STS, 15 de Octubre de 1998

Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de los artículos 1.5, 10, 368 y 369.3º del Código Penal, y los artículos 1.1, 2, 8, y 3.1, de la L.O. 7/82 de 13 de Julio. y 206 del Código Penal.

Por infracción de ley, al amparo del 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y cita.

Por quebrantamiento de forma, al amparo del 852.1º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por falta de claridad y contradicción entre los hechos probados.

Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo de. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por violación del 24.2 de la Constitución.

2. Recurso de Jose Augusto .

Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de los artículos 1.5, 10, 368 y 369.3º del Código Penal, y los artículos 1.1, 2, 8, y 3.1, de la L.O. 7/82 de 13 de Julio. y 206 del Código Penal.

Por infracción de ley, al amparo del 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y cita.

Por quebrantamiento de forma, al amparo del 851.1º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por falta de claridad y contradicción entre los hechos probados.

Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo de. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por violación del 24.2 de la Constitución.

3. Recurso de Jaime .

Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo de. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por violación del 18.2 y 3 de la Constitución.

Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º y 2º de la Ley de EnjuiciamientoCriminal, por infracción de los artículos 579 de la Ley Procesal y 344, 344 bis a). 3º d) y e) del Código Penal, y los artículos 1.1, 2, 8, y 3.1, de la L.O. 7/82 de 13 de Julio.

Por infracción de ley, al amparo del 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y cita.

4. Recurso de Jesús Manuel .

Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de los artículos 1.5, 10, 368 y 369.3º del Código Penal, y los artículos 1.1, 2, 8, y 3.1, de la L.O. 7/82 de 13 de Julio. y 206 del Código Penal.

Por infracción de ley, al amparo del 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y cita.

Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 69 del Código Penal.

5. Recurso de Ángel Jesús y Evaristo .

Por quebrantamiento de forma, al amparo del 851. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por denegación de prueba.

Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo de. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por violación del artículo 24.2º de la Constitución.

Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo de. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por violación del artículo 24.1º de la Constitución.

Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo de. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por violación del artículo 18.3 de la Constitución.

Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo de. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por violación del artículo 24.2 de la Constitución Española.

Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo de. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por violación del 24.2 de la Constitución.

Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de los artículos 368 y 369.3º del Código Penal, y los artículos 1.1, 2, 8, y 3.1, de la L.O. 7/82 de 13 de Julio, aplicación indebida del artículo 28 e inaplicación del 29 del Código Penal.

VI..- Recurso de Antonio , Jorge y Luis Angel .

Por quebrantamiento de forma, al amparo del 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por falta de claridad y denegación de prueba.

Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de los artículos 368 y 369.3º del Código Penal, y los artículos 1.1, 2, 8, y 3.1, de la L.O. 7/82 de 13 de Julio.

Por infracción de ley, al amparo del 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y cita.

Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo de. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por violación del artículo 18.2 y 3 de la Constitución.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo quedando concluso los autos para el señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación el pasado dia 8 de los corrientes.

Al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el inicial motivo de impugnación, se denuncia la infracción de los artículos 1.5. 10., 368 y 369.3º del Código Penal vigente, de los artículos 1.1º 2, 8 y 3.1 de la Ley Orgánica 7/82 de 13 de Julio, asi como el artículo

20.6 del Código Penal vigente. El motivo, que fue apoyado parcialmente por el Ministerio Fiscal, asi mismo debe ser estimado.

Respecto al primer delito, el propio recurrente reconoce que en el relato de hechos de la sentencia impugnada, se contienen todos los elementos integrantes de tal delito, para a continuación impugnar la prueba que llevó al Tribunal de instancia a reflejarlo así, negando su existencia, y aportando su propia versión exculpatoria.

Dada la vía procesal elegida, hay que partir de un absoluto respeto al relato fáctico, para plantear exclusivamente un error de derecho.

Desde esta perspectiva, no pueden acogerse las alegaciones que se efectúan sobre la existencia de una fuerza irresistible, producida por las amenazas del acusado marroquí; que ningún reflejo tienen en el relato de hechos probados.

