de junio de 1997, Luis Miguelque se cubría la cabeza con un pasamontañas y esgrimía un revolver simulado detonador, marca BBM, modelo Olympic 38, calibre 9 mm. K con número de serie NUM001, de estructura metálica dura y compacta y Gabriel, penetraron en el establecimiento aludido y abordando a Cornelioque se encontraba en el interior realizando labores de limpieza le conminaron a que les entregara el dinero de la caja registradora, donde había 10.000 pesetas y el existente en un cajón de la barra que contenía otras 20.000, adueñándose, finalmente de 2.000 pesetas y una tarjeta de la CAI que portaba el propio Cornelio. Inmediatamente abandonaron el local, no sin antes decir Luis Miguela Corneliomientras le apuntaba con el revolver: "no llames a la Policía que te tengo controlado" (sic).
Tal descripción descalifica la apreciación negativa recurrente sobre las características del revólver, pues, definido éste como "simulado detonador, marca BBM, modelo Olimpic 38, calibre 9 mm.K (...) de estructura metálica dura y compacta (...)" cabe hablar de arma u objeto efectivamente peligroso, ya que debe definirse como tal en función de ser susceptible de aumentar o potenciar la capacidad agresiva de su portador y de crear a la vez un mayor riesgo para el atacado con mengua objetiva de su capacidad de defensa (sentencias de 21 de Noviembre de 1.996 y 11 de Junio de 1.997), pues no podemos olvidar -como se encarga de recordar el Ministerio Fiscal citando diversas Sentencias de esta Sala- que el fundamento del subtipo previsto en el art. 242-2 ahora invocado, se encuentra en el aumento de peligro para los bienes jurídicos de la víctima que es consecuencia del uso de armas o medios peligrosos y no simplemente en al mayor capacidad coactiva o intimidante del autor, aunque la mayor perversidad que revela quien, animado de un designio de apoderamiento patrimonial, no repara en medios para su logro, trasluciendo, al hacer uso de los referidos instrumentos, latentes intenciones o propósitos de agresión o acometimiento que pueden llevarse o no a cabo, refrenda la gravedad sancionadora diseñada por el legislador.
De ahí que jurisprudencialmente el concepto de uso no se ciña a la efectiva operatividad de las armas o instrumentos (disparos, golpes, pinchazos, heridas y maltrato en general), sino que basta a la configuración del subtipo el "hacer servir para algo", esto es, incluso la exhibición del arma o instrumento peligroso, en uso intimidatorio, empuñándolos o esgrimiéndolos con gestos o aptitudes inequívocamente amenazadores, siempre en manifestación exterior o suficientemente visible, porque el texto legal no exige ese plus de ejecución y la justificación de la agravación reside en el riesgo o peligro inherente al porte de armas o medios peligrosos, que alcanza mayor gravedad cuando se esgrimen para paralizar o cohibir la reacción de la víctima frente al despojo.
Por todo ello, los tres Motivos se desestiman.
El segundo Motivo del Recurso interpuesto por la asistencia Letrada del condenado Gabrielutiliza el cauce del art. 5-4º de la L.O.P.J. para formular censura de violación del principio acusatorio consagrado en el art. 24-2 de la C.E. en relación con el 733 de la L.E.Cr. en cuanto se ha condenado a este recurrente a pena superior a la interesada por el Fiscal que solicitó en sus conclusiones pena de 3 años, 6 meses y 1 día de Prisión y la Sala "a quo" ha impuesto una pena de 4 años de Prisión.
En relación con la cuestión planteada hemos de ratificar la praxis jurisprudencial que, con carácter general, ha interpretado que la imposición de una pena superior a la concretamente pedida no infringe el principio acusatorio si se mantiene dentro de los márgenes legales previstos respecto al tipo imputado, en cuanto corresponde al órgano judicial la aplicación individualizada de la pena, con el único límite del principio de legalidad.
