STS 1305/1999, 20 de Septiembre de 1999

PonenteD. JOSE JIMENEZ VILLAREJO
Número de Recurso1906/1998
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Número de Resolución1305/1999
Fecha de Resolución20 de Septiembre de 1999
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a veinte de Septiembre de mil novecientos noventa y nueve.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el núm.1906/1998, interpuesto por la representación procesal de Manuelcontra la Sentencia dictada, el 2 de Abril de 1.998 , por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, en el Procedimiento Abreviado núm. 34/97 del Juzgado de Instrucción de Infiesto, que condenó al recurrente como autor responsable de un delito contra la salud pública, a la pena de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 270.000 pesetas con responsabilidad personal subsidiaria de treinta días de privación de libertad en caso de impago, habiendo sido partes en el presente procedimiento el recurrente representado por el Procurador D.Gabriel de Diego Quevedo y el Excmo.Sr.Fiscal, han dictado Sentencia los Excmos.Sres. mencionados al margen, bajo Ponencia de D.José Jiménez Villarejo, que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes. I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción de Piloña-Infiesto incoó Diligencias Previas, después convertidas en Procedimiento Abreviado con el núm. 34/97 en el que la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, tras celebrar juicio oral y público dictó Sentencia el 2 de Abril de 1.998, por la que condenó al recurrente como autor responsable de un delito contra la salud pública, a la pena de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 270.000 pesetas con responsabilidad personal subsidiaria de treinta días de privación de libertad en caso de impago.

  2. - En la citada Sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "Que sobre la 1,45 horas del día 14 de diciembre de 1996 el acusado Manuel, mayor de edad sin antecedentes penales, se hallaba en el interior del vehículo Volkswagen Golf matrícula E-....-TRque estaba estacionado junto a la Plaza del mercado de Infiesto, llamando la atención de una patrulla de la Guardia Civil que se acercó a él para identificarle, si bien, cuando fué requerido al efecto el acusado arrojó un envoltorio conteniendo 7,02 gramos de heroína con una riqueza del 25,70 por ciento. Asimismo dejo caer junto al vehículo otro envoltorio conteniendo 1,05 gramos, también, de heroína con una riqueza del 51 por ciento. Como consecuencia de ello se solicitó, y obtuvo del Juez de Instrucción de Piloña-Infiesto- el oportuno mandamiento de entrada y registro en el omicilio del acusado sito en la C/DIRECCION000de Infiesto Nº NUM000-NUM000hallándose los siguientes efectos relevantes para la causa: en el trastero Nº NUM002del Garaje del Edificio, una balanza de cocina marca Bernar graduada hasta 500 grs. de pesaje; otra balanza de cocina marca EKS graduada hasta 2000 grs 0 4 libras, con pesaje en ambas magnitudes; un Rollo de papel de aluminio Reynolds, empezado de 16 mts; un rollo de papel de aluminio IFA de 8 mts, empezado y cortado en tiras; un rollo de papel de aluminio Albal de 20 mts, 45 de tamaño grande y 20 pequeñas. La heroína intervenida cuyo valor fue de 90.000 pesetas, era destinada por el acusado, al menos en parte para ser vendida a terceros sirviendo a ello las básculas el papel de aluminio y las bolsas también incautadas."

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, la representación procesal del recurrente anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado en Auto de 20 de Abril de 1.998, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  4. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Decanato de los Juzgados de Servicio de Apoyo a los de Guardia el día 23 de Mayo de 1.998, el Procurador D. Gabriel de Diego Quevedo, en nombre y representación de Manuel, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos de casación: "Primero: por error en la apreciación de la prueba, amparado en el art. 849.2 LECr. Segundo: por infracción de precepto constitucional, amparado en el art. 5.4 LOPJ en relación con el art. CE. Tercero: por infracción de ley amparado en el art. 849.1 LCrim. Cuarto: por infracción de ley, amparado en el art. 849.1 LCrim."

  5. - El Excmo.Sr.Fiscal, por medio de escrito fechado el 27 de Octubre de 1.998, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de los tres motivos del recurso, no haciendo alegación alguna en relación con el cuarto.