Referente al delito de contrabando, hemos de decir que la repercusión del nuevo Código Penal y de la reciente Ley Orgánica 12/95, de Contrabando, sobre los supuestos de introducción en España de sustancias estupefacientes procedentes de otros países ha sido objeto de consideración en un Pleno de la Sala celebrado el pasado 24 de noviembre en el que se acordó que la concurrencia de tráfico de drogas y contrabando sólo dará lugar a un concurso de normas y no a un concurso de delitos. Esta nueva situación jurídica justifica el cambio de criterio respecto a sentencias pronunciadas con anterioridad, habiéndose recogido por esta Sala, en Sentencia 1088/1997, de 1 de diciembre, las razones que se tienen en cuenta para seguir esta nueva orientación. Como más destacadas podemos señalar las siguientes: a) La nueva redacción tanto del Código Penal como de la Ley de Contrabando plantea una nueva situación, dada la modificación operada en el sistema de consecuencias jurídicas y en las reglas de su ejecución. Si se tienen en cuenta estos aspectos se comprueba una considerable intensificación del rigor penal sufrido por el delito de tráfico de drogas previsto ahora en el artículo 368 CP., especialmente cuando ha desaparecido la redención de penas por el trabajo que preveía el art. 100 del derogado CP. de 1973. b) El llamado "plus de antijuricidad" al que se vienen refiriendo algunas sentencias de esta Sala para justificar el concurso ideal entre el delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de drogas y el delito de contrabando, en los supuestos en que se introduce la droga en España desde el exterior, tiene que haber sido incluido por el legislador en la amenaza penal prevista para el tráfico de drogas en el vigente art. 368 CP, dado que, de lo contrario, la pena resultante resultaría desproporcionada en relación al contenido de licitud y de culpabilidad del hecho. Por lo tanto, en la medida en la que el concurso de normas por consunción depende en gran medida de la magnitud de las penas amenazadas, es indudable que la introducción de la droga desde el extranjero, si aumenta la gravedad del hecho, puede ser adecuadamente reprimida con las nuevas penas previstas en el Código Penal para el tráfico de drogas, quedando consumida la supuesta lesión de la norma del contrabando en la del tráfico de drogas en virtud del principio "lex consumens derogat lex consumptae".

3. Sobre la base de estas consideraciones, la concurrencia del tráfico de drogas y del contrabando de éstas sólo da lugar en el nuevo derecho a un concurso de normas que se resuelve según lo establecido en el art.

8.3º CP. c) En suma: en los supuestos de introducción de la droga en España desde el exterior el art. 368 CP. alcanza toda la ilicitud del hecho, pues no existe un interés fiscal defraudado en la medida en la que aunque el autor lo hubiera querido satisfacer ello no hubiera sido posible. Asimismo, tampoco existe en estos casos un mayor peligro para la salud pública, toda vez que todo el peligro proviene de la tenencia de la droga dentro del territorio. Precisamente lo que crea el peligro es la introducción de la droga en España y no su introducción por sí misma.-cfr. Tribunal Supremo 26 Enero y 2 de Febrero de 1.998-.

Las razones que se dejan expresadas obligan a dictar sentencia absolutoria respecto al delito de contrabando.

Procede, pues, casar y anular la sentencia de instancia en tal particular, dictándose a continuación la procedente.

Al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el segundo motivo de impugnación, se denuncia error en la apreciación de la prueba pericial de analisis ypesaje de la droga, que no reunió los requisitos legales de validez.

El motivo en realidad no denuncia error en la apreciación de la pericial -el Tribunal la tuvo en cuenta literalmente- sino la invalidez de dicha prueba, alegando para ello una serie de supuestas irregularidades como la demora en la remisión de los resultados de pesaje y analítica, la ausencia de firma del Jefe del Laboratorio y la ausencia de ratificación en el acto del juicio oral.

Es lo cierto que ninguno de tales extremos provocan la invalidez de la pericia.

Una reiterada jurisprudencia de esta Sala, Sentencias 15 de Enero y 17 de Diciembre de 1.996 y como más reciente la Sentencia de 9 de Junio de 1.998, ha considerado los informes oficiales sobre el análisis de la droga, como prueba documental, y por tanto, dichos informes pueden ser leídos en el juicio oral, y valorados para enervar la presunción de inocencia, aunque los peritos no lo ratifiquen en el plenario, siempre que su comparecencia no fuese solicitada por la parte. En este supuesto, la defensa interesó la ratificación judicial de la pericia, si bien la misma no pudo realizarse en la misma persona por causa de su fallecimiento. Pero tampoco es dable hablar de irregularidad alguna, ya que la pericia se repitió con las muestras conservadas para cualquier eventualidad, dando el mismo resultado, que ésta si fue ratificada en el plenario por el nuevo perito que compareció al mismo, por lo que no hay razón alguna para cuestionar la validez del análisis.

