STS 1,505/1998, 22 de Abril de 1999

La sentencia impugnada condena al recurrente como autor de cuatro delitos de abusos sexuales a una pena total de DOCE AÑOS de prisión, accesorias y costas.

El primer motivo de recurso, por quebrantamiento de forma al amparo del número primero del art. 850 de la L.E.Criminal, denuncia la denegación de numerosas diligencias de prueba propuestas por la defensa del acusado en tiempo y forma, y que se consideran pertinentes. En el tercer motivo de recurso se reproduce la misma cuestión de la denegación de pruebas consideradas esenciales para la defensa, esta vez desde la perspectiva constitucional, alegando que con ello se ha violado el art. 24.2 de la Constitución española que reconoce el derecho fundamental de todo acusado a "utilizar las pruebas pertinentes para su defensa", provocando con ello su "indefensión". El fundamento del recurso se concreta en que el Tribunal sentenciador, al resolver en el auto de 11 de junio de 1997 acerca de las pruebas propuestas por las partes en sus escritos de calificación, admitió todas las pruebas propuestas por las acusaciones, pero denegó gran parte de las planteadas por la defensa, que ésta consideraba esenciales, habiéndose formulado expresamente la pertinente protesta, sin resultado alguno.

Como recuerdan diversas sentencias de esta Sala (S.T.S de 18 de Marzo y 23 de Abril de 1996, 10 de Octubre de 1997 y 22 de Septiembre de 1998, entre otras), el número primero del art. 850 de la L.E.Criminal ha encontrado un nuevo y más profundo sentido interpretativo al contemplarse desde la perspectiva de las garantías fundamentales del derecho a un juicio justo consagradas en nuestra Constitución (art. 24, derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa), y en los textos internacionales suscritos por España e incorporados a nuestro ordenamiento jurídico por vía de ratificación (art. 6.3.d) del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de Noviembre de 1.950 y 14.3 e) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de 19 de Diciembre de 1.966). Conforme a estas normas, entre las garantías esenciales de un juicio justo toda persona acusada de un hecho delictivo tiene derecho a valerse de toda clase de pruebas de descargo y a contradecir las de cargo, por lo que el motivo de casación contemplado en el nº 1º del art. 850 de la L.E.Criminal adquiere una destacada relevancia como medio de asegurar el respeto a estas garantías esenciales con rango constitucional.

La estimación del motivo requiere la concurrencia de determinados requisitos de forma y de fondo, interpretados con un criterio no formalista ni restrictivo dada la relevancia constitucional del derecho a la prueba y la necesidad de evitar que, en ningún caso, pueda producirse indefensión (art. 24.1 de la Constitución Española), derivada de haberse limitado de modo relevante las posibilidades de defensa de un acusado, por denegarle la práctica de aquellas pruebas que considera necesarias para su defensa, bien de descargo, en sentido propio, bien tendentes a desvirtuar o debilitar la fuerza de convicción de las pruebas de cargo.

En cuanto a los requisitos formales, en los supuestos de inadmisión de prueba, son sustancialmente dos: a) que la prueba se haya propuesto en tiempo y forma por la parte recurrente (art. 850.1º de la L.E.Criminal); b) que se hubiese formulado en su momento la oportuna protesta (art. 884.4º en relación con el art. 659.4º de la L.E.Criminal). Pues bien, en el caso presente, concurren los referidos requisitos formales pues consta que la parte recurrente propuso las pruebas denegadas en su escrito de calificación provisional (folios 43 a 52 del rollo de Sala), presentado en tiempo y forma,; y tras la inadmisión acordada por la Sala sentenciadora en auto de 11 de julio de 1997 de buena parte de las pruebas propuestas (folio 63), formuló expresamente la oportuna protesta en escrito presentado con fecha 16 de junio (folio 71), "a los efectos del art. 659.4º en relación con el art. 850.1º, ambos de la L.E.Criminal".

Como requisito de fondo el art. 850.1º exige que se trate de pruebas "pertinentes". Pertinencia equivale no solamente a relación abstracta con el supuesto enjuiciado sinó también a relevancia, es decir a que las pruebas inadmitidas hubiesen podido aportar elementos influyentes para el enjuiciamiento, potencialmente hábiles para incidir en el sentido de la resolución que haya de dictarse.

