STS, 2 de Febrero de 1998

PonenteD. JOSE JIMENEZ VILLAREJO
Número de Recurso1053/1997
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución 2 de Febrero de 1998
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

Sentencia

En la Villa de Madrid, a dos de Febrero de mil novecientos noventa y ocho.

En los recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional , que ante Nos pende con el núm. 1053/97, interpuesto por el Excmo.Sr.Fiscal y por la representación procesal de D. Ángel Daniel , contra la Sentencia dictada por la Audiencia de Girona, con fecha 17 de Abril de 1.997, en el Sumario núm. 1/95 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Sant Feliu de Guíxols, en que fue condenado como autor de dos delitos de exhibicionismo y provocación sexual y un delito continuado de violación, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica en relación con la de enajenación mental incompleta, a las penas de multa de diez meses, con cuota diaria de dos mil pesetas por cada uno de los dos delitos de exhibicionismo y provocación sexual y a la pena de veinte años y cuatro meses de reclusión mayor por el delito continuado de violación, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como a abonar a Yolanda la cantidad de siete millones de pesetas como compensación de perjuicios, habiendo sido partes el recurrente representado por el Procurador D.Eduardo Morales Price y el Ministerio Fiscal, han dictado Sentencia los Excmos.Sres.citados al margen bajo Ponencia de D.José Jiménez Villarejo, que expresa el parecer de la Sala, con arreglo a los siguientes

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Sant.Feliu de Guíxols incoó el Sumario núm. 1/95 en el que la Audiencia Provincial de Girona, Sección Primera, tras celebrar juicio oral y público el día 7 de Abril de

    1.997, dictó Sentencia el día 17 del mismo mes y año por la que condenó al procesado D. Ángel Daniel como autor responsable de dos delitos de exhibicionismo y provocación secual, un delito continuado de violación con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica en relación con la de enajenación mental incompleta, a las penas de multa de diez meses, con cuota diaria de dos mil pesetas por cada uno de los dos delitos de exhibicionismo y provocación sexual y a la pena de veinte años y cuatro meses de reclusión mayor por el delito continuado de violación, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como a abonar a Yolanda la cantidad de siete millones de pesetas como compensación de perjuicios.

  2. - En la citada Sentencia se declararon probados los siguientes hechos : "El procesado Ángel Daniel

    , nacido el 24 de Agosto de 1.950, sin antecedentes penales, y en prisión provisional, por esta causa desde el 11 de Abril de 1.995, contrajo matrimonio con Rita , en el año 1.979, de cuya unión tuvo dos hijas : María Milagros , nacida en el año 1.981, y Yolanda , nacida el 28 de Mayo de 1.982, a las que el procesado trataba severamente, por cuestiones domésticas, castigándolas físicamente desde pequeñas, dándoles bofetadas, patadas o golpeándolas con objetos, como un cinturón o un cable eléctrico, frecuentemente, ocasionándoles, en diversas ocasiones, hematomas y erosiones, como , en concreto, la primera semana del mes de Abril de 1.995 cuando, con un cinturón, pegó a Yolanda , causándole hematomas, de grandes dimensiones, en la zona media de las nalgas. Como consecuencia de los referidos castigos corporales, a los que se unía la ascendencia y poder propio de la relación paternofilial, se produjo en las menores,fundamentalmente en Yolanda , una situación de temor constante, aprovechándose de la cual el procesado, con el propósito de satisfacer sus apetencias sexuales, -que en su juventud había colmado con animales, prostitutas e incluso con personas de su mismo sexo-, realizó, en el periodo de tiempo comprendido entre principios del año 1.993 y el día 10 de Abril de 1.995, lo siguientes hechos : A) Alrededor de los meses de Abril y Mayo de 1.993, aprovechando las ocasiones en que su mujer se encontraba fuera de su domicilio, -aunque en otras, la esposa, que sí estaba en la casa, se lo recriminaba-, hizo ver a sus hijas, María Milagros y Yolanda , películas de contenido pornográfico, diciéndoles también que presenciaran como mantenía relaciones sexuales con su esposa -sin que conste que ésta tuviera conocimiento de ello-, aduciendo que todo lo relativo al sexo lo tenían que saber para el día de mañana, y que era mejor que fuera él quien les enseñara el funcionamiento de las relaciones sexuales. B) Posteriormente, en fecha no determinada, pero anterior al Verano de 1.993, el procesado le dijo a su hija Yolanda , que tenía entonces once años : "Tú estás más buena y desarrollada que tu hermana, comenzando a acariciarle la cara, a besarle en la boca y a realizarle diversos tocamientos en los pechos y en la vagina, haciendo, a su vez, que ella le tocase el pene y los testículos, acciones que se repitieron con frecuencia, en un número indeterminado de ocasiones y fechas, no bien determinadas, hasta los primeros meses de 1.994, aprovechando el procesado los momentos en que se encontraba sólo con su hija, Yolanda , a la cual decía siempre que no se le contase a nadie y que la mataría si lo contaba, ante lo cual Estere no oponía resistencia física. C) Durante este período : Verano del año 1.993 e inicios del año 1.994, el procesado, en fechas no bien precisadas y en las mismas condiciones, introdujo, a Yolanda , el pene en la boca. D) Entre los meses de Febrero y Marzo de 1.994, el procesado intentó, en varias ocasiones también y mediante igual conminación, penetrar analmente a su hija Yolanda , que adn tenía once años de edad, buscando siempre la clandestinidad y el momento oportuno, no pudiendo conseguir su propósito ante la desproporción de los órganos sexuales de uno y otro y el daño que producían a su hija los referidos intentos de penetración anal.