En consecuencia, el motivo debe rechazarse.

Por el cauce procesal del número 1º del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, incisos 1º y 2º, se denuncia falta de claridad y contradicción en el relato de hechos probados.

El motivo, pretende indebidamente conectar la claridad u oscuridad que invocan, no entre los propios términos del relato fáctico, sino en sus relaciones con las alegaciones de las partes, y con lo que el propio recurrente considera o no probado, cuestión que según una reiterada jurisprudencia de esta Sala, deben quedar fuera del ámbito de actuación de los vicios denunciados, ya que aquella tiene declarado que los mismos han de referirse a la estructura interna del factum, en su concepción lógico-gramatical, para impedir oscuridades, lo que significaría falta de claridad, o antinomias, que entrañaría contradicción, que provoquen de uno u otro modo un vacio legal, una laguna o falta de comprensión en la descripción de los hechos, de tal forma que no se sepa lo que se pretendía decir.

Y nada de esto ocurre en la narración histórica de la sentencia impugnada, que relata con absoluta claridad la intervención del recurrente en el desembarco y transporte de la droga, y su detención, precisamente cuando conducía el vehículo en el que fue cargada aquella.

Ha de rechazarse el motivo.

En el motivo cuarto de impugnación, con cita del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española.

El motivo no plantea la inexistencia de prueba respecto de la presencia del recurrente en el lugar de los hechos, ni sobre su intervención en la descarga y transporte de la droga, sino sobre la concurrencia en él del dolo como conocimiento y voluntariedad de la acción que realizaba, en base a la alegación de creer que se trataba de tabaco, y por ende, del destino al tráfico de aquélla.

En realidad, lo que se alega es una circunstancia excluyente del dolo, por la falta de conocimiento y voluntariedad de la acción, más al tratarse de un elemento subjetivo, que no puede ser probado de forma directa, sino que es preciso que se formule una inferencia sobre su concurrencia, y aunque es constante la doctrina de esta Sala que admite la censura casacional sobre el elemento subjetivo del injusto, sin embargo, aquella ha de plantearse por la vía del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que como expresión del resultado de un proceso deductivo, operan sobre las intenciones que se infieren de datos objetivos probados, y por consiguiente, caen fuera del ámbito de protección de la presunción de inocencia que se invoca en el motivo, y que debe ser rechazado.

En todo caso, aún admitiendo hipotéticamente que pueda cobijarse en el campo de actuación de la presunción de inocencia, hay que resaltar la corrección de la inferencia efectuada por el Tribunal sentenciador, efectuado conforme a las reglas de la experiencia, pues quien se encuentra como el recurrente en todos los momentos de la operación y conduce precisamente el vehículo que transporta la droga, y todo ello sobre las 1,30 horas de la madrugada, permite afirmar que la índole de la operación, lamultitud de personas interesadas en la misma y las circunstancias de cautela que la rodearon, excluyen por sí mismas la intervención de una persona ignorante de la naturaleza de la mercancía en juego, y son precisamente las reglas de experiencia y la lógica las que apoyan y exigen la conclusión del Tribunal sentenciador. El motivo debe desestimarse

2. Recurso de Jose Augusto .

Los motivos primero, segundo y tercero del recurso, son idénticos a los correlativos del recurso del otro coacusado, que fueron desestimados en los fundamentos precedentes, salvo la estimación parcial del primer motivo, respecto al delito de contrabando, a los que nos remitimos para evitar repeticiones innecesarias, y que aquí también se acoge.