En el caso actual la fundamentación del auto resolviendo sobre la proposición de prueba de las partes, es del siguiente tenor literal:

"Se admiten las pruebas propuestas por el Ministerio Fiscal y Acusación Particular. Respecto a las pruebas propuestas por la Defensa del acusado, se admiten todas, salvo las siguientes: Documental B) apartados 1 y 2, por no guardar relación con la prueba de los hechos enjuiciados. Documental E), por no ser materia de dicha prueba y sí pericial. Documental F), por no ser prueba de los hechos enjuiciados. Documental G) por no guardar relación con los hechos que se enjuician, al igual que las Documentales H) e I). La prueba de Reconocimiento Judicial, en forma principal y subsidiaria por irrelevante para el conocimiento de los hechos. La testifical de D.Juan Francisco, por ser ajena a los hechos enjuiciados. Respecto a la prueba documental C), se admite en el sentido de librar oficio al Juzgado de Instrucción nº 3 de Almería para que en relación al sumario 3/90, se libre testimonio literal de las conversaciones telefónicas mantenidas entre los días 21 a 25 de octubre de 1995, entre Raquely Luz. En cuanto a la documental D) sólo en lo referente a la remisión de las historias clínicas de Dña. Raquely de sus hijas Carmeny Verónica, puesto que el resto de dicha prueba será objeto de prueba pericial".

La parte recurrente estima que las pruebas denegadas eran no sólo relevantes sino también decisivas para su defensa pues, consistiendo la única prueba de cargo de los delitos objeto de acusación en la declaración de las menores supuestamente víctimas de unos abusos que se dicen ocurridos varios años atrás y resultando imposible articular una prueba de descargo en sentido propio dada la indeterminación de las fechas en que se alega que ocurrieron los abusos, la ausencia de rastro objetivo alguno de su producción y la imposibilidad de presentar testigos de descargo de unos hechos supuestamente ocurridos en la intimidad, la única posibilidad de defensa consistía en desvirtuar el valor probatorio de las acusaciones poniendo de relieve la falsedad de aquellos aspectos periféricos del relato acusatorio susceptibles de contrastación objetiva (por ejemplo que las menores no convivían con el acusado sino que residían en el domicilio de sus abuelos, en contra de lo que manifestaba la denunciante en su acusación, que no podía responder a la realidad el hecho de que el acusado las atrajese llamándolas por teléfono, porque en la época en que supuestamente ocurrieron los hechos carecían de teléfono, etc.), o bien en poner de manifiesto la concurrencia de motivaciones espurias en la formulación de la denuncia por parte de la ex-compañera del acusado (el cobro de varios millones de pts por participar en un programa televisivo, "reality show", narrando los hechos que la defensa considera falsos).

En definitiva la discrepancia de criterios entre la Sala sentenciadora y la Defensa del acusado acerca de qué pruebas deben considerarse pertinentes, afecta a la concepción de si únicamente deben ser admisibles aquellas pruebas relativas a los elementos fácticos integradores de los tipos delictivos objeto de acusación, o también deben serlo aquellas que se refieren a elementos periféricos, que no tienen directa incidencia sobre los hechos abstractos que configuran el tipo pero sí sobre otras circunstancias concurrentes que afectan a la credibilidad de las acusaciones formuladas. Resulta indudable que ha de acogerse esta segunda posición, pues el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa no solamente se aplica a las pruebas de descargo, en sentido estricto, (por ejemplo testigos que acrediten una coartada), sino que también se extiende a contradecir las pruebas de cargo aportando aquellos medios probatorios que puedan incidir sobre su credibilidad.

Para valorar en el caso actual la pertinencia de la prueba denegada conviene efectuar algunas consideraciones en relación con las exigencias probatorias derivadas del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en aquellos supuestos en los que las únicas pruebas de cargo consisten en la declaración de las supuestas víctimas del delito.

Como señalan, entre otras, las sentencias de 23 de Marzo de 1999 y 29 de diciembre de 1997, el derecho constitucional a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado. Constituye un principio fundamental de la civilización que tutela la inmunidad de los no culpables pues en un Estado Social y Democrático de Derecho es esencial que los inocentes estén en todo caso protegidos frente a condenas infundadas, mientras que es suficiente que los culpables sean generalmente castigados. La condena de un inocente representa una quiebra absoluta de los principios básicos de libertad, seguridad y justicia que fundamentan el contrato social y es por ello por lo que el derecho constitucional a la presunción de inocencia constituye el presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso.