    1. Posteriormente, pero antes del 28 de mayo de 1.994, - fecha en la que Yolanda cumplía doce años-, el procesado, en varias ocasiones, no bien determinadas, penetró analmente a ésta, hechos que se produjeron cuando estaban sólos en diferentes lugares, como el coche, el sofá o la cama, untándose el procesado con crema, el pene, para facilitar la penetración y colocándose detrás de Yolanda , apoyado en ella y sujetándola cuando intentaba quitarse de dicha postura y tapándole la boca cuando se quejaba. F) Con posterioridad al 28 de Mayo de 1.994, fecha en la que Yolanda cumplió doce años, y hasta el mes de Mayo de 1.995, el procesado, aprovechándose de la situación en la que ambos se habían colocado, a lo que se unía la ascendencia y poder que en el ámbito doméstico ejercía sobre Yolanda y diciéndole que se había enamorado de ella, sostuvo en numerosas y distintas ocasiones, relaciones sexuales con su hija, penetrándola anal y bucalmente, accediendo Yolanda ante la persistencia de las peticiones de su padre y la convicción de la inutilidad de su oposición, intentando la menor siempre buscar excusas para salir de su casa y no quedarse a solas con su padre. Concretamente, en los meses de Julio y Agosto de 1.994, el procesado, aprovechando que dormía sobre un colchón, situado al lado del de su hija, la penetró analmente, y ante las protestas de Yolanda por el gran daño que le causaba, el procesado se mostró enfadado, conminándole para que no se lo dijera a nadie. En el mes de Noviembre de 1.994, el procesado, intentó, sin conseguirlo, penetrar vaginalmente a Yolanda , en varias ocasiones, haciéndola sangrar por la vagina. Finalmente, ese mismo mes de Noviembre, el procesado penetró vaginalmente a su hija Yolanda , manteniendo a partir de ese momento, con mayor frecuencia aún, relaciones sexuales con ella, con penetraciones vaginales, llegando a producirse hasta tres o cuatro veces en una semana, y realizándolos incluso por la noche, en la cama de su hija Yolanda , aprovechando que su madre y su hermana dormían. Como consecuencia de los hechos relatados, Yolanda , ha sufrido una serie de traumas y trastornos psicológicos, que en un primer momento se manifestaron en el estado de ánimo, baja autoestima, trastornos del sueño : pesadillas e insomnio y fracaso escolar, encontrándose actualmente en una situación de debilidad psico-afectiva, con sentimientos de inutilidad e incapacidad, baja autoestima, falta de confianza y trastornos en la alimentación, pudiendo sufrir conflictos en sus relaciones afectivosexuales, estando necesitada de tratamiento psicológico. El procesado no tiene ningún tipo de anomalía psíquica, ni deficiencia intelectual, aunque en el aspecto psicológico presenta una perversión sexual que debilita sus frenos inhibitorios, desviación, que no anula su inteligencia y su voluntad, ni le impide comprender la ilicitud de sus actos, aunque influyó en la realización de los hechos relatados.".