Respecto al cuarto motivo, puede igualmente verificarse una remisión al correlativo del recurso ya examinado, y reproducir la misma argumentación, y solo en términos dialécticos, insistir en la corrección de la inferencia efectuada en la sentencia de instancia, en cuanto afecta al recurrente, pues también estuvo presente como el otro coacusado en el lugar de los hechos, coopera a la descarga de los bultos que contenían el hachís desde la embarcación que los transportaba, y su traslado hasta el Citroen BX, su ocultación ante la presencia policial, precisamente en el lugar que sirvió de centro de operaciones; elementos fácticos acreditados en el plenario por el testimonio de los policías intervinientes, que llevan a la conclusión lógica y ajustada a las normas de la experiencia sobre la efectiva cooperación del recurrente, su conocimientos sobre la existencia de la droga y su finalidad de distribución a terceros con propósito lucrativo. Por tanto, este motivo debe seguir la misma suerte desestimatoria.

3. Recurso de Jaime .

En el inicial motivo de impugnación, se denuncia, con mención del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de los artículos 18.2 y 3 de la Constitución Española, debido a la nulidad del auto que autorizó las intervenciones telefónicas, por su falta de motivación.

El auto, recoge literalmente los tres indicios con que contaba el juez de instrucción: las sospechas policiales sobre el recurrente y su novia, a los que no se les conoce actividad laboral alguna, el utilizar diversos vehículos para su desplazamiento, y el que su vivienda, era visitada por numerosas personas de distintas edades.

Es evidente que conforme a una reiterada doctrina de esta Sala, no puede negarse tal motivación, cuando se complementa la motivación de la resolución con la remisión a las razones expuestas en la correspondiente solicitud de intervención por parte de las fuerzas policiales, no pudiendose olvidar que la intervención se trata de una medida no posterior al descubrimiento del delito, sino averiguación del mismo y descubrimiento del delincuente.

Por ello, debe considerarse válida y suficiente la motivación expresada en el citado Auto. El defectuoso control judicial que se aduce por parte del Intructor, no obsta para que la intervención telefónica, pudiera servir, al ser constitucionalmente válida, de punto suscitador de una investigación policial cuyo resultado podrá probarse por los mismos medios que cualquier otra diligencia de tal carácter, entre los que destaca la declaración testifical, en forma contradictoria y en el acto del juicio oral de los policias intervinientes, y que la Audiencia puede valorar en el conjunto de la prueba. Por tanto, el control de la ejecución de medida, se integra en el contenido esencial del derecho cuando es preciso para garantizar su convicción y proporcionalidad. Pero no existe lesión del derecho fundamental, cuando las irregularidades denunciadas por ausencia o insuficiencia del control judicial, no se realizan en la ejecución del acto limitativo, sino al incoporar a las actuaciones sumariales su resultado, pues la restricción del derecho fundamental se ha mantenido dentro de los límites de la autorización, y por tanto, al ser tales irregularidades posteriores a la adquisición del conocimiento cuya prueba funda la condena, lo conocido a través de las escuchas, puede ser introducido en el juicio oral como elemento de convicción a otros medios de prueba, como las declaraciones testificales de los funcionarios policiales intervinientes -Sentencias Tribunal Constitucional 228/1997 y 121/1998 de 15 Junio-, y en consecuencia, lo conocido pude ser objeto de posterior investigación y prueba por otros medios que legitimamente accedan al juicio oral. El motivo, pues, ha de desestimarse.

Al amparo del número 1º y 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la infracción del artículo 579 de la propia Ley Procesal, de los artículos 344, 344 bis a) 3º, 344 bis

4. y bis e) del Código Penal derogado, y los artículos 1.1, 2 y 8, y 3.1º de la Ley 7/82 de 13 de Julio.En primer término, al amparo de los preceptos procesales invocados, no puede aducirse vulneración de uno de dicho carácter, artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no infringir un precepto penal sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter, por lo que en dicho aspecto, debió ser inadmitido conforme al artículo 884.4, en relación con el 874, ambos de la Ley Procesal Penal, y en la actualidad es fundamento de su desestimación.

En relación con el delito de tráfico de drogas, hay que partir de un respeto absoluto a los hechos declarados probados, y a tenor de los mismos, es indudable la comisión de la infracción penal por la que se le condena, limitándose el recurrente a valorar nuevamente las pruebas de cargo existentes, lo que obviamente le está vedado totalmente.

