STS 1202/1999, 20 de Julio de 1999

Una razón de adecuada sistemática casacional aconseja variar el orden en que los Motivos han de ser analizados. Así examinaremos en primer lugar el que, numerado como segundo, se ampara en el art. 851-1º de la L.E.Cr. para denunciar quebrantamiento de forma por falta de claridad y determinación en los hechos probados mediante el empleo de juicios dubitativos.

Entiende el recurrente que la declaración de hechos probados contiene importantes y fundamentales omisiones, no existiendo una relación entre "factum", la calificación jurídica y la calificación penal asignada a esos hechos probados, por lo que al recoger el "factum" una "nueva descripción de la resultancia probatoria huérfana de toda afirmación por parte del Juzgador, procede la estimación del Motivo".

Tan rotundo y contundente aserto no puede sostenerse con fundamento si la tesis histórica de la combatida se somete a los baremos jurisprudencialmente fijados para la apreciación del vicio que se denuncia, máxime cuando la censura formulada tiene un contenido genérico que obvia la concreta cita de las frases tachadas de oscuridad o de los pasajes que se estiman contradictorios.

La falta de claridad -dice la Sentencia de 26-6-98- se produce no solo cuando gramaticalmente resulte incomprensible el "factum" (por ambigüedad, por oscuridad, por deficiente redacción, por imprecisión) sino también cuando, por la omisión de datos o circunstancias importantes, se impide conocer la verdad de lo acontecido con la lógica consecuencia de que, entonces, se hace imposible determinar la existencia del delito, la participación concreta del acusado, la concurrencia de circunstancias modificativas o, incluso, el contenido de los distintos pronunciamientos civiles, si se quiere actuar dentro de las estructuras de lo que debe ser la tutela judicial efectiva. En definitiva, para que esta queja casacional pueda prosperar es preciso:

1. que en el contexto del resultado fáctico se produzca la existencia de cierta incomprensión,

2. que la incomprensión esté directamente relacionada con la calificación jurídica,

3. que la falta de entendimiento o incomprensión provoque un vacío o laguna en la relación histórica de los hechos (SS. 17-7- 92, 2-10-90).

Pues bien, en los párrafos que contiene el apartado B) de los hechos probados se contiene afirmativa y claramente descrita la conducta del acusado, lo que permite declarar que ésta es constitutiva del tipo penal que se sanciona.

Cierto es que la ubicación del penúltimo párrafo es más propia de la fundamentación jurídica de la sentencia dado que se refiere a la versión que ofrecio el imputado sobre la adquisición y destino del "speed", más ello no significa oscuridad narrativa sino la determinación de la Sala en la que expresa que inasume dicha explicación, de suerte que, aún suprimida del contexto fáctico, este no quedaría vacio de contenido, pues sus antecedentes narrativos resultan suficientes para definir sin ambigüedad la concreta actuación que se sanciona.

Por todo ello, el Motivo se rechaza.

Es el Motivo cuarto el que se encauza a través del nº 2 del art. 849 d la L.E.Cr. para denunciar error en la apreciación de la prueba.

La defensa del acusado, tanto al preparar el recurso como en su escrito de interposición, se limita a enumerar once folios que contienen la transcripción por la policía de unas conversaciones telefónicas y la declaración en el Juzgado del acusado. Refiriéndose de forma genérica a ellas afirma que revelan el error del Juzgador y acreditan que aquél no se dedicaba al tráfico de drogas ni al favorecimiento de su consumo.

Tal proceder impugnativo obliga a recordar lo que al respecto del "error facti" viene afirmando la praxis jurisprudencial para mantener unas mínimas exigencias formales acordes con la naturaleza extraordinaria de la casación. Dice, por todas, la Sentencia de 18-3-97, el artículo 855.2º de la Ordenanza Procesal Penal prescribe que "cuando el recurrente se proponga fundar el recurso de casación en el núm. 2º del artículo 849, deberá designar, sin razonamiento alguno, los particulares del documento que muestren el error en la apreciación de la prueba", sin que se pueda tener por cumplida tal exigencia con la cita de los correspondientes folios, sin designación de particular alguno.