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, anunciaron su propósito de interponer recurso de casación tanto el Ministerio Fiscal como la representación del procesado, teniéndose por preparado el recurso en Autos de 28 de Abril y 5 de Mayo de 1.997 respectivamente, y emplazándose seguidamente a las partes para que hicieran uso de sus derechos ante esta Sala.

  4. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 21 de Mayo de

    1.997, el Ministerio Fiscal interpuso el anunciado recurso articulando seis motivos de casación: "Primer motivo. Infracción de Ley del nº1 del artículo 849 de la LECrim., por falta de aplicación del art. 430 del Código Penal vigente en el momento de los hechos, al ser indebidamente absorbido en el art. 429 enrelación al art. 69 bis del mismo cuerpo legal. Segundo motivo. Infracción de Ley del nº1 del art. 849 de la LECrim., por indebida aplicación del art. 69 bis en relación al art. 430 del Código Penal vigente en el momento de los hechos. Tercer motivo. Infracción de Ley nº1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del art. 69 bis en relación al art. 429, 1º y 3º del Código Penal vigente en el momento de la realización de los hechos. Cuarto motivo: Infracción de Ley del nº1 del art. 849 de la LECrim., por falta de aplicación del art. 429 1º del Código Penal vigente en el momento de los hechos, e indebida aplicación del art. 434 del mismo cuerpo legal. Quinto motivo: Con carácter subsidiario al anterior, infracción de Ley del nº1 del art. 434 párrafos primero y segundo del Código Penal vigente en el momento de los hechos, al ser indebidamente absorvido en el art. 429 en relación al art. 69 bis del mismo cuerpo legal. Sexto motivo: Infracción de Ley del nº1 del art. 849 de la LECrim., por indebida aplicación de la atenuante analógica de enajenación mental incompleta del nº 10 del art. 9, en relación con el nº1 de dicho art. y con el nº 1 del art. 8 del Código Penal vigente en el momento de los hechos."

  5. - Por su parte, el Procurador D.Eduardo Morales Price, en nombre y representación del procesado, presentó en el Registro General de este Tribunal, con fecha 26 de Mayo de 1.997, escrito interponiendo el recurso de casación anunciado en el que formalizó un único motivo de casación, al amparo del art. 849.2º LECr, por aplicación indebida del art. 9.10º en relación con el 9.1º y 8.1º, todos ellos del CP de 1.973, e inaplicación, igualmente indebida, del art. 8.3º del mismo Texto legal, o bien alternativamente la indebida inaplicación del art. 8.1º del mismo Código.

  6. - Ambas partes evacuaron los trámites que respectivamente les fueron conferidos para contestar las peticiones de inadmisión formuladas por la contraria.

  7. - Por Providencia de 21 de Noviembre de 1.997 se declaró concluso y admitido el recurso y por otra de 2 de Enero del corriente año se designó Ponente al que figura en el encabezamiento de esta Resolución, en sustitución del anteriormente nombrado y se señaló el día 28 del pasado mes para deliberación y fallo, lo que se llevó a efecto con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. - La setencia recurrida, en los apartados B) a F) de la declaración de hechos probados -el apartado

    1. y la calificación jurídica de los hechos en el mismo contenidos queda fuera de este recurso- describe una sucesión de atentados contra la libertad sexual de la menor ofendida, que tienen lugar a lo largo de cerca de un año, cuya naturaleza y gravedad experimentan durante ese tiempo un proceso de intensificación que puede resumirse así: B) fechas anteriores al verano de 1.993, caricias, besos y tocamientos lúbricos;