  6. - Por Providencia de 30 de Junio de 1.999 se declaró el recurso admitido y concluso, designándose como Ponente al que figura en el encabezamiento de la presente resolución en sustitución del designado anteriormente, señalándose para deliberación y fallo del recurso el día14 de Septiembre, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. - En el primer motivo del recurso, que se ampara en el art. 849.2º LECr, se pretende por el recurrente que en la declaración de hechos probados de la Sentencia de instancia se ha incurrido en tres errores en la apreciación de la prueba, que consistirían en la omisión de dos hechos a su entender acreditados y en la constancia de un tercero que no lo habría sido. Como, en buena técnica procesal, cada una de las pretendidas equivocaciones debería haber sido objeto de un motivo de impugnación, tendremos que diversificar nuestra respuesta que, lógicamente, tendrá un único marco de referencia: el que nos proporciona la constante jurisprudencia de esta Sala sobre los requisitos que son necesarios para que prospere un recurso de casación en que se pretenda la estimación de un error en la apreciación de la prueba y la consiguiente modificación de la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida. Tales requisitos son los siguientes: a) Que el error quede demostrado con evidencia por un documento obrante en autos y no contradicho por otros elementos probatorios que hayan podido ser valorados por el Tribunal de instancia en un sentido distinto al pretendido por el recurrente. b) Que se trate efectivamente de un documento, esto es, de la representación gráfica de una idea o declaración de voluntad o de un acontecimiento, producido fuera del proceso y llegado al mismo con finalidad probatoria, no pudiendo ser asimilada al documento la mera constancia documental de pruebas personales cuya apreciación corresponde exclusivamente al juez o tribunal que las presencia. Excepcionalmente la prueba pericial puede tener valor de documento si, existiendo una sola pericia o varias totalmente coincidentes entre sí, el Tribunal la hubiese incorporado al "factum" de modo incompleto o fragmentario o apartándose notoriamente de las conclusiones que imponen los conocimientos científicos o la común experiencia. c) que el documento en cuestión sea literosuficiente, es decir, idóneo en sí mismo para suscitar convicción en el Tribunal de casación por encontrarse éste frente a él en las mismas condiciones de inmediación que lo estuvo el de instancia. d) Que el error denunciado hubiese tenido una inevitable transcendencia en la calificación jurídica de los hechos y, por consiguiente, en el fallo, toda vez que el recurso no se interpone contra la fundamentación sino contra la resolución que en aquélla descansa.