Sin embargo, la denuncia relativa al delito de contrabando debe ser estimada, conforme se razonó en el fundamento de derecho primero de esta resolución, aunque por razonamientos diversos de los expuestos en el motivo, por lo que debe casarse la sentencia de instancia en tal particular, dictandose a continuación la procedente.

Al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se formula en el tercer motivo de impugnación error en la apreciación de la prueba, basada en una serie de documentos que se citan. En este sentido, las cartas a que se refiere el motivo, pueden tener el carácter documental que exige la doctrina expuesta, en cuanto a los extremos de que las mismas puedan dar garantías de autenticidad, su propia realidad, o la persona de su autor, pero no pueden tener valor documental en cuanto a la veracidad de las manifestaciones en ellas contenidas, que no pueden tener otro, que el de los testimonios judiciales de las personas que se supone las escribieron, que solo configuraría una prueba personal, aunque estuviera documentada en la causa, máxime además, cuando las mismas provienen, en su mayor parte de otros coimputados que han realizado manifestaciones no siempre coincidentes con el contenido de las cartas, que han de ser ponderadas por el Tribunal instancia. Debe desestimarse el motivo.

4. Recurso de Jesús Manuel .

Los motivos primero y segundo del recurso deben desestimados, por ser reproducción de los correlativos del recurrente Jaime , por lo que a lo allí expuesto nos remitimos para su desestimación, sin necesidad de reiterar los argumentos que sirvieron para rechazarlos.

Al amparo del número 1º del articulo 849 de la Ley de Enjuiciamiento, en el tercer motivo impugnación, se denuncia la inaplicación del artículo 69 del Código Penal de 1.995.

Para su desestimación, basta recordar que la disposición derogatoria única 1ª) de la Ley Orgánica 10/95, por la que quedó derogado el Código Penal de 1.973, pero no así los artículos 9.3 y 65 del mismo Cuerpo legal que conservan su vigencia hasta la aprobación de la Ley que regula la responsabilidad penal del menor, que desde luego no se ha producido por el momento, por lo que tampoco pueden reclamarse los hipotéticos beneficios que probablemente vayan a establecerse.

5. Recurso de Ángel Jesús y Evaristo .

Al amparo del número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia en el primer motivo de impugnación, por quebrantamiento de forma, denegación de pruebas consistente en una prueba pericial concreta y contradictoria sobre el peso y análisis de la sustancia intervenida, que fue interesada reiteradamente por la defensa de los recurrente y siempre denegada por el Tribunal de instancia.

Es evidente que el derecho de las partes a la práctica de la prueba forma parte del derecho a la defensa consagrado en el artículo 24 de la Constitución, pero ello no es ilimitado, sino que ha de ajustarse en su ejercicio a las normas prescritas legalmente, para garantizar tanto los derechos de las demás partes, como los intereses de la celeridad y la economía procesal.

Aplicando tal doctrina al supuesto que se examina, la parte recurrente postula una prueba pericial ya practicada por un organismo oficial, que en caso de disconformidad con su resultado, puede pedir que los peritos acudan al juicio oral a ratificar su informe, pero ello, como se ha dicho en el fundamento segundo de esta resolución ni siquiera es requisito necesario para su validez.

Pero en el presente caso, aún se robustece más la innecesariedad de la prueba, puesto que sefundamenta en la ausencia de determinación de la pureza de la droga, que es totalmente irrelevante, según una reiterada doctrina de esta Sala, -cfr. Sentencias 17 Enero 1.997 y 6 Febrero 1.998-, cuando se trata de hachis, toda vez que drogas como el hachis o la grifa, que no son otra cosa que productos vegetales presentados en su estado natural, y en los que las sustancias activas están incorporadas a la propia planta de cuya composición forma parte, en mayor o menor proporción según la calidad del cultivo, zona agrícola y otras variables naturales, de mínima incidencia, sin que quepa alterar su composición congénita, en la que la proporción de la sustancia activa fundamental, el "tetrahidrocannabinol" o THC, oscila en función a aquellas variables entre un 2% y un 10%, siendo el 8% , la media más común del hachis marroquí.

A mayor abundamiento como ya se concretó en fundamento precedente, el segundo, ante la imposibilidad de ratificación del informe pericial por fallecimiento del perito, se practicó una nueva pericia, sobre las muestras conservadas, que dió un resultado del 3,15% de tetrahidrocannabinol, lo que hacia en todo caso innecesaria la prueba pedida. El motivo, pues, debe rechazarse.