    C)fechas indeterminadas comprendidas entre el verano de 1.993 y los inicios de 1.994, penetraciones bucales ; D) fechas indeterminadas de los meses de Febrero y Marzo de 1.994, penetraciones anales no plenamente conseguidas por la desproporción de los órganos sexuales del agresor y la agredida..E) fechas indeterminadas anteriores al 28 de Mayo de 1.994, penetraciones anales fisiológicamente consumadas; F) fechas indeterminadas a partir de 28 Mayo de 1.994, penetraciones bucales, anales y vaginales fisiológicamente consumadas . Tales hechos, realizados por el procesado con una hija suya de once años de edad, son considerados por el Tribunal de instancia, aplicando las normas del CP de 1.973 vigente cuando aquéllos se perpetraron, del siguiente modo : los del apartado B), un delito continuado de agresión sexual del art. 429.1 y 3, en relación con el art. 69 bis, con aplicación del art. 452 bis g) ; los del apartado C), un delito continuado de violación previsto y penado en los mismos artículos ; los del apartado D), un delito continuado de violación en grado de frustración previsto y penado en los mismos artículos con aplicación también, en este caso, de los arts. 3 y 51 ; los del apartado E), un delito continuado de violación previsto y penado en los mismos artículos aunque, sin duda por error, se citan los números 1 y 2 del art. 429 en lugar de los números 1 y 3 ; y los del apartado F), un delito continuado de estupro previsto y penado en el art. 434 con aplicación del art. 452 bis g). Pese a esta singularizada calificación, al final del fundamento jurídico primero de la Sentencia, se anuncia que todos los delitos comprendidos en los apartados B) a F) han de castigarse como un único delito continuado de violación. Frente a esta tesis se alzan los cuatro primeros motivos del recurso del Ministerio Fiscal cuya impugnación se puede sintetizar así : los hechos relatados en el apartado B) constituyen delitos de agresión sexual previstos y penados en el art. 430, que no pueden ser absorbidos por un hipotético delito continuado de violación y cuyo número, por su indeterminación, ha de ser cifrado, al menos, en dos ; los hechos descritos en los apartados C) a E) no constituyen un sólo delito continuado de violación sino, de acuerdo con la lectura que el Ministerio Fiscal hace de la declaración probada, un delito de violación en forma de penetración bucal los del apartado C), al menos dos delitos de violacion en grado de frustración y en forma de penetración anal los del apartado D), y al menos tres delitos de violación en forma de penetración anal completa los del apartado E), violaciones todas ellas que deben ser objeto de sanción independiente ; finalmente -concluye el Ministerio Fiscal- los hechos comprendidos en el apartado F) no constituyen un delito continuado de estupro sino una pluralidad de delitos de violación delart. 429.1 cuyo número debe entenderse siempre superior a dos.

  2. - Una constante doctrina de esta Sala -enunciada en las SS de 18-12-86, 27-3-87. 6-10-88, 24-1-89, 1-12-91, 21-4-92, 4-10-93 y 30-6-94, entre otras muchas- viene excluyendo a los actos susceptibles de ser calificados como delitos de violación, por afectar a un bien jurídico eminentemente personal, de la posibilidad de ser incluidos en un delito continuado, aunque concurran todas las circunstancias establecidas en el párrafo primero del art. 69 bis del CP de 1.973, que sustancialmente coinciden con las establecidas en el art. 74.1 del Texto de 1.995. Por otra parte, el delito de agresión sexual que describía el art. 430 del CP derogado tiene una naturaleza propia que no permite sea absorvido por uno posterior de violación sino en el supuesto de que los actos típicos de la agresión sexual precedan inmediatamente a los de la violación formando con estos un único atentado a la libertad sexual de la persona ofendida, en cuyo caso puede hablarse efectivamente de una "progresión delictiva". Tiene, pues, razón el Ministerio Fiscal cuando, ante todo, denuncia como indebida tanto la inaplicación del art. 430 del CP derogado a los hechos descritos en el apartado B) de la declaración de hechos probados - porque ciertamente aquélla es la única calificación jurídica que cuadra a la índole de tales hechos- como la aplicación a los mismos del art. 429.1 y 2 con la aparente finalidad de tenerlos seguidamente por comprendidos en un único continuado de violación junto con los que se relatan en los apartados siguientes.

