STS 934/1999, 8 de Junio de 1999

El recurso del Ministerio Fiscal tiene un primer motivo por infracción de Ley en el que se combate la atenuación de la pena, dispuesta en la sentencia con base en el art. 9.10ª CP. 1973 y en el art. 21.6ª CP. Estima el Ministerio Fiscal que la infracción del derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas sólo sería posible mediante el indulto.

El motivo debe ser desestimado.

1. La cuestión de la reparación judicial de la vulneración del derecho fundamental a ser juzgado sin dilaciones indebidas ha resultado particularmente controvertido cuando éstas se producen en el curso de un proceso penal en el que no ha operado la prescripción. El Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo había establecido en su sesión del 2-10-92 que tal reparación no era posible en el marco del Poder Judicial y que la comprobación de dilaciones indebidas sólo debía servir de fundamento para solicitar el indulto y, eventualmente, una indemnización en favor del acusado. En el reciente Pleno del 21-5- 99, la Sala de lo Penal ha considerado necesario modificar este punto de vista. Al menos tres razones sugieren una nueva orientación en esta materia:

   1. En primer lugar, es preciso reconocer que desde un punto de vista institucional los Tribunales del Poder Judicial deben tener la capacidad de reparar la lesión de un derecho fundamental, pues precisamente cuando un Tribunal juzga que se han producido lesiones de derechos, debe hacer ejecutar lo juzgado y ello implica necesariamente que debe establecer cuál es la reparación de la lesión jurídica constatada. Desplazar esta facultad al Ejecutivo, por lo tanto, resulta difícilmente compatible con el art. 117 CE y podría vulnerar el principio de división de poderes en el que se asienta la Constitución.

   2. Asimismo, desde la óptica del derecho a la tutela judicial efectiva (art, 24.1 CE) se comprueba que el derecho de acceder a un Tribunal se vería prácticamente anulado, si ese Tribunal carece de la facultad de reparar la lesión jurídica.

   3. Después de la primera decisión del Pleno de la Sala se produjo la reforma de la ley penal en la que el legislador no ha dado una solución expresa a esta cuestión.

   En efecto, el nuevo Código Penal ha introducido una disposición de difícil interpretación en el art. 4º,4 que, en verdad, no se refiere a la reparación de la lesión jurídica, sino que autoriza la suspensión de la ejecución de la pena impuesta en la sentencia, si el Juez o Tribunal hubiere apreciado en resolución fundada que por el cumplimiento de la pena puede resultar vulnerado el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y hubiere mediado petición de indulto. Como resulta claro no es la ejecución de la pena lo que puede determinar la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, sino la duración irrazonable de la situación procesal del acusado. La ejecución de la sentencia dictada en un proceso de duración irrazonable, en realidad, sólo agotaría la lesión jurídica, pero ésta ya tuvo lugar antes de la conclusión del proceso, precisamente cuando se produjo el retardo injustificado.

   El art. 4º.4 CP., por lo tanto, no contiene una norma que establezca la reparación judicial de la lesión jurídica, sino una simple autorización de suspensión de la ejecución de la sentencia. Ello es así porque ningún acusado tiene un derecho a ser indultado; el indulto no es ejercicio de una potestad jurídica sino del derecho de gracia y como tal discrecional. El rechazo de una solicitud de indulto no puede ser recurrido ante ningún Tribunal; ni siquiera existe un derecho a que se dicte una resolución favorable o no sobre una petición de indulto.

2. Si bien no contiene una norma sobre la reparación, el art. 4º.4 CP., contiene, de todos modos, un criterio sobre las posibles soluciones jurídicas que ha podido adoptar el legislador. En efecto, en la medida en la que se autoriza, bajo ciertas condiciones, la suspensión de la ejecución de la sentencia, la ley parte de la ejecutabilidad de la sentencia recaída en un proceso con dilaciones indebidas. Es decir, que nuestro derecho no admite considerar que el proceso sin dilaciones indebidas sea un presupuesto de la validez de la sentencia. Con ello deja fuera de consideración el punto de vista de una parte de la doctrina que sostiene que la duración irrazonable del proceso determina la nulidad del proceso mismo.