  2. - Teniendo en cuenta la doctrina que acaba de ser resumidamente expuesta, el primero de los errores denunciados, que se concreta en no haber sido declarado probado que el acusado se encontraba, al ser detenido, fumando heroina en el interior de su vehículo, no puede ser admitido ni declarado por esta Sala porque ni se ha señalado documento alguno que demuestre dicha circunstancia -sólo declaraciones del acusado y de los Agentes de la Guardia Civil que lo detuvieron- ni el mero hecho de que la misma fuese cierta sería demostrativo de que la intención del acusado no era traficar con parte de la droga que poseía, lo que comportaría que su tenencia hubiese debido ser considerada jurídicamente impune. La tercera equivocación que se pretende existe en la declaración de hechos probados, que consiste precisamente en la afirmación de que la droga poseida por el acusado estaba destinada, al menos en parte, a ser vendida a otras personas, tampoco puede ser admitida como error en la apreciación de la prueba porque, de haberse producido, no recaería sobre un hecho propiamente dicho sino sobre una deducción del Tribunal de instancia que anticipó, en la declaración probada, la apreciación del elemento subjetivo del tipo en que subsumió la conducta del acusado, de suerte que será en otro fundamento jurídico -en el momento de analizar la pretensión de que ha sido aplicado indebidamente el art. 368 CP- cuando tendremos que resolver si aquella deducción fue o no correcta, no procediendo pronunciarnos ahora sobre un pretendido error que -insistimos, si existiese- no habría sido cometido por el Tribunal de instancia en la fase decisoria de valoración de la prueba sino en la posterior de subsunción de los hechos en un tipo penal. Por el contrario, sí debe ser declarado el segundo error que denuncia el recurrente, el de no haber sido declarado probado que el acusado es adicto a los estupefacientes, de los que ha intentado desintoxicarse varias veces, y que padeció el síndrome de abstinencia durante su estancia en las dependencias de la Guardia Civil. Estos hechos se debieron considerar efectivamente probados -y no solamente admitidos en términos hipotéticos en la fundamentación jurídica de la Sentencia recurrida- habida cuenta de la pluralidad y unanimidad de los partes e informes médicos que, sobre el particular, se incorporaron a las actuaciones de la instancia. Al folio 20 de las diligencias figura un parte del Centro de Salud de Infiesto, emitido a las 18'30 horas del día de autos -la detención del acusado se produjo a la 1'45- en que se le aprecian náuseas, vómitos y ansiedad "como consecuencia de la abstinencia"; al folio 33 el Sr.Médico Forense del Juzgado de Instrucción emite informe el día 16 de Diciembre -dos días después del de autos- en que dice que el acusado presenta un cuadro compatible con síndrome de abstinencia (a) opiáceos en fase de remisión por el tiempo transcurrido y el tratamiento prescrito; al folio 181 aparece una fotocopia compulsada de un largo informe médico emitido por el Hospital Central de Asturias en el mes de Junio de 1.988, con motivo de un ingreso del acusado para una cura de desintoxicación, en que se le describe como adicto antiguo a la heroina por vía intravenosa; y en el rollo de Sala de la Audiencia figura, primero, una nota de la Dra.Consuelo, fechada el 2 de Marzo de 1.998, en la que se dice que el acusado se encuentra en tratamiento con metadona en la Unidad de dispensación del Hospital Valle del Nalón, y más adelante, un detallado informe del Centro de Salud Mental Fundación Adaro, de Langreo, fechado el 13 del mismo mes y año, en que son relatadas detalladamente las incidencias que ha atravesado la drogadicción del acusado del que se dice se sometió por primera vez a una desintoxicación hospitalaria el año 1985. Este conjunto de informes periciales, no impugnados por la Acusación pública y admitidos por el Tribunal de instancia para su oportuna valoración, cuyo sentido no ha sido contradicho por otros elementos probatorios y sobre cuya coincidencia no cabe la menor duda, forzosamente hubieron de reflejarse en la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida porque no pudieron dejar de influir en la racional convicción del Tribunal sobre este aspecto de los hechos. Es cierto que el Tribunal se hace eco, en determinados momentos de su argumentación jurídica, de la drogodependencia del acusado, pero se abstiene de declararla formalmente probada aunque debió hacerlo, porque la misma no sólo podía tener relevancia en la determinación del grado de su imputabilidad -posible consecuencia jurídica de la drogadicción a que se hace referencia, para descartarla, en el tercer fundamento de derecho de la Sentencia recurrida- sino también en la aplicación del tipo en que se incardinó el hecho enjuiciado. Todo ello nos lleva a la estimación parcial del primer motivo del recurso, en los términos que acaban de ser expresados, lo que nos obligará a incorporar a la declaración de hechos probados de la segunda Sentencia que dictemos, los hechos indebidamente omitidos en la de instancia.

  3. - No puede, en cambio, encontrar acogida en la Sala el segundo motivo del recurso mediante el cual, al amparo del art. 5.4 LOPJ, se denuncia una vulneración del art. 24.2 CE en que se reconoce a todo acusado el derecho a la presunción de inocencia. Prescindiendo, por ahora, de valorar los razonamientos del recurrente encaminados a combatir la apreciación, por el Tribunal de instancia, del propósito de traficar con la droga que la Guardia Civil descubrió en el lugar de la detención del acusado -extremo que, por su índole de hecho de conciencia, cae fuera del campo en que la presunción de inocencia desenvuelve sus efectos- hemos de limitarnos, en este lugar, a comprobar la existencia de prueba en relación con la tenencia, por el recurrente, de los 8,07 gramos de heroina intervenidos, pues sólo esta tenencia es el hecho que pudo ser objeto de actividad probatoria y, en su caso, declarado probado con vulneración del derecho a la presunción de inocencia si no hubiese sido acreditado ante el Tribunal por pruebas válidamente aportadas y racionalmente apreciadas. Concretado de esta manera el objeto de nuestra censura, en respuesta a la denuncia formulada en este segundo motivo, hemos de decir que el Tribunal de instancia tuvo a su disposición datos que le permitieron tener por probado que el acusado era poseedor, en la ocasión de autos, de toda la droga intervenida, tanto de la bolsa con 1,05 gramos de heroina que se encontró junto a la puerta del vehículo en que el mismo fue sorprendido, como de la que, conteniendo 7,02 gramos de la misma sustancia, fue ocupada por los Agentes de la Guardia Civil, momentos después de la detención, en una oquedad de un muro próximo al lugar en que el vehículo estaba detenido. El Tribunal de instancia no habría podido, en principio, considerar probada la posesión de la primera bolsa, aunque el propio acusado la admitió en la diligencia de reconocimiento judicial obrante al folio 94 de las actuaciones de la instrucción, porque esta manifestación no fue reproducida en el acto del juicio oral ni sometida, por consiguiente, a contradicción en dicho acto. Pero sí pudo tener por probado que la segunda bolsa pertenecía al acusado porque uno de los Agentes, que testificó en el juicio oral, vió cómo el mismo arrojaba algo en dirección al muro, situado a unos tres metros, encontrando la bolsa inmediatamente después, cuando aún no la había mojado la llovizna que aquella noche caía. Y bien pudo deducir seguidamente, en un razonamiento que nada tendría de arbitrario, que al acusado pertenecía también el 1,05 gramo de heroina que la Guardia Civil encontró, junto a la puerta del vehículo, cuando hizo un nuevo reconocimiento del lugar tras dejar al acusado en el Acuartelamiento. Teniendo en cuenta la actividad probatoria que ha quedado reseñada, y cuya valoración no compete a esta Sala que no la presenció sino al Tribunal de instancia, no podemos estimar la denuncia de que se ha infringido el derecho a la presunción de inocencia del recurrente por haberse estimado probado que poseía la heroina intervenida antes de que se produjese la actuación de la Guardia Civil, lo que obliga a la desestimación del segundo motivo de impugnación.

