STS, 14 de Enero de 1992
| Ponente | D. JOAQUIN DELGADO GARCIA |
| Número de Recurso | 4887/1988 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 14 de Enero de 1992 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a catorce de Enero de mil novecientos noventa y dos.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Rogelio contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada que le condenó por delito de abandono de familia los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Delgado García siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Martín Yañez.
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- El Juzgado de Instrucción de Baza instruyó sumario con el número 29 de 1.986 contra Rogelio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Granada que, con fecha 21 de junio de 1.988 dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: "PRIMERO RESULTANDO: probado, y así se declara, que en los días inmediatamente posteriores al 6 de enero de 1.986, el acusado Rogelio , cuyas circunstancias quedan reseñadas, casado con Dª Mariana desde el 12 de marzo de 1.983, entonces embarazada y con un hijo que aún no había cumplido los dos años, de forma imprevista y sin que hubiera ocurrido nada que de alguna manera pudiera justificarlo, abandonó el domicilio conyugal, sito en la localidad granadina de Cullar -Baza, sin que desde entonces haya vuelto al mismo ni haya prestado la más mínima asistencia a su familia, pese a haber obtenido ingresos durante tales fechas, obligando así a la esposa que carecía de todo tipo de ingresos, a acogerse en el domicilio de sus padres, ante la imposibilidad material de autosubsistir"
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Rogelio , como autor criminalmente responsable de un delito de abandono de familia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad, a la pena de CUATRO MESES Y UN DIA DE ARRESTO MAYOR, con las accesorias de suspensión de empleo o cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y a la de TREINTA MIL PESETAS DE MULTA; con arresto sustitutorio de un día por cada dos mil pesetas o fracción que deje impagada en término de cinco audiencias a que, en concepto de indemnización de daños y perjuicios satisfaga a su esposa la suma de UN MILLON DE PESETAS y al pago de las costas procesales entre las que habrán de ser incluídas las causadas por la acusación particular.
SE PRIVA AL ACUSADO DE LA PATRIA POTESTAD. Reclámese del instructor una vez conclusa con arreglo a derecho la pieza de responsabilidad civil".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por elprocesado Rogelio que se tuvo por anunciado , remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del procesado se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Por infracción de Ley :
Al amparo del art. 849-1º de la L.E.Cr., por inaplicación de los preceptos penales siguientes: art. 104, en relación con el art. 103 del C.P., en conjunción con los números segundo y tercero del art. 101 del C.Penal y el art. 19 del C.P.
Al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Cr. se alega que hubo aplicación indebida del referido párrafo II del art. 487.
Al amparo del nº 2º del art. 849 de la L.E.Cr.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo se celebró la votación prevenida el día 7 de enero de 1.992.
La sentencia recurrida condenó a Rogelio como autor de un delito de abandono de familia, aplicando la figura agravada del párrafo II del art. 487 , referida al supuesto en que se dejare de prestar la asistencia indispensable para el sustento, en el presente caso, del cónyuge e hijos del procesado, imponiéndole las penas de cuatro meses y un día de arresto mayor y multa de 30.000 pts., que es el mínimo legalmente permitido al respecto.
Dicho condenado recurrió en casación en base a tres motivos, todos ellos por infracción de ley, de los cuales sólo es necesario examinar el segundo de ellos en el que, al amparo del nº 1º del art. 849 de la
L.E.Cr., se alega que hubo aplicación indebida del referido párrafo II del art. 487.
Esta figura penal, antes concebida como una agravación de la que aparece tipificada en el párrafo I del mismo artículo, y ahora, a partir de la entrada en vigor de la L.O. 3/1.989, de 21 de junio, reputada como delito independiente, al haberse sustituído la expresión "cuando el culpable" por la de "el que" (véase al respecto la sentencia de esta Sala de 7 de noviembre de 1.989), aparece en nuestro código como un verdadero delito de omisión, porque el comportamiento que se sanciona consiste en un no hacer por parte de una persona que se encuentra obligada a observar un determinado comportamiento positivo.
En efecto, la legislación civil impone a determinadas personas, respecto de aquellas otras a las que se hallan ligadas por un concreto y próximo vínculo de parentesco, la obligación de prestar alimentos (arts. 142 y ss. del C.C.). Sí tal obligación se incumple dentro de los específicos supuestos previstos expresamente en esta norma penal (línea recta y matrimonio) y ello ocurre con especial intensidad, de modo que deje de prestarse la asistencia indispensable para el sustento, entonces se incurre en la infracción criminal ahora examinada.