3. Por lo tanto, la cuestión de la reparación de la vulneración del derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas queda abierta a cualquier otra modalidad que parta de la validez de la sentencia recaída en un proceso en el que tal derecho ha sido infringido. Especial atención se debe prestar, en este sentido, a los precedentes del TEDH, que ha decidido en el caso Eckle (STEDH de 15-7-82) que la compensación de la lesión sufrida en el derecho fundamental con una atenuación proporcionada de la pena -como ha realizado el Tribunal a quo en la sentencia recurrida- constituye una forma adecuada de reparación de la infracción del derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable. En dicha sentencia el TEDH se pronunció favorablemente sobre la jurisprudencia del Tribunal Supremo Federal alemán en la que éste sostuvo que "la duración excesiva de un procedimiento penal puede constituir una circunstancia atenuante especial" (BGHSt 24, 239) y que, por lo tanto, el ámbito en el que debía tener lugar la reparación de la lesión del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas no era el del sobreseimiento de la causa, sino el de la individualización de la pena. Igual criterio acaba de adoptar el TJCE en el caso "Baustahlgewebe".

   Este mismo criterio ha sido aplicado en ocasiones por la jurisprudencia de esta Sala (confr. SSTS 14-12-91; 2-4-93) en la forma establecida por la sentencia recurrida. Resumidamente expuesto el fundamento de esta solución es el siguiente: el derecho positivo reconoce ciertas circunstancias posteriores a la comisión del delito, que al implicar un reconocimiento de la vigencia de la norma realizado por el autor del delito con posterioridad a la comisión del mismo, compensan (al menos en parte) la culpabilidad por el hecho (art. 21, 4ª y 5ª CP.). Teniendo en cuenta que la pena constituye, exteriormente considerada, una pérdida de derechos fundamentales, se ha considerado por la doctrina más moderna, que las lesiones de derechos fundamentales que son consecuencia de un desarrollo irregular del proceso deben ser abonadas en la pena pues tienen también un efecto compensador de la parte de culpabilidad por el hecho extinguida por dicha pérdida de derechos, es decir, una situación que es análoga a la de las circunstancias posteriores a la consumación del delito que prevén los Nºs. 4 y 5 del art. 21 CP. Este efecto compensador, como lo señala la STS de 2-4-93, también se deduce directamente del art. 1º CE, dado que, siendo la justicia uno de los valores superiores del orden jurídico, se deben computar en la pena los males injustificados que el acusado haya sufrido a causa de un proceso penal irregular, pues es un imperativo de justicia que el autor no reciba por el delito una pérdida de derechos mayor al equivalente a la gravedad de su culpabilidad. Dicho con otras palabras: la privación de bienes y derechos que produce la pena no debe ser de superior gravedad que la gravedad de la lesión jurídica causada por el autor.

4. En un derecho penal de culpabilidad, como el vigente (confr. STC 150/91), el cumplimiento de la pena extingue completamente la culpabilidad. Ello hace compatible el derecho penal de culpabilidad con el mandato constitucional del art. 25.2 CE: sin extinción de la culpabilidad por el cumplimiento de la pena no sería posible la reinserción social, pues ésta presupone que ya nada cabe reprochar al autor del delito. Esta idea fundamental del ordenamiento jurídico-penal demuestra que la culpabilidad es una entidad modificable y que hay hechos posteriores al delito que pueden modificar su significación originaria respecto de la pena aplicable. Todo lo contrario ocurriría si el nuestro fuera un derecho penal de autor, dado que desde esta perspectiva el carácter del autor no puede ser modificado ni compensado, tal como sucede con su tendencia al delito.