  3. - Aunque, como ya hemos recordado, los atentados violentos contra la libertad sexual no pueden constituir, en principio, un único delito continuado, la jurisprudencia de esta Sala no ha dejado de admitir la excepción a la regla general, aunque insistiendo siempre -así, en la SS de 22-10-92 que cita las de 17-7-90 y 18-12-91- en la necesidad de aplicar restrictivamente esta excepcional posibilidad e individualizar la calificación jurídica cuando los actos tengan una estructura y alcance claramente discernibles. Desde este punto de vista, es correcto calificar como delitos distintos grupos de hechos materialmente diversos, cometidos en períodos de tiempo sucesivos suficientemente concretados, aunque todos ellos puedan subsumirse en el mismo tipo de atentado contra la libertad sexual : las penetraciones bucales -varias y no una sola como equivocadamente entiende el Ministerio Fiscal- descritas en el apartado C) de la declaración probada, las penetraciones anales incompletas por la desproporción de los órganos sexuales de los sujetos activo y pasivo, a que se alude en el apartado D) y las penetraciones anales completas referidas en el apartado E). Y no deja de ser razonable admitir la existencia de un delito continuado en cada uno de los mencionados apartados, habida cuenta de la homogeneidad de los hechos que en ellos se describen y la absoluta imposibilidad de concretar las ocasiones en que los mismos se cometieron. Parece más acorde con la realidad de los hechos por una parte, y más respetuoso con el principio "pro reo" por otra, agrupar la totalidad de los hechos según su estructura material y objetiva gravedad y comprender cada uno de los grupos bajo la tipicidad genérica del delito continuado, que aventurar la presencia en cada uno de ellos de dos o tres delitos aunque el número vaya acompañado de la inevitablemente dubitativa expresión "al menos".

  4. - También asiste la razón al Ministerio Fiscal cuando impugna la calificación de estupro, previsto en el art. 434 del CP de 1.973, que la Sala de instancia ha reservado para los hechos relatados en el apartado

    1. del "factum", relativo al período que comienza el día en que cumplió doce años la hija del procesado, que continuó siendo víctima, a partir de esa fecha, de los aberrantes atentados de su padre. Considera la Ley Penal que el menor de doce años no puede prestar válidamente su consentimiento a los actos de sentido sexual que otras personas quieran realizar con ellos, por lo que esta dimensión de su libertad se protege punitivamente, mediante el castigo del delito de agresión sexual o violación, consienta o no tales actos. A partir de los doce años, el art. 434 del CP derogado extendía la protección penal de la libertad sexual del menor hasta los dieciséis años frente a los engaños, y hasta los dieciocho frente al prevalimiento de cualquier relación o situación de superioridad, en ambos casos mediante el tipo menos grave del estupro que no estaba pensado, en consecuencia, para supuestos de falta de consentimiento sino de consentimiento viciado por engaño o prevalimiento de superioridad. Entiende esta Sala que las agresiones sexuales que continuó perpetrando el procesado contra su hija una vez ésta alcanzó la edad de doce años -penetraciones anales y bucales y finalmente vaginales- no pueden ser consideradas consentidas ni siquiera con un consentimiento viciado. Es preciso ponderar, para hacer una correcta valoración jurídica de los hechos enjuiciados, no sólo el mero dato objetivo del cumplimiento de la edad fijada por la ley para marcar el momento en que el menor puede válidamente consentir en las prácticas sexuales que le sean requeridas, sino también las siguientes circunstancias : a) las violencias de que habitualmente hacía objeto a sus hijas el procesado desde pequeñas, "dándoles bofetadas, patadas o golpeándolas con objetos, como un cinturón o un cable eléctrico" -así se hace constar en la declaración de hechos probados- siendo de señalar que la víctima de las agresiones de que aquí se trata fue golpeada con un cinturón, resultando con grandes hematomas en la zona media de las nalgas, pocos días de que, con la detención del procesado, finalizase su bárbaro comportamiento; b) el clima de temor constante en que vivían, como consecuencia de tal conducta, sus dos hijas, especialmente la víctima de estos hechos ; c) el progresivo deterioro queforzosamente hubo de producir en la voluntad de la ofendida y en su capacidad de resistencia la constante y degradante agresión del procesado a lo largo de un año aproximadamente ; d) la lógica convicción del Tribunal que se expresa, en un elocuente párrafo de la declaración probada -"accediendo Yolanda ante la persistencia de las peticiones de su padre y la convicción de la inutilidad de su oposición, intentando la menor siempre buscar excusas para salir de su casa y no quedarse a solas con su padre"-, del que cabe deducir que si la hija continuó cediendo a las pretensiones de su padre, traspasado el umbral de los doce años, porque estaba convencida de la inutilidad de su oposición, no comenzó a consentir entonces lo que antes no podía legalmente consentir -pensar otra cosa sería pura ficción- sino, sencillamente, continuó sometida a la voluntad dominadora de aquél sin posibilidad alguna de ejercer la propia. La prudente valoración de una situación como la descrita nos lleva a la conclusión de que también los hechos relatados en el apartado F) del "factum" constituyen actos susceptibles de ser considerados delitos de violación previstos en el art. 429.1 del CP derogado que, por las mismas razones que se expusieron en el fundamento jurídico anterior -y en ello discrepa la Sala del parecer del Fiscal- pueden ser fundidos excepcionalmente en la figura penal de un delito continuado.