  4. - En el tercer motivo del recurso, procesalmente residenciado en el art. 849.1º LECr, se denuncia una infracción del art. 368 CP por aplicación indebida puesto que, según alega el recurrente, destinaba al propio consumo la droga que le fue intervenida y esta conducta no es punible. Como es sabido, la posesión de drogas ilegales sólo es penalmente típica cuando está preordenada a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de las mismas por otras personas pues sólo la existencia de dicha finalidad significa un riesgo, aunque abstracto, para el bien jurídico protegido mediante la inclusión de esta conducta en el CP. La intención del poseedor no es normalmente susceptible de ser conocida por prueba directa, por lo que tiene que ser indagada a través de la constelación de factores que rodea el hecho de la tenencia, factores de los que debe poder predicarse una razonable univocidad si entre ellos y la consecuencia que de los mismos se obtiene ha de existir "el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" a que se refiere el art. 1253 CC al regular los presupuestos de la prueba de presunciones. La jurisprudencia de esta Sala -SS, entre otras muchas, de 3-2-89, 21-11-90, 8-11-91, 24-11-93, 9- 12-94 y 10-7-96- ha establecido que, para excluir la atipicidad de la tenencia para el propio consumo y afirmar la existencia de la finalidad de difusión a terceros, debe atenderse a datos tales como la cantidad de droga aprehendida -que debe ser valorada con criterio flexible si el poseedor es consumidor habitual de la sustancia- forma de posesión y, muy en especial, la eventual preparación de la droga para su distribución en dosis, lugar en que el tenedor es sorprendido, posesión coincidente de instrumentos o material idóneos para la elaboración o distribución del producto, medios económicos del acusado y cantidades aprehendidas en su poder, etc, enumeración que naturalmente no debe ser considerada exhaustiva, porque el conjunto de indicios que puede tener en cuenta el Tribunal para desentrañar la intención del poseedor es tan vario como numeroso. En el caso enjuiciado en la Sentencia recurrida, una vez complementada la declaración de hechos probados con el dato -de relevancia indiscutible, como hemos dicho- de la antigua dependencia del acusado de la heroina, puede decirse que el propósito de destinar al tráfico la droga poseida ha sido deducido de un indicio -a primera vista inequívoco pero necesitado de una flexible interpretación- puesto que todos los demás, que se citan en la Sentencia recurrida, tanto pueden abonar la afirmación del citado propósito como la de otro distinto. El acusado fue sorprendido en posesión de dos bolsas en que se contenían, respectivamente, 7,02 gramos de heroina con una riqueza del 25,70 por ciento y 1,05 gramo de la misma sustancia con una pureza del 51 por ciento. No constando que realizase, antes de su detención, acto alguno orientado a la venta o donación del citado producto, es legítimo, no obstante, en una primera aproximación a la realidad investigada, deducir de la cantidad de droga poseida el ánimo de traficar con ella. Ahora bien, si se tiene en cuenta que el acusado es consumidor habitual y dependiente de la heroina desde hace años, no se puede descartar la posibilidad de que destinase al propio consumo toda la que tenía en su poder en la noche de autos. A esta conclusión puede conducir, además, el hecho de que la droga no estuviese distribuida en dosis para la venta y que el acusado estuviese fumándola, al parecer, dentro de su vehículo, lo que permitiría también hacer pensar que pudo comprarla poco antes y que se había escondido para satisfacer su adicción. El resto de los que en la Sentencia recurrida se consideran indicios racionales del propósito de traficar adolecen de una notoria equivocidad: el hecho de que el acusado se desprendiese de la droga cuando fue sorprendido por la Guardia Civil puede ser explicado por el lógico afán de no verse implicado en un proceso penal y condenado como lo ha sido en la Sentencia recurrida; el de haberse relacionado anteriormente con el "mundo de la droga" no puede extrañar en quien lleva años consumiéndola y dependiendo de ella; e igualmente equívoco es el descubrimiento de dos balanzas y papel de aluminio en el trastero de su domicilio, puesto que tanto unas como otro pueden ser utilizados para vender pero también para preparar el producto antes de consumirlo, con independencia de que ya el Instructor devolvió las balanzas a su propietaria -compañera sentimental del acusado- por entender que habían sido adquiridas para su utilización legítima en el establecimiento de su propiedad. Todos estos razonamientos deben llevar a esta Sala a revisar el juicio de inferencia en virtud del cual se afirmó por la de instancia la concurrencia en el acusado del elemento subjetivo del tipo en que ha sido subsumida su conducta y, por consiguiente, a declarar indebidamente aplicado a los hechos probados el art. 368 CP, estimando el tercer motivo del recurso. Esta estimación, que supondrá la declaración de que los hechos no constituyen delito, hace ya innecesario el examen del cuarto motivo del recurso. III.