Los motivos primero, segundo, ambos por infracción de precepto constitucional, al amparo del 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia infracción del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, establecido en el artículo 24.2 de la Constitución Española, al no haberse permitido la contraprueba de la pericial analítica contradictoria a que se refiere el motivo anterior; vulneración del derecho a no sufrir indefensión por virtud de la denegación de la prueba, los que se examinarán conjuntamente dada su intima conexión, y porque desde distintas perspectivas, vuelven a reiterar el contenido del anterior.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional (SS. 116/1983,

de 7 de diciembre, 51/1985, de 10 de abril, y 89/1986, de 1 de julio)

señala en este sentido que no se produce la vulneración del derecho

fundamental cuando la prueba es rechazada, aun siendo pertinente,

porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de

la resolución final cuando por las demás pruebas existentes sobre los

mismos hechos el punto concreto de que se trata se halla sobradamente

acreditado, es decir, porque la omisión del medio propuesto en ningún

caso podría tener influencia en el contenido del fallo. En similar

sentido, también la jurisprudencia de esta Sala (SS. de 5 de marzo de

1987 y 13 de marzo de 1990, 203/1992, de 20 de enero, 1.593/1992, de

6 de julio, 617/1993, de 23 de marzo, 2.199/1993, de 11 de octubre,

2.959/1993, de 30 de diciembre, 613/1994, de 21 de marzo, 1.092/1994,

de 27 de mayo, 336/1995, de 10 de marzo, y 611/1995, de 5 de mayo);

pues, en definitiva, la indefensión sólo existe cuando se priva al

justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento

jurídico pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el

consiguiente perjuicio (SS.TC., entre muchas, 145/1990, 106/1993, y

366/1993) al producirse un menoscabo real y efectivo del derecho de

defensa (SS.TC. 149/1987, 155/1988 y 290/1993 y SS.TS. 168/1995, de14 de febrero, y 225/1995, de 21 de febrero)

El derecho a la prueba no es un derecho absoluto o incondicionado, aunque marque el punto máximo de tensión si se deniega con la producción de la indefensión y así viene subrayado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entre otras, en las SS. de 7 de julio de 1989 (Caso Bricmont), 20 de noviembre de 1989 (Caso Kotovski), 27 de septiembre de 1990 (Caso Windisch) y 19 de diciembre de 1990 (Caso Delta); por el Tribunal Constitucional (SS., entre muchas, 51/1985, de 10 de abril, 89/1986, de 1 de julio, y 158/1989, de 5 de octubre) y por la de esta Sala (SS., asimismo entre muchas, de 5 de marzo de 1987, 2 de marzo de 1988, 9 de junio de 1989 y 15 de febrero y 3 de marzo de 1990). La jurisprudencia del Tribunal Constitucional (SS. 116/1983, de 7 de diciembre, 51/1985, de 10 de abril, y 89/1986, de 1 de julio) señala en este sentido que no se produce la vulneración del derecho fundamental cuando la prueba es rechazada, aún siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final cuando por las demás pruebas existentes sobre los mismos hechos el punto concreto de que se trata se halla sobradamente acreditado, es decir, porque la omisión del medio propuesto en ningún caso podría tener influencia en el contenido del fallo. En similar sentido, también la jurisprudencia de esta Sala (SS. de 5 de marzo de 1987 y 13 de marzo de 1990, 203/1992, de 20 de enero, 1.593/1992, de 6 de julio, 617/1993, de 23 de marzo, 2.199/1993, de 11 de octubre, 2.959/1993, de 30 de diciembre, 613/1994, de 21 de marzo, 1.092/1994, de 27 de mayo, 336/1995/, de 10 de marzo, y 611/1995, de 5 de mayo); pues, en definitiva, la indefensión sólo existe cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento jurídico pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio (SS.TC., entre muchas, 145/1990, 106/1993 y 366/1993), al producirse un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa (SS.TC. 149/1987, 155/1988 y 290/1993 y SS.TS. 168/1995, de 14 de febrero, 225/1995, de 21 de febrero, 48/1996 de 29 de enero y 276/1996, de 2 de abril).