Como regla del juicio el principio de presunción de inocencia impone a la acusación la carga de la prueba por encima de cualquier duda razonable. El respeto a las reglas de la inmediación y a la facultad valorativa del Tribunal enjuiciador conlleva que el control por el Tribunal Constitucional del cumplimiento del referido principio constitucional se limite a la constatación de la concurrencia de una suficiente prueba de cargo, lícitamente practicada, pero los límites de dicho control no agotan el sentido último de este derecho constitucional, el cual vincula al Tribunal sentenciador no sólo en el aspecto formal de la constatación de la existencia de prueba de cargo, sinó también en el material de su valoración, imponiendo la absolución cuando la culpabilidad no haya quedado acreditada fuera de toda duda razonable.

Un grave riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito.

El riesgo se incrementa si la supuesta víctima, o su representante, es precisamente quien inició el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose aún más acentuado si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación al propio acusador. Basta con formular la acusación y sostenerla en el juicio, para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia, frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien le acusa. Todavía cabe alcanzar un supuesto más extremo, en aquellos casos en que la declaración del acusador no sólo es única prueba de la supuesta autoría del acusado sinó también de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditación alguna fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación; llegándose el grado máximo de indefensión para el acusado cuando la acusación fundada exclusivamente en la palabra del acusador es tan imprecisa en su circunstancia o en el tiempo que no hay prácticamente posibilidad alguna de prueba en contrario. (S.T.S. 29 de diciembre de 1997 y 23 de marzo de 1999, entre otras).

Es por ello por lo que, en estos supuestos, el control casacional no puede limitarse a la mera constatación formal de que dicha declaración es hábil para ser valorada como prueba de cargo, sinó que va más allá, verificando la racionalidad del proceso decisional que fundamenta la condena, como también sucede, por ejemplo, en los supuestos de prueba indiciaria. Ha de recordarse que el recurso de casación penal, además de su función propia nomofiláctica y unificadora de doctrina, cumple en nuestro ordenamiento la función de satisfacer el derecho fundamental de todo condenado a la sumisión del fallo condenatorio a un Tribunal Superior (art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos) y, en consecuencia, ha de reconocérsele un espacio propio de control, diferenciado y más intenso en el plano jurisdiccional que el atribuido al recurso de amparo; espacio limitado en cualquier caso por el respeto al principio de inmediación.

En consecuencia esta Sala ha señalado reiteradamente que aún cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos: 1º) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; 2º) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio, -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sinó una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento (art. 109 y 110 L.E.Criminal); en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho; 3º) persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad. (Sentencias de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de Septiembre de 1988, 26 de Mayo y 5 de Junio de 1992, 8 de Noviembre de 1994, 27 de Abril y 11 de Octubre de 1995, 3 y 15 de Abril de 1996, etc.).

Los delitos contra la libertad sexual, máxime cuando afectan a menores y aún más si se producen en el ámbito familiar, merecen un especial reproche moral y social, que impone una contundente reacción penal, proporcionada a su acentuada gravedad, a la especial relevancia del bien jurídico contra el que atenten y a la reforzada tutela que los menores merecen como víctimas de los mismos. Pero siendo todo ello cierto, en ningún caso puede aceptarse que el carácter especialmente odioso de los hechos denunciados determine una degradación de las garantías propias del proceso penal, y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental de nuestra civilización, presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso.