Por ello, la genérica referencia citada resulta claro que incumple la exigencia casacional, porque no es todo el documento o conjunto de ellos lo que patentiza una equivocación del juzgador de instancia, ya que ello comportaría una nueva apreciación de la prueba, sino un concreto extremo o punto del documento el que acredita el error producido por la Audiencia.

Si a ello se añade que -como afirma el Ministerio Público- tales transcripciones forman parte del atestado policial y no teniendo este ni las diligencias en él contenidas, ni las declaraciones de los acusados, consideración de documento a efectos de acreditar el error del Juzgador, procede rechazar una pretensión recurrente que en su genérica formulación ni siquiera consigna los pasajes, fragmentos o expresiones del "factum" que deberían ser rectificadas.

El primer Motivo toma la vía del art. 5-4º de la L.O.P.J. y en él se denuncia vulneración del Derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia consagrados en el art. 24-2º de la C.E.

Afirma el autor del Recurso que la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Navarra, por un lado, utiliza en su Fundamento de Derecho Primero, apartado B, términos dubitativos referentes a la verosimilitud o no del consumo compartido y que, asimismo, condena al Sr. Ángel Jesúscomo autor de un delito de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de psicotrópicos pese a venir acusado exclusivamente de un delito de tráfico de drogas, vulnerando su defensa.

Desdoblando los dos alegatos procedemos a su correspondiente análisis:

En cuanto al primero, se remite el recurrente al fundamento primero de derecho, en el que el Tribunal de instancia dice: "El afirmadamente proyectado consumo compartido de cuya verosimilitud, insistimos, tenemos muy serias dudas...". Ante esta afirmación, entiende que la más mínima duda en este sentido debería haber implicado la libre absolución.

Como recuerda la Sentencia del T.C. de 15-6-98, desde una perspectiva constitucional, el derecho a la presunción de inocencia exige que la condena penal se fundamente en auténticos actos de prueba de cargo, obtenidos con estricto respeto de los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad (S.T.C. 30/96, 131/97, 173/97). Ahora bien, en el ámbito del proceso penal la exigencia de prueba no alcanza por igual a todos los elementos de una figura delictiva, pues sólo requieren ser acreditadas las circunstancias fácticas que están en la base de los referidos elementos.

De ahí que -con términos de las Sentencias de 2-4-96, 12-5-98 y 3-7-98, entre otras, el verdadero espacio del derecho a la presunción de inocencia abarque dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendida como sinónimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico- penal (Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1989, 30 de septiembre de 1993 y 30 de septiembre de 1994). Por ello son ajenos a esta presunción los temas de tipificación (entre otras la Sentencia del Tribunal Constitucional 195/1993, y las en ella citadas). En este sentido, recuerda la Sentencia de 20 de mayo de 1997 que el ámbito de la presunción de inocencia queda circunscrito a los hechos externos y objetivos subsumibles en el precepto penal, pero nunca al elemento subjetivo de la concreta tipicidad. Por ello quedan al margen de la referida presunción los juicios de inferencia, siempre que no resulte acreditado que han sido arbitrarios, absurdos o ilógicos.

En el presente caso, es dato externo y probado la ocupación al acusado de 13'3 gramos de anfetamina con una riqueza base del 33'2%, acreditado lo cual, la cuestión se centra en determinar si dicha sustancia estaba destinada al propio consumo o a su entrega a otras personas, lo que, por inferirse de pruebas circundantes, excede del ámbito de presunción de inocencia.

Con esa perspectiva, la lectura del Motivo pone de relieve -como bien destaca el Ministerio Fiscal- que la alegación del recurrente estriba, en definitiva, en invocar en sede casacional el principio "in dubio pro reo", principio auxiliar de la interpretación en la instancia donde encuentra su eficacia.