Y así mismo se ratifica, como se ha dicho, que la prueba propuesta carecía de trascendencia para el conocimiento del grado de riqueza del tetrahidro-cannabinol.

Por último, desde la perspectiva del derecho de no sufrir indefensión, no se justifica qué derechos se han mermado por la denegación de la prueba, lo cual es preciso para apreciar una indefensión que no se concreta en qué consiste, por lo que el diferente planteamiento del motivo, no impide observar que se trata de la misma cuestión planteada en los dos motivos precedentes. Procede, pues, la desestimación de los que se examinan.

TECERO.- Al amparo del propio precepto ya invocado en otros motivos, artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia en el motivo tercero violación del artículo 18.3 de la Constitución Española, que consagra el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas.

El motivo reproduce con similares argumentos el formulado en los motivos primero del recurso de Jaime , y del otro coacusado Jesús Manuel , que fue desestimado en el fundamento de derecho primero de esa resolución, al que nos remitimos.

CUARTO.- En el motivo cuarto, se denuncia infracción del derecho a un proceso con todas las garantías, por haber formado el Tribunal "a quo" su convicción sobre la base de pruebas nulas de pleno derecho.

El motivo plantea desde una perspectiva distinta la misma cuestión que el anterior, ya que sostiene la nulidad de la prueba de escuchas telefónicas y de sus derivadas.

Al no existir vulneración del artículo 18 de la Constitución Española, como ya se ha dicho en diversas ocasiones en esta resolución, y a las que nos remitimos, no pueden reputarse las escuchas nulas, y por tanto, procede la desestimación del motivo.

QUINTO.- En el motivo quinto de impugnación, se denuncia infracción del derecho a la presunción de inocencia que consagra el artículo 24.2 de la Constitución Española .

El motivo se formula como corolario de los anteriores, ya que sostiene la nulidad de la prueba de escuchas telefónicas, y por derivación de las demás que entiende son sus consecuencias. Ya se ha rechazado tal argumentación, y en último término, no podría sostenerse la invalidez del testimonio de los policías que observaron muy próximos la actuación de los recurrentes y practicaron su detención. Debe desestimarse el motivo.

SEXTO.- En el motivo sexto, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley deEnjuiciamiento Criminal, se denuncia inaplicación indebida del artículo 29, antes 16, del Código Penal, por entender que la actuación de los recurrentes fue la mera complicidad en los delitos por los que se les condena.

La doctrina reiterada de la Sala Segunda por lo común estima difícil llegar a la complicidad en estas infracciones dada la amplitud de los términos utilizados en la redacción del artículo 344 del Código, según la reforma de 1988 a la que después se aludirá, todavía vigente cuando ocurrieron los hechos (Sentencias de 13 y 28 de abril de 1993, 14 de abril de 1992, 30 de mayo de 1991, 13 de julio de 1.996 y 4 de Abril de

1.997,entre otras). El legislador ha adoptado en la redacción del tipo un concepto extensivo de autor que excluye en principio las formas accesorias de participación, y sólo en supuestos excepcionales se ha llegado a la mera complicidad (Sentencia de 19 de enero de 1995).

La teoría de la complicidad ha sido sólo tenida en cuenta en casos de colaboración mínima, lo que se ha denominado "conducta de favorecimiento al favorecedor del tráfico", que no ayudan directamente al tráfico pero sí al favorecedor (Sentencias de 10 de octubre y 14 de junio de 1995 y 15 de marzo de 1993). Esa actividad auxiliar se apreció por ejemplo en el caso de mero acompañamiento a los compradores con indicación de cual era el domicilio de los vendedores (Sentencia de 9 de julio de 1987), o cuando se trataba de una ocultación ocasional y de poca duración en cuanto a una pequeña cantidad de la droga que otro poseía (Sentencia de 30 de mayo de 1991). Son, sin embargo, supuestos muy puntuales y concretos.

La diferencia básica en este problema, si se trata de valorar la cooperación de un presunto autor o de un presunto cómplice, estriba en que en la autoría tal cooperación es necesaria, en tanto que en la complicidad es de importancia menor. Más exactamente, y en esa misma línea disuasiva, existe cooperación necesaria del artículo 14.3 cuando haya aportación de una conducta sin la cual el delito no se hubiera cometido, o teoría de la "conditio sine qua non", cuando se contribuye con un > (Sentencias de 18 de septiembre de 1995 y 10 de junio de 1992).