FALLO

Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación por infracción de precepto constitucional y de ley interpuesto por la representación procesal de Manuelcontra la Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo en el Procedimiento Abreviado núm. 34/97 del Juzgado de Instrucción de Piloña (Infiesto), en que fue condenado, como autor de un delito contra la salud pública, a la pena de tres años de prisión y multa de doscientas setenta mil pesetas, dictándose a continuación otra Sentencia más ajustada a Derecho y declarándose de oficio las costas devengadas en este recurso. Póngase esta Sentencia y la que a continuación se dicte en conocimiento de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Septiembre de mil novecientos noventa y nueve.

En el Procedimiento Abreviado núm. 34/97 del Juzgado de Instrucción de Piloña (Infiesto) seguido contra Manuel, con DNI núm. NUM001, nacido en Valdesoto-Siero el 5-3-1960, hijo de Jesús Carlosy de Valentina, con domicilio en Infiesto y sin antecedentes penales, dictó Sentencia la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo el 2 de Abril de 1.998 en la que se condenó al acusado, como autor de un delito contra la salud pública, a la pena de tres años de prisión y multa de doscientas setenta mil pesetas, Sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada, con esta misma fecha por esta Sala, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron proceden a dictar esta Segunda, bajo la misma ponencia y con arreglo a los siguientesI. ANTECEDENTES

Se reproducen e integran en esta Sentencia los de la Sentencia de instancia, si bien la declaración de hechos probados de la misma se completa con los siguientes: el acusado es un adicto antiguo a opiáceos y concretamente a la heroína, de cuya adición ha intentado liberarse varias veces aunque siempre ha reincidido en el consumo y durante la estancia en las dependencias de la Guardia Civil, el día en que fue detenido por los hechos enjuiciados, sufrió el síndrome de abstinencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de nuestra Sentencia anterior y, en consecuencia, se considera que el hecho atribuido al acusado no es constitutivo del delito contra la salud pública del que viene acusado por deducirse de la drogodependencia que ha sido declarada probada la razonable posibilidad de que la sustancia estupefaciente que le fue intervenida estuviese destinada al propio consumo.III.

FALLO

Que debemos absolver y absolvemos al acusado Manueldel delito contra la salud pública de que fue acusado y por el que fue condenado en la Sentencia recurrida, dejándose sin efecto cuantas medidas cautelares se adoptaron con su inculpación y declarándose de oficio las costas devengadas en la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Jiménez Villarejo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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