Según dice la Sentencia de esta Sala de 21-5-96 y ratifican las de 29-11-96, 16-1-97, 10-9-97 y 26-2-98, el principio "in dubio pro reo" no tiene acceso a la casación. Una línea jurisprudencial consolidada así lo afirma (SS. de 20-4-90, 20-1-93, 4-4- 94 y 7-2-95, entre otras) y en tal sentido y como expresión de dicha doctrina se pronuncia la sentencia de 23-11-95 que, con cita de la del Tribunal Constitucional de 1-3-93, refleja la razón diferencial entre tal principio y el de Presunción de Inocencia, relegando el juego del "in dubio pro reo" al momento en que, efectivamente practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la Presunción de Inocencia o, dicho de otra manera, la aplicación del referido principio se excluye cuando "el órgano no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas" (STC 25/88). De ahí que el "in dubio pro reo" pertenezca a las facultades del juzgador de instancia. No constituye precepto constitucional y su excepcional invocación casacional solo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir -en términos de la Sentencia de 1-12- 92- "en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda". Ello significa -como también ha sostenido repetidamente esta Sala- que cuando el Tribunal expresa directa o indirectamente su duda, es decir, no puede descartar con seguridad que los hechos hayan tenido lugar de una manera diferente y más favorable al acusado, y, no obstante ello, adoptan la versión más perjudicial al mismo, vulneran el principio "in dubio pro reo", que -según la STC 30/81- está garantizado constitucionalmente como uno de los elementos de un proceso con todas las garantías en el art. 24 de la C.E. -cfr. Sentencia 20 -10-96-.

En el supuesto sometido a nuestra consideración nos encontraríamos ante la excepcional aceptación casacional del principio "in dubio pro reo" dado que la Audiencia Provincial manifiesta en la propia resolución las dudas que tuvo al decidir sobre que el consumo iba a ser compartido. Ello no significa, sin embargo, la aceptación de la tesis recurrente, pues aún admitiendo lo declarado por el acusado en la vista del Juicio Oral, ya que antes manifestó que sólo era para su consumo y el de sus amigos, dicho consumo compartido no haría atípica la conducta, ya que carece de las características propias de tal supuesto.

Es cierto que existe una corriente jurisprudencial consolidada -"ad exemplum", Sentencias de 2 de noviembre y 18 de diciembre de 1992, 335/1993, de 22 de febrero, 1339/1993, de 3 de junio, 1345/1993, de 7 de junio, 1627/1993, de 25 de junio, etc.- que ha entendido que el bien colectivo de la salud pública no padece cuando el riesgo o peligro para la salud de terceros, que constituye el sustrato de la antijuricidad del delito, no concurre, que es el caso del consumo entre adictos, pero -para considerar impunes determinados supuestos de consumo compartido- se cuida de añadir presupuestos muy precisos que resume la Sentencia de 31-3-98 :

1. Los consumidores que se agrupan han de ser adictos, ya que si así no fuera el grave riesgo de impulsarles al consumo y habituación no podría soslayar la aplicación del artículo 344 del C.P. ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento. A esta exigencia hacen referencia sentencias tales como las de 25 de junio de 1.993, 3 de marzo, 3 de junio y 25 de noviembre de 1.994, 27 de enero y 3 de marzo de 1.995.

2. El proyectado consumo compartido ha de realizarse en "lugar cerrado", y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo. Aparte de evitar que el nada ejemplarizante espectáculo pueda ser contemplado por otras personas con el negativo efecto consiguiente. La referencia a "lugar cerrado" es frecuente en la jurisprudencia, así sentencias de 26 de noviembre de 1.994 y 2 de noviembre de 1.995.

3. La cantidad de droga programada para su consumición ha de ser "insignificante" (Cfr. sentencias de 25 de junio y 10 de noviembre de 1.993, 21 de noviembre de 1.994 y 28 de noviembre de 1.995.

4. La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes (Cfr. sentencia de 3 de marzo de 1.995), como acto esporádico e íntimo, sin trascendencia social.

5. Los consumidores deben ser personas "ciertas y determinadas", único medio de poder calibrar su número y sus condiciones personales.

6. Ha de tratarse de un consumo "inmediato" de las sustancias adquiridas. A "consumo normal e inmediato" alude la jurisprudencia. Así sentencias de 25 de junio de 1.993, 25 de septiembre y 2 de noviembre de 1.995.