Cuando el Tribunal Constitucional, respetando, con buen criterio, el ámbito de exclusividad de la potestad jurisdiccional penal constitucionalmente atribuido a los Juzgados y Tribunales ordinarios, señala que la declaración de la víctima o denunciante puede ser una prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, incumbiendo su valoración al Tribunal sentenciador, ello no significa, en absoluto, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar una supuesta presunción de certeza de la acusación formulada, sinó únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración, como una prueba más, por el Tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de racionalidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba. Precisamente este defectuoso entendimiento de la doctrina constitucional es lo que ha forzado a esta Sala, cumpliendo su función nomofiláctica que no puede excluir de su campo de influencia una parcela tan primordial en el enjuiciamiento penal como es la de la valoración probatoria, a señalar en una reiterada jurisprudencia cuales son los tres parámetros mínimos de contraste a los efectos de la valoración racional de la declaración del denunciante como prueba de cargo. (S.T.S. 28 de Septiembre de 1988, 26 de Mayo y 5 de Junio de 1992, 8 de Noviembre de 1994, 27 de Abril y 11 de Octubre de 1995, 3 y 15 de Abril de 1996, 30 de Septiembre, 29 de Diciembre de 1997 y 23 de Marzo de 199, entre otras muchas).

Cabe señalar, adicionalmente, que como se deduce de las sentencias 990/95, de 11 de Octubre, 331/96, de 11 de Abril o 430/99, de 23 de Marzo, cuando la única base en que se fundamenta la acusación son las manifestaciones de menores, que por su propia fragilidad e inmadurez son lamentablemente influenciables, el móvil de resentimiento, enemistad o interés que pueda afectar a su credibilidad subjetiva no ha de buscarse en el propio menor, sinó en el entorno familiar que haya podido influir sobre su testimonio.

En relación con la credibilidad del testimonio infantil resultan tan inadmisibles las posturas extremas de quiénes piensan que por su inmadurez y sugestionabilidad siempre se debe dudar de sus relatos, como las de quiénes sostienen que en todo caso deben ser creídos, olvidando los factores de riesgo que concurren en este tipo de declaraciones, puestos de manifiesto por los especialistas en psicología del testimonio. Factores de riesgo que se acentúan en los supuestos de rupturas conflictivas de las parejas de sus progenitores, en los supuestos en que los testimonios se refieren a hechos ocurridos en una edad muy temprana, o cuando se relatan hechos supuestamente ocurridos varios años antes sobre la base de unos borrosos recuerdos que pueden ser reales, imaginados o sugeridos.

No se pretende, con ello, efectuar valoración alguna sobre el caso actual, únicamente señalar, como regla general de inexcusable observancia, que el derecho constitucional a la presunción de inocencia, el de tutela judicial efectiva, el derecho a la prueba y el de defensa, impiden coartar a la representacion del acusado su derecho a articular prueba tendente a cuestionar la credibilidad de dichos testimonios, tanto si trata de poner de relieve las posibilidades de influencia de su entorno familiar más inmediato, como si se refiere a la supuesta concurrencia de factores anómalos en la formulación de la denuncia, a la inveracidad de elementos periféricos del relato acusatorio, contrastables objetivamente, o a las supuestas contradicciones o inexactitudes del mismo.

El reconocimiento de esta facultad de la defensa no implica compartir sus tesis exculpatorias, sino únicamente proclamar su inalienable derecho a defenderlas.

Centrándonos ya en el caso actual ha de constatarse que nos encontramos ante uno de los supuestos anteriormente indicados en los que el derecho a la presunción de inocencia impone que el Tribunal valore necesariamente los tres parámetros mínimos de contraste expresados en el fundamento jurídico noveno (ausencia de posibles móviles espurios en la formulación de la denuncia que puedan incidir sobre la credibilidad de las acusaciones, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, persistencia e inexistencia de ambigüedades y contradicciones en las declaraciones acusatorias). En efecto, se trata de un supuesto en el que: a) la única prueba de cargo contra el acusado consiste en la declaración de las supuestas víctimas del delito; b) dichas declaraciones no solamente constituyen la única prueba de la autoría del acusado, sinó también de la propia existencia del delito, del cual no existe otro tipo de acreditación adicional de carácter objetivo o imparcial; c) las acusaciones son tan imprecisas, en sus circunstancias o en el tiempo, que no existe prácticamente posibilidad alguna de prueba en contrario; d) la denuncia se formuló, por la madre de las menores, siete años despúes del momento en el que se dice que ocurrieron los hechos; e) la única prueba de cargo practicada en el juicio, la declaración de las menores, se fundamenta en los recuerdos de unos hechos ocurridos supuestamente ocho años atrás, cuando tenían 6 y 7 años de edad, respectivamente; f) entre la denunciante y el acusado se produjo una ruptura conflictiva de su relación de convivencia; g) la formulación de la denuncia, por unos hechos que la denunciante manifiesta conocer desde que se produjeron, se efectúa -siete años despúes- en unas circunstancias extrañas, al parecer relacionadas con la participación de la denunciante en un programa televisivo, por el que la defensa asegura que percibió una importante cantidad de dinero; h) la representacion legal de quiénes constituyen la única prueba de cargo, es también parte en el juicio, ejercitando la acusación particular.