  5. - Ya hemos afirmado en el fundamento jurídico 2 de esta resolución que el delito de agresión sexual previsto en el art. 430 del CP derogado que aparece en el apartado B) del hecho probado, no puede perder su especificidad y ser incluido en un delito continuado de violación al que darían sustrato fáctico los apartados C) a E). Hemos de decir ahora que tampoco pueden ser reducidos a un solo delito continuado los delitos de violación apreciados en cada una de las secuencias de hechos agrupadas en los mencionados párrafos C) a E). A ello se opone, en primer lugar, una consideración dogmática no carente de importancia. En la definición del delito continuado que encontramos en el art. 69 bis del CP derogado -prácticamente mantenida en el art. 74 del vigente- este delito no aparece definido como una suma de "delitos" sino de "acciones u omisiones" o también de infracciones contra bienes jurídicos. Es lógico que así sea. A estas alturas, de la evolución doctrinal y jurisprudencial, el delito continuado no es concebido ya como una mera ficción jurídica destinada a resolver en beneficio del reo los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos sino como una verdadera "realidad jurídica" que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una determinada unidad objetiva y subjetiva. Precisamente porque el delito continuado es una realidad jurídica es por lo que no parece admisible penalizar como delito continuado -es decir, "como si fuera" un solo delito continuado, lo que sugiere un retorno a la teoría de la ficción- una sucesión de bloques de hechos, cada uno de los cuales ha sido definido como un delito continuado en sí mismo. Esta construcción, que equivale a una especie de "delito continuado de segundo grado", acogida por el Tribunal de instancia para imponer una sola pena por todos los delitos de violación -y también por el de agresión sexual- de los que ha considerado responsable al procesado, no puede ser estimada técnicamente correcta. Lo más adecuado, tanto a la previa definición como delitos de violación independientes de los hechos agrupados en los apartados C) a E) de la declaración de hechos probados -a los que deben añadirse ahora los incluidos en el apartado F), que hemos considerado asimismo constitutivos de un delito de violación- como a la indiscutible especificidad morfológica y autonomía jurídica que debe atribuirse a los grupos de atentados contra la libertad sexual diferenciados en los apartados tantas veces referidos, es imponer tantas penas como delitos continuados de violación han sido efectivamente apreciados. Todo lo razonado hasta aquí supone una estimación, siquiera parcial, de las impugnaciones formuladas por el Ministerio Fiscal en los motivos primero a cuarto de su recurso, lo que conlleva la innecesariedad de analizar el quinto, articulado de forma subsidiaria en relación con el cuarto.