En el presente caso, reducida la cantidad de anfetamina base pura sería 4.000 mgrms. lo que supone, -atendidas dosis tóxicas entre 30 y 140 mgrms.-, entre 300 y 400 dosis. Por otra parte, el consumo estaría previsto para días después, pues el propio acusado manifiesta que sólo son consumidores de fin de semana, sin que además aparezca acreditado que el consumo fuera a realizarse en recinto cerrado. Por ello, aún admitiéndole activación del referido principio en favor del reo, no por ello merece tacha la calificación jurídica de la conducta, pues ésta, por las circunstancias mencionadas, resulta punible tal como con detalle y pulcritud expositiva recoge la combatida en el apartado B) de su fundamento jurídico primero.

En relación con la denunciada vulneración del Principio Acusatorio integrado en el Derecho a un proceso con todas las garantías, el recurrente estima se ha modificado el título de imputación en la sentencia, respecto del esgrimido por el Ministerio Fiscal.

Tal planteamiento -aunque habilidosamente formulado- no merece acogida. La Sentencia condena por un Delito del art. 368 del C. Penal, el mismo por el que sostuvo su acusación el Ministerio Público. Acreditado e indiscutido el dato objetivo de la ocupación de la droga, la estrategia defensiva desplegada en torno al componente formalístico de la acción, cual es el destino de las sustancias intervenidas en su vertiente de preordenación al tráfico, determinó -en correspondencia con la variación de las alegaciones- la especificidad del interrogatorio con el fin de constatar la lesión al bien jurídico protegido de la salud pública, de suerte que si éste resulta afectado -tanto por el tráfico en su prístino significado como por el favorecimiento del consumo- dado que ambas son modalidades comisivas previstas por el Legislador en un tipo que acoge, de acuerdo con su concepción como Delito de peligro abstracto, una amplia fórmula descriptiva de las actividades atentatorias a dicho bien jurídico habremos de convenir que resulta infundada la censura de vulneración constitucional alegada de acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial de la que son exponentes, por todas, las Sentencias de 28-2, 18-11 y 30-11-98.

Por todo ello, el Motivo se rechaza en su integridad.

En el tercer Motivo toma el cauce del art. 849-1º de la L.E.Cr. y denuncia infracción, por aplicación indebida, del art. 368 del C. Penal.

Entiende el recurrente que conforme a los hechos probados, no cometió delito alguno de promoción favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de psicotrópicos porque, a su criterio, de la lectura del "factum" se desprende que lo que da como probado es el consumo compartido del "speed".

El esfuerzo desplegado por la asistencia letrada del acusado Ángel Jesúsresulta encomiable pero tampoco en el apartado que ahora se analiza alcanza el objetivo deseado, una vez que -desechadas las hipótesis impugnativas desarrolladas en los otros dos Motivos- el "factum" permanece inalterado y en él se describe un supuesto típico de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de psicotrópicos que causan daño a la salud, ya que tampoco puede ser atendida la aplicación referida a un puro error de transcripción como es el del porcentaje de riqueza del "speed" ocupado, pues tal determinación (22%) aparece reflejada convenientemente en el fundamento jurídico primero en dos ocasiones a la hora de evaluar las posibilidades de dosificación y las cantidades estimadas para el autoconsumo.