   Es a partir entonces de la idea de un derecho penal de culpabilidad y de acto, implícita en todo el sistema penal, que el propio legislador ha reconocido los hechos posteriores que tienen incidencia sobre la medida de la pena, precisamente por su efecto compensador de la culpabilidad. En primer lugar -como se vió- en el art. 21, Nºs. 4 y 5, en los que tanto la reparación como la confesión son reconocidos como un "actus contrarius" que conlleva un reconocimiento expreso de la vigencia de la norma vulnerada, que permite compensar parte de la culpabilidad del momento de la comisión del delito, es decir, compensa el demeritum del acto con un mérito posterior. En estos casos es posible hablar de una compensación constructiva de la culpabilidad porque se trata de un acto del propio autor en el sentido de los valores del orden jurídico.

   Pero el legislador también ha reconocido una compensación destructiva, acordando eficacia a hechos posteriores que, sin provenir del autor del delito, sin embargo, adelantan una pérdida de derechos que es consecuencia del delito y del proceso al que éste da lugar. Así por ejemplo en el caso del art. 58 CP., en el que se ordenó abonar para el cumplimiento de la pena el tiempo de privación de libertad sufrido preventivamente. Lo mismo ocurre en el supuesto del art. 59 CP., en el que se dispone la compensación de la pérdida de derechos ya sufridos por las medidas cautelares mediante su abono en la pena, cuando ésta sea de naturaleza distinta de la pena impuesta. Es decir que el legislador ha tenido en cuenta que la equivalencia entre la pena aplicada y la gravedad del delito se debe observar incluso en el caso en el que, como consecuencia del delito, el Estado haya privado (legítimamente) al autor del mismo de derechos anticipadamente. Dado que la pena es, por sí misma una reducción del status del autor respecto de sus derechos fundamentales, es evidente que toda privación de derechos sufrida legítimamente durante el proceso constituye un adelanto de la pena que no puede operar contra el acusado. Si se negara esta compensación de la pérdida de derechos se vulneraría el principio de culpabilidad, pues se desconocería que el autor del delito ya ha extinguido una parte de su culpabilidad con dicha pérdida de derechos y que ello debe serle compensado en la pena impuesta.

   Si la ley compensa las pérdidas legítimamente ocasionadas por el Estado en el curso de un proceso penal, es también evidente que, con más razón, debe proceder de la misma manera cuando la lesión jurídica no está justificada, por ejemplo, en el caso de las dilaciones indebidas del proceso que es objeto de esta sentencia. Si el proceso ha durado más de lo razonable, el acusado ha sufrido una lesión jurídica que afecta a un derecho fundamental que le reconocen el art. 24.2 CE y el art. 6.1 CEDH. Esta lesión de un derecho personal del acusado, por lo tanto, tiene que ser abonada por el Tribunal en la determinación de la pena, pues, como se dice en la doctrina moderna, "mediante los perjuicios anormales del procedimiento, que el autor ha tenido que soportar, ya ha sido (en parte) penado".

   Como se ve el paralelismo es total: si toda legítima privación de derechos producida por el proceso debe ser abonada para el cumplimiento de la pena, tanto más se deberá proceder de esta manera cuando la lesión sufrida por el acusado carezca de justificación.

   Es preciso señalar, por último, que la cuestión de las dilaciones indebidas, a pesar de la apariencia exterior innegable, constituye un fenómeno jurídico diverso de la prescripción, pues en la extinción de la acción penal el autor que se beneficia de ella no ha sufrido necesariamente la pérdida de ningún derecho, es decir, no es preciso compensar una parte de la culpabilidad ya extinguida.

5. Admitido este punto de vista se requiere establecer de qué manera se debe efectuar la compensación, es decir cuánto se debe considerar extinguido de la culpabilidad por la lesión jurídica sufrida por el acusado. El legislador no ha proporcionado reglas específicas, pero si se trata de circunstancias posteriores a la comisión del hecho que operan extinguiendo parte de la culpabilidad es indudable que tienen un efecto análogo a todas las que operan de la misma manera y que aparecen en el catálogo del art. 21 CP. (Nºs. 4 y 5). Contra esta afirmación no cabe oponer que los Nºs. 4 y 5 del art. 21 CP. sólo se refieren al "actus contrarius" del autor y que en el supuesto de la lesión del derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas tal "actus contrarius" no se da. En efecto, como hemos visto, la filosofía de la ley penal emerge claramente de los arts. 58 y 59 CP. y pone de relieve que lo decisivo es la pérdida del derecho porque comporta un adelanto parcial de la reducción del status jurídico del autor que debe ser abonada en la pena para mantener la equivalencia entre la gravedad de ésta y la gravedad de una culpabilidad en parte extinguida por dicha anticipación parcial de la pena. Es indudable, entonces, que existe una analogía que permite fundamentar la aplicación del art. 21.6º CP. porque todos los hechos posteriores que tienen un efecto compensador de la culpabilidad deben operar como atenuantes de la pena. Lo importante es el significado, no la morfología de la circunstancia.