Estas circunstancias y otros factores de incredibilidad subjetiva alegados por la defensa en su recurso, no cuestionan, en absoluto, la posibilidad de que la acusación formulada por la parte denunciante responda a la más estricta realidad, pues lamentablemente la experiencia acredita que este tipo de abusos se producen en ámbitos familiares, y que, en ocasiones, tardan en denunciarse. Pero sí impone una especial meticulosidad en el análisis y valoración de la prueba practicada y un acentuado respeto al derecho constitucional del acusado a utilizar los medios pertinentes para su defensa, pues del resultado del juicio depende el posible cumplimiento de una importante pena de prisión para el acusado y el principio de presunción de inocencia impone partir en todo análisis fáctico de su inocencia, sin descartar, de antemano, las tesis exculpatorias de la defensa no permitiéndole siquiera practicar las pruebas que las fundamenten.

Es cierto que cuando se trata de este tipo de denuncias por abusos sexuales de menores, existe lamentablemente una acusada presión social, derivada de la natural repugnancia que provoca la naturaleza de los hechos objeto de acusación, que invierte el principio constitucional y convierte al acusado en culpable en tanto no acredite suficientemente lo contrario. Pero, precisamente por ello, es en este tipo de acusaciones donde el derecho constitucional a un juicio con todas las garantías, el derecho de defensa, la presunción de inocencia y la interdicción de la indefensión adquieren su máxima virtualidad, y cuando los Tribunales de Justicia, que no deben ser influidos por las presiones medíáticas o sociales, están obligados a tutelar de manera más efectiva los derechos fundamentales del acusado. De cualquier acusado, con independencia de la naturaleza del delito objeto de acusación.

Entrando ya en el análisis concreto de la pertinencia y relevancia de las pruebas inadmitidas a la Defensa, ha de señalarse:

1. La prueba documental, B), apartado 1, que la Sala inadmitió por "no guardar relación con la prueba de los hechos denunciados", consiste en escritos de recursos formulados por la defensa durante la instrucción, y que fueron inadmitidos, proponiéndose como fundamento de la denuncia de determinadas infracciones procesales supuestamente ocurridas durante la instrucción que pudieron haber ocasionado indefensión a la parte, por lo que son claramente pertinentes, con independencia de su valoración.

2. La prueba documental B, apartado 2, que la Sala inadmitió "por no guardar relación con la prueba de los hechos denunciados" consiste en la cinta del Programa Televisivo donde intervino la denunciante, en relación con los hechos objeto de enjuiciamiento, poco tiempo despúes de formulada la denuncia. La documental F, se refiere a las circunstancias en las que se negoció la intervención de la denunciante en dicho programa, incluyendo la cuestión de si es cierto que se le abonó la cantidad de Tres Millones de Pts. La prueba testifical 7), tiene por objeto la misma cuestión, circunstancias que determinaron la participación de la denunciante en el referido programa, dinero abonado, etc, incluyendo previsiblemente el interrogatorio la cuestión de si constituye condición de participación en el programa la necesaria formulación previa de denuncia de los hechos sobre los que va a versar la entrevista.

   Esta prueba testifical se denegó por el tribunal sentenciador "por ser ajena a los hechos denunciados". Con independencia del resultado que la prueba pudiera aportar y de su valoración por el Tribunal sentenciador, ha de estimarse que se trata de pruebas pertinentes, y decisivas para la acreditación de las tesis exculpatorias de la defensa, pues se refieren a la posible concurrencia de motivaciones de interés, u otras anómalas, en la formulación de la denuncia, elemento que el Tribunal sentenciador debe valorar en su análisis de la credibilidad de las acusaciones, como se ha indicado anteriormente.

   Son, en consecuencia, pruebas pertinentes, pues no solamente tienen relación con el supuesto enjuiciado sino que son potencialmente hábiles para aportar elementos influyentes para el enjuiciamiento, en función de las tesis exculpatorias sostenidas por la Defensa.