Si bien es cierto que la incorrecta ubicación y expresión del propósito último perseguido en el relato de hechos probados al que ya nos hemos referido en precedentes consideraciones posibilita su revisión -aún cuando se trate de un juicio de inferencia- a través del cauce que viabiliza este Motivo, no lo es menos que tal apertura impugnativa mantiene la inaccesibilidad a las facultades valorativas de la Sala "a quo" salvo como no sea para demostrar un ilógico, irracional o arbitrario proceder jurisdiccional. En el presente supuesto, no se detecta tal anómalo comportamiento a la hora de enjuiciar, ni siquiera comparando a efectos dialécticos y salvo detalles de nula trascendencia en el contexto global de la acreditación, los criterios valorativos instrumentados por el promotor del Recurso en los que existe una abundante referencia a fases de la investigación primaria, encuentros, conversaciones telefónicas que no permiten descalificar el sentido incriminatorio de las pruebas estimadas con los baremos de evaluación desarrollados por el Tribunal Provincial, dado que en éstas se detalla e individualiza la prueba, se descarta, por incorrecta o insuficiente la procedente y se destruye -con tesis analíticas ajustadas a reglas de experiencia y razonabilidad- la credibilidad de la versión exculpatoria ofrecida por el acusado en su mutante despliegue defensivo, justificándose así sobradamente por el órgano "a quo" su opción incriminatoria en términos a los que,nos remitimos a través de la lectura del ya citado apartado B) del fundamento jurídico primero de la combatida, para evitar innecesarias reiteraciones.

Por tanto, hemos de ratificar el anunciado rechazo del Motivo.

RECURSO DE Agustín

Todos los Motivos se encauzan a través del nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr. para denunciar infracciones de preceptos sustantivos.

El primero censura como indebida la aplicación del art. 369-3º del C. Penal. El recurrente desarrolla el Motivo sobre la consideración de que atendida la pureza de las cantidades de anfetamina y de MDMA contenidas en los comprimidos, no cabe la estimación de cantidad de notoria importancia. A tal fin, después de proclamar su respeto a los hechos probados y reseñar doctrina jurisprudencial al efecto, centra su reproche a la Sala "a quo" al afirmar que ésta procedió operar sobre un cálculo meramente cuantitativo y no cualitativo, para terminar postulando como alternativa favorecedora de los intereses de su patrocinado que la Sala solicite un Indulto parcial al Gobierno de la Nación.

El Motivo carece de fundamento. Baste acudir a la minuciosa descripción del "factum" relativa al resultado del análisis de las sustancias ocupadas para rechazar lo postulado por quien recurre.

El peso total del "speed", -anfetaminas-, ocupado a Agustín, es de 44'8 gramos, y el de los comprimidos de "éxtasis", de 308 gramos. El porcentaje de riqueza media de anfetamina se sitúa en el 5'68% en el caso del "speed" y en el 13% en el del "éxtasis".

Operando sobre tales referencias fácticas y únicamente tomando en cuenta los comprimidos de "éxtasis", la Sala de instancia justifica la apreciación del subtipo agravado que se cuestiona con criterios homologados jurisprudencialmente de los que da cumplida cuenta en el apartado A) del fundamento jurídico primero de su resolución señalando a efectos de fijar los límites de la dosis tóxica, la distinción entre la misma y el de comprimidos o pastillas de suerte que, acreditados los caracteres de las sustancias psicotrópicas -derivados de anfetaminas- aprehendidas y sus principios activos, se superan con creces las doscientas dosis marcadas por esta Sala como límite para la estimación de la notoria importancia.

Al efecto, conviene reseñar -con términos de nuestra Sentencia de 16-2-99- que, como en apretada síntesis, recuerda la de 25-3-98, la cantidad de "notoria importancia" en cuanto a drogas se refiere es uno de los conceptos indeterminados entregados a la valoración del Tribunal, lo que ha tenido ocasión de efectuar esta Sala en relación con las distintas sustancias estupefacientes y psicotrópicas, atendiendo a la cantidad y a la riqueza del principio activo, sin ponderar los adulterantes a no ser que potencien o diversifiquen sus efectos. Y para cada droga se ha establecido un límite entre ciertos márgenes que tiene en cuenta el número de dosis tóxicas que pueden obtenerse del producto conforme a la experiencia clínica y de laboratorio, puesto que el número de dosis representa la potencia difusora de la cantidad ocupada y, consecuentemente, su importancia para el tráfico. La dosis tóxica de la anfetamina es de 30 miligramos, pudiendo alcanzar los 100 miligramos en otros compuestos, tal como la sal sulfato correspondiente.