   Por otra parte, la reconducción de la cuestión a la cláusula abierta del art. 21.6ª CP. tiene una consecuencia práctica altamente importante, toda vez que somete la atenuación de la pena al régimen general de su individualización de la pena. De esta manera se excluye todo riesgo de arbitrariedad en el manejo de los principios aquí establecidos. La pena aplicable junto con la pérdida del derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas habrá respetado la proporción adecuada entre el hecho y su sanción, dentro de los límites en los que el legislador ha considerado que ello debe tener lugar para no frustrar la estabilización de la norma infringida.

El siguiente motivo del recurso del Fiscal se fundamenta en la infracción del art. 69 bis CP. 1973. En este sentido sostiene que los hechos de estafa imputados al acusado constituyen un delito continuado, a pesar de que hayan sido objeto de diversos procedimientos. Afirma el Fiscal en apoyo de su punto de vista que "no hay ningún precepto legal o doctrina jurisprudencial que impida que si a una misma persona se la juzga por diversos hechos homogéneos entre sí y, por la razón que sea, varios de esos hechos acaban siendo juzgados por Tribunales diferentes, restando más de un hecho (dos al menos para que haya continuidad delictiva) son juzgados por un Tribunal, tales hechos, si entre ellos concurren los caracteres del delito continuado, no puedan ser considerados así y tenga forzosamente que estimarse como delitos separados". La argumentación señala la significación del art. 988,3º LECr. y la contradicción entre el criterio aplicado por el Tribunal a quo respecto del delito de receptación y del delito de estafa.

El motivo debe ser desestimado.

La Audiencia ha considerado que, si bien concurren en el caso la mayoría de los requisitos del delito continuado, la división en diversos procesos impide la aplicación del art. 69 bis CP. 1973. Ello es correcto, si se tiene en consideración que respecto de las penas recaídas en sentencias dictadas en diversos procesos el art. 988 LECr. establece un procedimiento especial de refundición de condenas que se rige, de acuerdo con la jurisprudencia más reciente de esta Sala, por las reglas del concurso de delito. Ello significa que el Tribunal que dictó la última sentencia es el que debe determinar el tiempo de cumplimiento de acuerdo con la forma específica de concurso que se aprecie entre unos y otros hechos. Por lo tanto, es claro que la continuación delictiva sólo puede ser apreciada respecto de los hechos que han sido objeto de cada proceso.

La pretensión del Fiscal parece estar dirigida a la aplicación de la agravante por la notoria gravedad y perjuicio de una generalidad de personas, prevista en el art. 69 bis CP. 1973. Si bien es cierto que de los hechos probados puede ser deducida una "línea psíquica continuada" entre ambos hechos (confr. STS 1862/98, Fº Jº quinto), no es posible afirmar que en los casos juzgados en esta causa se haya perjudicado a una "generalidad de personas", como exige el art. 69 bis CP. 1973 para la imposición de la pena superior en grado. En efecto, los sujetos pasivos de ambos hechos probados están perfectamente identificados y son los titulares de las empresas que comisionadas para el transporte de las mercancías así como los titulares de la propiedad de las mismas.

Por la vía del art. 849,1º LECr. se formalizó un tercer motivo por inaplicación de la agravante del art. 529,7ª CP., que el Fiscal estima que ha concurrido como muy cualificada, dado que en el tiempo de comisión del delito la jurisprudencia entendía que las cuantías de las estafas cometidas daban lugar a tal agravación. La cuestión es reiterada por el Fiscal en el único motivo del recurso dirigido contra la sentencia Nº 65/98, de la AP de Madrid, que tampoco estimó la agravante del art. 529,7ª CP. 1973 respecto del condenado Marcelinopor los mismos hechos.