  6. - En el sexto motivo de su recurso, residenciado en el art. 849.1º LECr., el Ministerio Fiscal denuncia la indebida aplicación de una atenuante analógica en relación con la eximente incompleta de enajenación mental, es decir, la indebida aplicación del art. 9.10º, en relación con el 9.1º y el 8.1º, todos del CP de 1.973. La Sentencia de instancia ha considerado que la perversión sexual del procesado ha de ser tenida en cuenta para la determinación de las penas que le han de ser impuestas. No discrepa de ello esta Sala y así se pondrá de manifiesto cuando, en la segunda Sentencia que dicte, individualice las penas que, por los delitos que se apreciarán, proceda imponer. Pero una cosa es la necesidad de tener en cuenta las circunstancias personales del delincuente, a que hace referencia hoy el art. 6.1º del CP vigente y hacía referencia antes en parecidos términos del art. 66.4 del derogado, y otra muy distinta es subsumir algunas de dichas circunstancias en determinados tipos de atenuantes aunque sea por vía analógica. El procesado no tiene -se dice en la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida- "ningún tipo de anomalía psíquica ni deficiencia intelectual, aunque en el aspecto psicológico presenta una perversión sexual que debilita sus frenos inhibitorios". La perversión sexual es un trastorno de la personalidad, de naturaleza caracterial, que se manifiesta en especificas desviaciones de la conducta sexual, tanto en la elección del objeto con que se satisface el instinto, como en los actos a través de los cuales se busca dicha satisfacción. Es por ello por lo que la mera existencia de una perversión sexual, aunque la misma obligue a considerar personalidad psicopática a quien la presenta, no debe llevar a la apreciación de una circunstancia atenuante como la que se impugna en este último motivo del Ministerio Fiscal. Determinados atentados contra lalibertad sexual descritos en la ley penal - concretamente, aquéllos de los que el procesado ha sido declarado autor- apenas son concebibles en sujetos que no sean sexualmente perversos; y no tendría sentido que se hubiesen tipificado como delitos, es decir, como hechos máximamente reprobables, conductas en las que necesariamente hubiere de apreciarse una disminución mayor o menor de la culpabilidad. Las perversiones sexuales, como cualesquiera otras psicopatías, sólo deben merecer una atenuación de la responsabilidad criminal cuando afecten sensiblemente a la capacidad intelectiva y volitiva del sujeto - S.8-3-95- y, por consiguiente, a su capacidad de autodeterminación -SS. 24-21-91 y 22-4-93- o cuando se asocien con enfermedades mentales o intoxicaciones alcohólicas o de otras sustancias, o cuando concurran con circunstancias excepcionales -S. 6-11-93- que potencien el desequilibrio afectivo que es característico de las psicopatías. Fuera de estos casos, el debilitamiento de los frenos inhibitorios que puede provocar una perversión sexual no debe reflejarse en circunstancia atenuante alguna, porque el mismo no es mayor que el precede, en la inmensa mayoría de los casos, al triunfo de las pulsiones instintivas sobre la motivación nacida de la norma en favor de una conducta socialmente adecuada. Para que pueda ser apreciada una circunstancia atenuante cuyo significado es el de la menor culpabilidad -y éste es el caso de la análoga a la eximente incompleta de enajenación mental- es preciso, en definitiva, que el hecho antijurídico perpetrado no pertenezca a su autor de la misma o semejante forma que pertenecen al ciudadano medio los hechos que normalmente se les imputan. Aplicando estos criterios, podemos decir, sin riesgo apreciable de error, que los hechos enjuiciados en la Sentencia recurrida son "propios" del procesado en el más profundo y amplio sentido de esta expresión, porque el mismo, teniendo suficiente capacidad de entender y querer, los ha conocido y los ha querido, no sólo en una fugaz ocasión en que sus frenos inhibitorios hayan cedido momentáneamente, sino a lo largo de un dilatado período de tiempo en que la gravísima ilicitud de su conducta se le hubo de representar con tanta claridad como frecuencia. Los hechos por los que el procesdo ha sido condenado le pertenecen porque sólo él es su causa consciente. Procede, en consecuencia, estimar también el último motivo del recurso del Ministerio Fiscal.

  7. - Los razonamientos que nos han llevado a la estimación del motivo de casación analizado en el fundamento jurídico anterior, impiden naturalmente la estimación del único motivo formalizado por la representación del procesado, toda vez que lo pretendido en éste es que declaremos indebidamente inaplicado los arts. 8.1º y 9.1º del CP derogado. Claro está que si no encontramos justificada la apreciación de la circunstancia análoga a la eximente incompleta de enajenación mental, aún menos justificada nos tendría que parecer la apreciación de la propia eximente incompleta y -no digamos- de la eximente completa.