Por otra parte, según se afirma en la Sentencia de 20-5-97, la jurisprudencia de este Tribunal, para casos de anfetaminas, éxtasis o LSD y psicotrópicos semejantes, entiende que debe aplicarse la mencionada agravación específica cuando se supera el límite de las doscientas dosis (Sentencias de 17-5-94 y 2-6-95, entre otras)

Sin embargo, hemos de especificar que el concepto de dosis no puede equipararse al de comprimidos, grageas o pastillas, pues éstas son variables en cuanto a su tamaño y contenido tóxico. Las mencionadas resoluciones y otras más (como las de 23-10-91, 14-4-92, 18-12-92 y 21-12-93) hablan de dosis tóxicas, refiriendo cada una de estas a aquéllas que contengan entre 30 y 100 miligramos del principio activo de que se trate que, para las anfetaminas, lo es la sal sulfato correspondiente. Por ello es necesario conocer en cada caso la proporción de tal principio activo que hay en la mercancía ilícita aprehendida, de modo que sólo se aplicará esta agravante específica cuando quede acreditado que con el total poseído, sumando las cantidades de las diferentes sustancias que pudieran haberse aprehendido, quede sobrepasado el citado límite de 200 dosis tóxicas (no 200 comprimidos, pastillas o grageas). Tal determinación permite la estimación de la agravación específica fundada en la notoria importancia de la cantidad de droga aprehendida, dado que, aunque en el presente supuesto, según los porcentajes de anfetamina en cada comprimido, no se alcancen los 30 miligramos en cada uno, no se ha de atender solo al aspecto cuantitativo sino también al cualitativo y a las posibilidades de difusión al público, las cuales superan las 200 dosis fijadas para la notoria importancia (Sentencias de 21-6, 25-6 y 24-4-97, y 25-3-98, entre otras), una vez costatado el resultado analítico ya citado, pues sino se alcanzarían las cotas de impunidad deseadas por los traficantes con sólo reducir los miligramos de sustancia activa en cada pastilla aún cuando la total cantidad ocupada fuere, en gramos y en porcentaje de principio activo, muy superior.

Por todo ello y precisamente a partir del integral respeto al "factum" ratificamos el anunciado rechazo del Motivo.

En el segundo Motivo se denuncia infracción, "por no aplicación del art. 21-2º del C. Penal y, alternativamente, por inaplicación de la atenuante analógica sexta en relación la expresada".

Nuevamente hemos de acudir al exclusivo relato de hechos probados, sin añadidos o valoraciones probatorias cuya incorporación pretende el autor del Recurso sin utilizar la vía del art. 84-2º de la L.E.Cr., para determinar la procedencia de lo postulado.

De las afirmaciones contenidas en dicha descripción fáctica relativas a la dependencia de sustancias estupefacientes y caracteres de la personalidad del acusado, ningún apoyo encuentra la pretendida grave adicción que el recurrente sostiene en favor de su patrocinado.

Si en la Sentencia se afirma -después de narrar los antecedentes de aquél- que no ha llegado a desarrollar dependencia física a ninguna de las sustancias de que es consumidor, siendo diagnosticado de un trastorno disocial primario de la personalidad, pero sin que se constate la disminución en grado alguno de sus capacidades congnoscitívas o volitivas, carece de justificación hablar de atenuación de responsabilidad ni siquiera por vía analógica, tal como razona al efecto en el fundamento jurídico cuarto de la recurrida y destaca el Ministerio Público en su informe, ya que conforme a reiterada doctrina de esta Sala, el sólo consumo de sustancia estupefaciente no permite la apreciación de circunstancias atenuantes, si quiera sea en su manifestación analógica, debiendo quedar tan acreditados los extremos que amparen la atenuación como los hechos mismos que se imputan

Por todo ello, el Motivo se rechaza.

Se denuncia en el tercer Motivo del Recurso, infracción, por inaplicación, del art. 21-4º del C. Penal y, alternativamente, la analógica prevista en el nº 6 en relación la expresada.