   Lo mismo cabe decir de la documental G), también inadmitida por la Sala, "por no guardar relación con los hechos que se enjuician", y que se refiere a la acreditación de la cantidad supuestamente percibida por la denunciante por la participación en el referido programa televisivo.

3. Las pruebas documentales H e I, denegadas en todos sus extremos "por no guardar relación con los hechos que se enjuiciaban", se refieren a la acreditación del domicilio de los menores en el momento en que se produjeron supuestamente los hechos objeto de acusación y a determinar la fecha en que en el mismo se instaló el teléfono. Dado que en las acusaciones figuran como elementos periféricos (no determinantes, pero que al menos son susceptibles de constatación objetiva, y pueden coadyuvar a valorar la credibilidad de las acusaciones), la convivencia de las menores en el mismo domicilio del acusado y las supuestas llamadas telefónicas al domicilio de sus abuelos, las diligencias inadmitidas no pueden tacharse de impertinentes, a no ser que se contemple la función enjuiciadora meramente desde la perspectiva de la prueba de los hechos relevantes para la acusación, prescindiendo de las tesis de la defensa. Todo ello con independencia, como ya se ha expresado, de su resultado y valoración, pues únicamente nos movemos en el ámbito de lo que resulta admisible como prueba en función de las proposiciones de las partes y la necesidad de evitar su indefensión.

   Lo mismo puede decirse de la prueba de reconocimiento judicial, denegada tanto en su forma principal como subsidiaria "por irrelevante para el conocimiento de los hechos", pero que no lo es, en realidad, para cuestionar la veracidad de determinados pasajes de los relatos acusatorios, y que debió admitirse, al menos en su forma subsidiaria.

   En el mismo sentido la documental E, que tampoco fué admitida "por no ser materia de documental y si pericial", debió ser admitida y practicada como prueba pericial, pues adoptándose las debidas cautelas en la práctica de la pericia, no puede anteponerse el deber de sigilo profesional sobre el derecho del acusado a la práctica de aquellas pruebas que ratifiquen su presunción de inocencia, derecho constitucional por excelencia.

En definitiva la Sala sentenciadora ha inadmitido una pluralidad de pruebas pertinentes, lo que debe determinar, en buena técnica casacional, la necesaria estimación del motivo primero del recurso, por quebrantamiento de forma al amparo del nº 1º del art. 850 de la L.E.Criminal. Al mismo tiempo, valoradas en su conjunto las decisiones de inadmisión, ha de apreciarse que se ha afectado de modo relevante al derecho constitucional a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, provocando materialmente indefensión pues las pruebas inadmitidas eran manifiestamente necesarias para sostener la tesis de la defensa y potencialmente hábiles para afectar al resultado final del enjuiciamiento, razón por la que debe estimarse igualmente el motivo tercero del recurso que denuncia la infracción de derechos constitucionales al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J.. Ambas perspectivas de impugnación (la estrictamente procesal y la constitucional) coinciden en este caso en la necesidad de estimación del recurso, con sus ineludibles consecuencias.

Por ello y de conformidad con lo prevenido en el art. 901 bis a) de la L.E.Criminal, la estimación del recurso conllevará la devolución de la causa a la Audiencia Provincial, para que, reponiéndola al estado que tenía cuando se cometió la falta (Auto de 11 de Junio de 1997), se sustancie y termine con arreglo a derecho dictándose por una Sección de composición personal distinta a la anteriormente actuante, nueva resolución sobre la proposición probatoria de las partes admitiendo, además de las que ya fueron admitidas en su momento, las pruebas de la defensa que se declaran pertinentes en el fundamento anterior (documental B, apartados 1 y 2; E, como pericial que deberá necesariamente practicarse, F.G.H.I, reconocimiento en la forma subsidiaria propuesta emitiéndose informe con croquis y testifical nº 7º). En función de la totalidad de la prueba admitida deberá celebrarse nuevo juicio por una Sección de la Audiencia Provincial de composición personal íntegramente distinta de la que dictó la sentencia casada, para garantizar plenamente el principio de imparcialidad, conforme el criterio establecido por nuestra doctrina jurisprudencial para estos casos.III.