    III.

    FALLO

    Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Girona en el Sumario núm. 1/95 del Juzgado de Instrucción núm.3 de Sant Feliu de Guíxols, en que fue condenado como autor de dos delitos de exhibicionismo y provocación sexual y un delito continuado de violación Ángel Daniel . Y debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el procesado contra la mencionada Sentencia. Y en virtud de la estimación del primero de los recursos, casamos y anulamos dicha Sentencia, declarando de oficio las costas del primer recurso y condenando al procesado al pago de las devengadas en el segundo, dictándose a continuación otra Sentencia más ajustada a Derecho. Póngase esta Sentencia, y la que a continuación se dicte, en conocimiento de la Audiencia Provincial de Girona, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a dos de Febrero de mil novecientos noventa y ocho.

    En el Sumario núm. 1/95 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Sant Feliú de Guixols seguido por delitos de exhibicionismo y provocación sexual, agresión sexual y violación contra Ángel Daniel , casado, con DNI núm. NUM000 , nacido en Santa Cristina D'Aro el día 24-8- 50, hijo de Esteban y de Carmen, con domicilio en Santa Cristina D'Aro, c/ DIRECCION000 nº NUM001 , de profesión mecánico-conductor, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en prisión provisional por esta causa, desde el 11 de Abril de 1.995, que fue condenado por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Girona en Sentencia de 17 de Abril de 1.997 que ha sido casada y anulada por la que, con esta misma fecha, ha dictado esta Sala, han dictado Segunda Sentencia los Excmos.Sres.mencionados al margen,siendo Ponente el Magistrado que lo ha sido de la primera y que expresa el parecer de la Sala, con arreglo a los siguientes

ANTECEDENTES

Único.- Se reproduce e integra en esta Sentencia la declaración de hechos probados de la Sentencia rescindida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. - Se reproducen e integran en esta Sentencia los Fundamentos de Derecho de nuestra Sentencia anterior y los de la Sentencia rescindida en tanto no sean contradictorios con la primera y, en su virtud, se declara que los hechos comprendidos en el apartado A) de la declaración de hechos probados constituyen dos delitos de exhibicionismo y de provocación sexual de los arts. 185 y 186, respectivamente, con aplicación del art. 192 del vigente Código Penal; los comprendidos en el apartado B) constituyen un delito continuado de agresión sexual del art. 430 del CP de 1.973; los comprendidos en el apartado C) un delito continuado de violación, en grado de consumación, previsto y penado en el art. 429.1º y 3º del CP de 1.973; los comprendidos en el apartado D) un delito continuado de violación, en grado de frustración, previsto y penado en el art. 429.1º y 3º, en relación con los arts. 3, párrafo segundo, y 51 del CP de 1.973; los comprendidos en el apartado E) un delito continuado de violación, en grado de consumación, previsto y penado en el art. 429.1º y 3º del CP de 1.973; y los comprendidos en el apartado F) un delito continuado de violación, en grado de consumación, previsto y penado en el art. 429.1º del CP de 1.973, siendo de aplicación en todos los delitos en que se aplica el CP derogado el art. 452 bis g) de dicho Texto. La Sala se ha mantenido, en esta Sentencia, en el marco legal que venía impuesto por las normas aplicadas en la Sentencia rescindida y en los recursos interpuestos, sin perjuicio de que el Tribunal de instancia resuelva lo procedente en orden a la posibilidad de revisar la Sentencia en aplicación del CP de 1.995.

  2. - De todos los expresados delitos es responsable, en concepto de autor, el procesado Ángel Daniel .

  3. - No ha concurrido en los hechos ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

En consecuencia,

III.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Ángel Daniel , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por cada uno de los delitos de exhibicionismo y provocación sexual, a una multa de diez meses con una cuota diaria de dos mil pesetas, por el delito de agresión sexual, a la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor, por cada uno de los tres delitos consumados de violación a una pena de diecisiete años, cuatro meses y un día de reclusión menor, y por el delito frustrado de violación, a una pena de diez años y un día de prisión mayor.

Se reproducen e integran en esta Sentencia los demás pronunciamientos contenidos en la Sentencia rescindida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Jiménez Villarejo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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