Dice la sentencia que la Brigada de Policía Judicial venía realizando investigaciones (...) localizó al acusado "sobre las 18 horas cuando circulaba con el vehículo Ford Fiesta (...) controlando los movimientos de ese vehículo y su conductor, hasta interceptarlo. Tras ser detenido (...) de forma voluntaria e inmediata manifestó a los agentes policiales, que portaba sustancias psicotrópicas, en el vehículo reseñado".

Pues bien, por más empeño que ponga el autor del Recurso en justificar la apreciación de una atenuante cuyo componente subjetivo fue desvaneciéndose hasta desaparecer normativamente, tal pretensión debe desecharse una vez que las manifestaciones referidas se producen en el seno de una actuación policial abocada, necesaria e inminentemente, al inevitable registro y cacheo correspondiente dado que el acusado ya se encontraba, no sólo identificado sino detenido y portaba en sus ropas y vehículo las sustancias estupefacientes que declara. La confesión se transforma así en irrelevante o intranscendente por su inevitabilidad al quedar eliminada la sustancialidad de la colaboración que para la investigación o descubrimiento de un delito y su posterior enjuiciamiento ha de acompañar una determinación de esa naturaleza. En realidad no ha existido cooperación a los fines del orden jurídico o con la acción de la Justicia sino mera anticipación de lo inminente, de suerte que si, ante una práctica simultaneidad entre la acción policial y el comportamiento del detenido al que en realidad no le quedaba otra opción frente a evidencias inmediatas, desaparece el sustrato en que soportar la atenuación invocada, tampoco cabe obviar tales efectos para abrir posibilidades de extensión analógica ya que la eliminación del soporte esencial de la atenuante básica imposibilita esa pretensión también deducida en el Recurso.

Por todo, el Motivo fracasa.

El cuarto Motivo sirve a su proponente para formalizar denuncia de infracción, por inaplicación del art. 21-5º del C. Penal o, alternativamente, con carácter subsidiario por inaplicación, de su analógica en base al nº 6 del citado artículo.

Dado que los argumentos expuestos por el Tribunal al impugnar el Motivo agotan la dialéctica que abre la propuesta recurrente, los hacemos nuestros para justificar el rechazo de aquélla ya que, además de no existir base alguna para su sustento, queda cerrado el acceso a la analógica, pues aún cuando la tesis del Recurso se presente como sugerente, al puro espacio formal queda reducida una vez que se reconoce -como no podía ser de otra manera- la naturaleza de Delito de peligro abstracto que presenta la figura sancionada. De ahí que las consideraciones del autor del Recurso hábilmente se deriven hacia evaluaciones personales relativas al sometimiento voluntario del acusado a un plan terapéutico rehabilitador o reeducador que en caso alguno puede servir de cauce para apreciar las atenuantes propuestas, ya que -como dice la combatida- ello sin duda redundará en su beneficio personal, pero esa favorable actitud subjetiva, no puede ser extrapolable de su contexto para integrar la pretendida circunstancia de atenuación pues ninguna reparación al daño causado supone en lo que se refiere a los hechos enjuiciados, máxime cuando tal extremo no aparece reflejado en el "factum".

El quinto y último Motivo denuncia infracción, por inaplicación del art. 66-4º en relación con la analógica 6ª en relación con el nº 1 del art. 21 y, a su vez, en relación con el nº 1 del art. 20 del C. Penal.

La Sala de instancia atendiendo el informe pericial psicológico psiquiátrico del acusado apreció la atenuante analógica dela art. 21 nº 6 en relación con el nº 1 y con el art. 20-1º. Por el recurrente se interesa la estimación de la misma como muy cualificada, a los fines, como en los anteriores Motivos, de obtener la imposición en grado inferior de la pena.

El Motivo también fracasa, más no porque esté descartada apriorísticamente la posibilidad de apreciar una circunstancia analógica como muy cualificada sino porque si tal cualificación viene determinada en relación con la circunstancia básica de referencia por una mayor intensidad, en el presente supuesto no se detecta dicha especificidad o mayor grado atenuatorio aún cuando los trastornos de la personalidad ya considerados se complementen con referencias a padecimientos maternos pues estos no aparecen recogidos en el relato de hechos probados.III.