Por ello no se ha vulnerado el referido principio constitucional ya que el Tribunal impuso la pena de 4 años dentro de la pena tipo prevista en la ley (de 3 años y 6 meses a 5 años), haciendo uso de las facultades de individualización legalmente conferidas al órgano sentenciador sin estar vinculado por la petición de las partes acusadoras respecto a la concreta determinación de la pena, por cuanto la función individualizadora de la sanción penal es competencia propia del mismo, el cual, en definitiva, únicamente está sujeto a los límites fijados legalmente en el correspondiente tipo penal. En efecto, como se dice en la sentencia de 11 de junio de 1994, "el Tribunal de instancia no tiene por qué atenerse "cuantitativamente" a la pena solicitada por la acusación, debiendo someterse exclusivamente a la naturaleza de la pena desde el punto de vista "cualitativo", .... . ... los Tribunales juzgadores no tienen, ni deben, quedar "encorsetados" por el "quantum" de la pena solicitada, pues ello sería hacer defección o abandono de su propia competencia juzgadora, con sometimiento automático a lo pedido por una de las partes".
Si embargo, si se aprecia en este caso que la decisión relativa a la dosificación penológica adolece de una absoluta carencia explicativa que no impide conocer el fundamento de la determinación jurisdiccional cuestionada lo que, en el seno de los márgenes impugnativos propiciados por la dialéctica que abre el recurrente, permite acceder a la consideración de tan inadecuado resultado en tanto que la justificación de la dosis punitiva ha de operar sobre baremos legalmente previstos y bajo exigencias de razonamiento expreso tal como se recoge en el art. 66-1º del Nuevo Código Penal, el cual, con una redacción más completa y adaptada a las prevenciones del art. 120-3º de la C.E. respecto a la que contiene el art. 61-3º del anterior Texto Legal, dice "cuando no existan atenuantes ni agravante, o cuando concurran unas y otras, que los jueces y tribunales individualizaran la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia".
De ahí que, en orden a la motivación de la pena, esta Sala haya recordado con reiteración la "conveniencia de una motivación sobre el particular, explicitando las razones que hayan presidido la solución aceptada" (Sentencias de 5 de Diciembre de 1.991 y 26 de Abril de 1.995, entre otras), por que la facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado está jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente. Por otro lado, dicha conveniencia se transforma en necesidad en supuestos como el presente en el que resulta afectado un derecho fundamental de contenido sustancial, el derecho a la libertad personal del recurrente, que constituye, además, uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico.
Por tanto si, en la sentencia de instancia no se explicita razonamiento alguno en torno a "las circunstancias personales y familiares" y, de igual forma, no se detecta ni siquiera la menor mención a la "mayor o menor gravedad del hecho", - parámetros ambos a tener en cuenta para la aplicación de la pena a tenor del referido artículo 66-1ª del nuevo Código-, la conclusión estimatoria parcial que ello comporta aparece como consecuencia natural de dichas carencias aunque la extensión de la misma limite su operatividad a reducir la sanción que debe imponerse al condenado recurrente a la postulación punitiva del Ministerio Público (3 años, 6 meses y 1 día) lo que, obviamente, significa revocar la Sentencia de instancia en tal extremo.III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN por Infracción de Ley interpuestos por la representación de los acusados Luis Miguely Inocencio, contra la sentencia dictada el día 26 de noviembre de 1997 por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Tercera, en la causa seguida contra los mismos y otro, por Delito de Robo con intimidación. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas causadas.
ASIMISMO DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por Infracción de Ley interpuesto por la representación de Gabriel, por estimación del segundo de sus Motivos, contra la meritada sentencia que casamos y anulamos por la dictada en el día de hoy, desestimando el resto de los Motivos y con declaración de oficio de la mitad de las costas ocasionadas en dicho Recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Abril de mil novecientos noventa y nueve.
En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 10 de Zaragoza y fallada posteriormente por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Tercera (rollo 168/97) y que por sentencia de casación, ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fue seguida por Delito de Robo con intimidación contra Gabriel, nacido en Tanger (Marruecos) el 16 de enero de 1967, con carta de residencia nº NUM007, hijo de Rogelioy de Melisa, domiciliados en Bruselas (Bélgica) DIRECCION002NUM008, de estado casado, de profesión albañil, sin antecedentes penales, declarado insolvente y otros, la Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Roberto García-Calvo y Montiel, hace constar los siguientes:I. ANTECEDENTES
Único.- Se reproducen los de la sentencia de instancia.
ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los de la Sentencia que a esta precede.III.
Que debemos condenar y condenamos a Gabrielcomo autor responsable del delito de robo con intimidación y uso de medio peligroso a la pena de 3 años, 6 meses y 1 día de Prisión manteniéndose y dando por reproducidos los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Roberto García-Calvo y Montiel, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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