Ahora bien, aunque nada diga al respecto expresamente dicho párrafo II del art. 487, es necesario que en este delito concurra el elemento que aparece exigido para la infracción definida en el párrafo I del mismo artículo cuando dice "pudiendo hacerlo", porque es evidente que a quien carece de capacidad económica suficiente para realizar la prestación alimenticia no se le puede exigir su cumplimiento.
Por ello ha de constar acreditada como hecho probado la realidad de tal capacidad económica para la imposición de una condena por este delito, tanto en los supuestos del párrafo I como en este otro más grave del párrafo II. Y en este punto precisamente falla la sentencia recurrida, conforme se razona a continuación.
Tal sentencia en su relato de hechos probados nos dice que Rogelio se marchó del domicilio conyugal sin que desde tal marcha hasta la fecha del juicio (más de dos años) hubiera vuelto al mismo ni hubiera prestado la más mínima asistencia a su familia (esposa, a la que dejó embarazada, más un hijo que todavia no había cunmplido dos años) "pese a haber obtenido ingresos durante tales fechas, obligando así a la esposa, que carecía de todo tipo de ingresos, a acogerse en el domicilio de sus padres, ante la imposibilidad material de autosubsistir".
Asi lo expresa literalmente el Tribunal de instancia.No dice la Audiencia qué ingresos tuvo el marido procesado durante ese período de abandono del domicilio familiar y, por tanto, no podemos conocer si pudo o no haber enviado a su esposa, para ella y para los hijos comunes, algún dinero en ese tiempo, habida cuenta de que algo necesitaría para su propio sostenimiento y que se trataba de un obrero que trabajaba, al parecer, sólo de modo eventual.
Examinadas las diligencias practicadas, para mejor comprender esta Sala los hechos relatados, conforme lo permite el art. 899 de la L.E.Cr., se advierte que se trata de una familia muy humilde, que residía en un pueblo de Andalucía, y que el marido se marchó a Benidorm donde trabajó como camarero sin que exista prueba del tiempo durante el cual tuvo empleo ní de aquel en que pudo estar parado, ni tampoco de lo que ganó (sólo aparecen unos DOCumentos relativos a unos pocos meses aportados por la propia defensa del acusado).
Unicamente si se hubiera acreditado la cuantía de los ingresos que el marido tuvo durante el tiempo en que estuvo fuera del domicilio familiar, se podría haber valorado si ellos eran o no suficientes de modo que hubieran servido para su propio mantenimiento y para el de su familia (aunque sólo hubiera podido colaborar en parte al mantenimiento de ésta); pero,al desconocerse tan importante dato es claro que no cabe afirmar que le fuera exigible al procesado el haber enviado dinero a su familia.
Así pues, del relato de hechos que la Audiencia Provincial nos ofrece no se deduce la concurrencia de este requisito esencial para este delito del art. 487, párrafo II, lo que obliga a entender que esta norma penal fue indebidamente aplicada en la sentencia recurrida conforme denunció el condenado en el motivo segundo de su recurso que, por tanto, ha de ser estimado, y ello excusa del examen de los otros dos que fueron formulados.
III.
FALLO
HA LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley formulado por Rogelio por estimación de su motivo segundo, lo que excusa del examen del primero y del tercero, y en consecuencia anulamos la sentencia recurrida que le condenó por abandono de familia y fue dictada por la Sección Primera de la Audiencia de Granada con fecha veintiuno de junio de mil novecientos ochenta y ocho, declarando de oficio las costas de esta alzada.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Enero de mil novecientos noventa y dos.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción de Baeza, con el número 29 de 1.986, y seguida ante la Audiencia Provincial de Granada por delito de abandono de familia contra el procesado Rogelio teniéndose por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Delgado García, hace constar lo siguiente:
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Los de la sentencia recurrida y anulada, incluso su narración de hechos probados.
Por las razones expuestas en la anterior sentencia dictada por esta misma Sala en la presente causa y fecha, entendemos que no existió el delito de abandono de familia por el que fue acusado Rogelio , y ello obliga a dictar sentencia absolutoria.
Por lo dispuesto en los arts. 109 del C.P. y 239 y ss. de la L.E.Cr., procede declarar de oficio las costas devengadas en la instancia.III.
ABSOLVEMOS A Rogelio del delito de abandono de familia de que fue acusado por el Ministerio Fiscal y por su esposa Mariana , dejando sin efecto su procesamiento y las medidas cautelares que pudieran haberse adoptado y declarando de oficio las costas de la instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