En conclusión, la cooperación necesaria existe en aquellos casos en los que concurre un previo acuerdo para delinquir, o "pactum scaeleris", como requisito subjetivo que ciertamente también debe darse en la mera complicidad. Sin embargo en el primer caso se convierten en autores todos los concertados para la actividad del tráfico, cualquiera que sea su misión o su "rol" concreto, si su colaboración contribuye objetivamente a promover, favorecer o facilitar el ilícito tráfico de las drogas en general. En el segundo ese pacto inicial va seguido, objetivamente y también a sabiendas de la ilicitud y de la antijuridicidad del acto, de una serie de actividades auxiliares, meramente periféricas o de segundo grado, acaecidas temporalmente "antes" o "durante", anteriores o simultáneas. Se ha dicho que mientras el autor ejecuta hechos propios, el cómplice colabora en hechos que le son ajenos (Sentencia de 16 de junio de 1995, 23 de diciembre y 24 de marzo de 1993).

Por último ha de señalarse que lo decisivo es, naturalmente, la naturaleza, el carácter y las condiciones de esos actos auxiliares. Porque al fin y al cabo lo determinante para establecer el signo diferenciador, entre la cooperación necesaria y la complicidad, no es ya ese concierto de voluntades, común a los dos grados delictivos, sino la eficacia, la necesidad y la transcendencia que esa actividad aparentemente auxiliar haya tenido en el resultado producido (ver las Sentencias de 28 de enero de 1991, y 22 de noviembre de 1990).

Por ello, debe rechazarse el motivo, ya que los actos realizados por los recurrentes, según el factum, se integran plenamente, dada su amplitud, en el tipo penal por el que se les condena.

6. Recursos de Antonio , Jorge y Luis Angel .

SEPTIMO.- En el motivo único por quebrantamiento de forma, al amparo del inciso primero del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega falta de claridad en el relato de hechos probados, y denegación de la prueba de comparecencia al juicio del médico forense que examinó a Jorge , para esclarecer su dictamen.

Respecto a la falta de claridad fue ya planteado y resuelto al examinar el motivo tercero de los recursos de Juan Alberto , Jose Augusto y Francisco , remitiéndonos a lo allí expuesto para su desestimación.

Referente a la denegación de prueba, solicitada por el recurrente Jorge , debe insistirse en ladiferencia entre pertinencia y necesidad de la prueba asi como la trascendencia que pudiera tener la comparecencia del médico forense, ya que no se aprecia contradicción entre los trastornos leves que pudiera padecer el recurrente, y el que ello no suponga minoración de su capacidad de culpabilidad, ya que aquellas por su escasa entidad, lógicamente no afectan a su imputabilidad. El motivo, pues, en su integridad debe rechazarse.

OCTAVO.- Los motivos primero, segundo y tercero, formulados por infracción de ley, reproducen con argumentos similares los motivos primero del acusado Juan Alberto , y tercero y primero de Jaime , por lo que nos remitimos a lo expuesto para desestimar aquellos motivos, que se reiteran en los que se examina.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION POR INFRACCION DE LEY parcialmente, interpuesto por los acusados Juan Alberto , Francisco , Jose Augusto , Antonio , Jorge , Luis Angel con desestimación del resto de los motivos de los recurrentes por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, interpuesto contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga de fecha 8 de octubre de mil novecientos noventa y ocho que les condenó por delito contra la salud pública y contrabando, y en su virtud casamos y anulamos la mencionada sentencia en dicho particular, con declaración de oficio de las costas procesales.

Comuniquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador con devolución de la causa que remitió en su dia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Octubre de mil novecientos noventa y ocho.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 3 de Estepona, con el número 63/93 contra Juan Alberto , Francisco , Jose Augusto , Antonio , Jorge y Luis Angel , por delito contra la salud pública, y en cuya causa la Audiencia Provincial de Málaga con fecha once de Abril de mil novecientos noventa y siete dictó sentencia que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el dia de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo cuyos componentes arriba relacionados, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, hacen constar lo siguiente.