Ambos motivos deben ser desestimados.

1. La cuestión planteada se refiere a si la jurisprudencia más favorable al acusado debe ser aplicada retroactivamente. En la doctrina mayoritaria se sostiene que la prohibición de aplicación retroactiva rige para la ley, pero no para la jurisprudencia, de tal manera que una jurisprudencia que interpreta la misma ley de una manera más rigurosa puede ser aplicada a hechos cometidos antes de la fecha en la que se adoptó el nuevo criterio interpretativo. Frente a este punto de vista se ha desarrollado, sin embargo, una fuerte tendencia que sostiene lo contrario. De todos modos, lo cierto es que tales criterios se refieren a la nueva jurisprudencia perjudicial para el acusado. Por el contrario, cuando se trata de una jurisprudencia que lo beneficia nada se opone a su aplicación retroactiva: más aún, si la posición más restrictiva sostiene que no existe una prohibición de aplicación retroactiva de la jurisprudencia menos beneficiosa para el acusado, resulta evidente que dicha prohibición no puede operar respecto de la jurisprudencia más benigna.

2. En relación a la aplicación retroactiva de la jurisprudencia más favorable, esta Sala ha evolucionado a partir del cambio interpretativo establecido en la STS Nº 1088/1997 de 1-12-97, referente a las relaciones entre el delito de tráfico de drogas y el de contrabando. Por lo menos a partir de esta fecha se ha venido aplicando el criterio jurisprudencial más favorable al acusado, inclusive de oficio, en el marco del recurso de casación. El fundamento de estas decisiones es la analogía que existe entre la definición del alcance de las normas mediante su interpretación y el establecimiento mismo de la norma por parte del legislador.

   Consecuentemente, lo que rige para este cambio jurisprudencial no puede no regir para otros de la misma naturaleza, es decir para otros cambios que tienen la particularidad de definir el alcance de una norma concreta.

   Indudablemente, la decisión sobre los límites que diferencian el tipo básico y el tipo agravado tiene un carácter definitorio del alcance de la norma y, por lo tanto, se debe aplicar en forma retroactiva.

3. Sin embargo, cuando en nuestros precedentes se trató de apreciar la gravedad de un delito contra la propiedad en relación a una magnitud de valor variable, como es el dinero, la cuestión tuvo una respuesta diversa. En efecto, cabe pensar que la gravedad del hecho no cambia cuando sólo ha cambiado la magnitud variable en relación a la cual se mide su disvalor. En particular en el caso del art. 529,7ª CP. 1973 (= art. 250,6º CP.) una línea jurisprudencial ha sostenido que el hecho será especialmente grave siempre de acuerdo con los valores de su tiempo. Pueden cambiar los valores pero ello no altera la gravedad relativa del delito. Por lo tanto, los cambios jurisprudenciales no tendrían en este supuesto el carácter de las definiciones del alcance de la norma, pues el elemento "gravedad especial" del tipo agravado no se modifica, sino que solamente se mide con respecto a una magnitud que ha variado su valor.

   No obstante, la jurisprudencia, que como lo señala el Fiscal, durante algún tiempo sostuvo este punto de vista, ha terminado inclinándose por considerar que las modificaciones de criterios judiciales respecto de os límites del art. 529.7º CP. 1973 (=art. 250,6º CP) se deben aplicar retroactivamente, cuando favorezcan al acusado. Así se lo sostuvo en las SSTS de 16-7-90, 19- 10-90, 28-7-93 y más recientemente en la STS 692/97, de 7-11-97 (Fº Jº 136). En esta última se afirma que "la jurisprudencia, con razonable y equitativo criterio, ha considerado, ante esa nueva perspectiva jurisprudencial, reconocerle efectos retroactivos en tanto se traduce en un beneficio para el reo".III.

   FALLO