STS, 3 de Febrero de 2005
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 03 Febrero 2005 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Febrero de dos mil cinco.
Visto el Recurso de Casación nº 201/54/04 de los que ante esta Sala penden, interpuesto por el Ilmo.Sr. Abogado del Estado, en la representación que por su cargo ostenta, contra Sentencia de fecha 19 de Marzo de 2.004, dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo en el Recurso Contencioso Disciplinario Militar Preferente y Sumario nº 37/03, habiéndose personado como parte recurrida el Excmo.Sr. Fiscal Togado Militar, han concurrido a dictar Sentencia los Excmos.Sres. referenciados en el margen superior,, bajo la ponencia del Sr.D. ANGEL JUANES PECES, quien expresa el parecer de la Sala en base a los siguientes hechos y fundamentos jurídicos.
Que, en el Recurso Contencioso Disciplinario Militar Preferente y Sumario nº 37/03, deducido por el Subteniente del Ejército de Tierra D. Eduardo, contra la resolución del Sr. Coronel Jefe del Centro Financiero de la Comandancia General de Ceuta por la que se le impuso la sanción de ocho días de arresto como autor de una falta leve de "hacer peticiones en forma o términos irrespetuosos", prevista en el art. 7.14º de la Ley Orgánica 8/98 de 2 de Diciembre de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas (LORDFAS), así como contra la resolución confirmatoria en Alzada de aquella, el Tribunal Militar Territorial Segundo dictó con fecha 19 de Marzo de 2.004, Sentencia nº 8/04 en la que se declaraban probados los siguientes hechos:
I.- Con fecha 21 de Mayo de 2.003, el recurrente, Subteniente del Ejército de Tierra, D. Eduardo, destinado entonces en el Centro Financiero de la Comandancia General de Ceuta, solicitó vacante en la USAC Serrallo/Recarga de dicha plaza tras mantener una conversación con el Sr. Coronel Jefe de la misma acerca de los cometidos propios de la vacante, en la que se le dijo que consistirían en la habilitación de la Unidad.
Pocos días más tarde, el recurrente recibió una llamada telefónica del Capitán Jefe de la USAC en la que había solicitado destino, en la que se le comunicó de orden del Coronel que, a raíz de determinadas modificaciones organizativas internas de la Unidad, los cometidos del demandante no serían los que inicialmente se le habían explicado, diciéndole que no pidiera la vacante en cuestión.
II.- Como quiera que la papeleta de solicitud de destino ya se había cursado, el Subteniente Eduardo dirigió escrito de fecha 16 de Junio de 2.003 al Excmo.Sr. General Director de Gestión de Personal del Estado Mayor del Ejército, unido al expediente sancionador, en el que interesaba la anulación de su solicitud de vacante por sentirse agraviado por las circunstancias antes expuestas, haciendo en defensa de su petición las dos afirmaciones siguientes:
A.- Por un lado, después de relatar que se le había prometido que su cometido sería el de habilitación y citar un precepto de ordenanza sobre la organización de las Unidades Militares, manifiesta literalmente que "resulta necesario una profunda reflexión sobre ello por producirse con demasiada frecuencia costumbres muy arraigadas provenientes, muy probablemente, a sistemas anteriores que pudieran estar aún presentes en ciertas rutinas consistentes en utilizar viejos métodos".
B.- Por ello, concluye en el párrafo siguiente, que "ningún grupo, institución o personas está capacitado para definirse y alejarse de situaciones que no estén recogidas en las Leyes".
Por otra parte, tras formular la petición de anulación de la papeleta de solicitud de la vacante en cuestión, añade textualmente que "tengo la obligación y el honor de informar a V.E. que, a consecuencia de ello, y al no considerar el que suscribe con suficientes medios económicos para asalariar a un abogado en consultas sobre este asunto, haciendo uso del art. 54 de la CE y conforme a la Ley Orgánica que lo regula, elevará una vez confeccionada, una consulta al Excmo.Sr. Defensor del Pueblo, en su calidad de Comisionado de las Cortes Generales. Dado que la institución que preside, ofrece servicios gratuitos a los ciudadanos. De la resolución que proceda de dicha Autoridad, así como del asesoramiento que se digne ofrecer, caso de considerar a derecho y con fundamento la documentación que se remita al mismo, se argumentará como base a queja por infracción que se redactará conforme a lo establecido en el art. 77 del Decreto de Adaptación de la Ley de Procedimiento Administrativo. Todo ello en defensa de derechos que considera debieran ser estimados".
III.- A consecuencia de la solicitud de la vacante antedicha, en el Boletín Oficial del Ministerio de Defensa, el recurrente pasa a ser destinado a la USAC Serrallo/Recarga por Resolución 562/10521/03 por el Estado Mayor de la Zona Militar de Ceuta
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Que, en la referida Sentencia se contiene fallo del siguiente tenor literal:
Que DEBEMOS ESTIMAR y ESTIMAMOS el Recurso Contencioso Disciplinario Militar Preferente y Sumario nº 37/03, interpuesto por el Subteniente del Ejército de Tierra D. Eduardo, contra la resolución administrativa del Excmo.Sr. Comandante General de Ceuta de fecha 25 de Septiembre de 2.003, que confirmó definitivamente en vía disciplinaria la sanción de ocho días de arresto impuesta al recurrente por acuerdo de 7 de Julio del mismo año, del Sr. Coronel Jefe del Centro Financiero de la Comandancia General de Ceuta, como autor responsable de una falta leve de "hacer peticiones en forma o términos irrespetuosos", del art. apartado 14º de la LORDFAS, resoluciones ambas cuya nulidad declaramos por manifiesta falta de competencia sancionadora del órgano que sancionó en primera instancia ...
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Que, contra la anterior Sentencia, presentó el Abogado del Estado escrito solicitando se tuviera por preparado Recurso de Casación, acordándose así en virtud de Auto de 21 de Abril de 2.004 por el que el Tribunal sentenciador ordenó al propio tiempo el emplazamiento de las partes por treinta días ante esta Sala así como la remisión de los Autos originales.
Que, personado ante esta Sala dentro de plazo, el Ilmo.Sr. Abogado del Estado presentó escrito de formalización del Recurso de Casación preanunciado, con base en los siguientes motivos:
" Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1 d) de la Ley Jurisdiccional por vulneración de lo dispuesto en el art. 7 apartado 14º de la LORDFAS en relación con el art. 27 de dicha norma y el art. 16 del Reglamento de destino del personal militar profesional aprobado por Real Decreto 431/02 de 10 de Mayo, y el art. 48 del Reglamento General de ingreso del personal al servicio de la Administración General del Estado, aprobado por Real Decreto 364/95 de 10 de Marzo".
"Caso de existir falta de competencia en la Autoridad sancionadora, ésta desde luego no sería manifiesta ni por lo tanto comprensiva de una infracción constitucional".
En dicho escrito terminaba suplicando se casara y anulara la Sentencia antes referida con los pronunciamientos a ello inherentes.
Admitido a trámite el anterior Recurso, y no habiéndose personado el Subteniente D. Eduardo, se confirió traslado de aquél al Ministerio Fiscal quien, en tiempo y forma, presentó escrito de oposición solicitando su desestimación y la consiguiente confirmación en todas sus partes de la Sentencia impugnada.
No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista ni estimándola necesaria esta Sala, se declaró concluso el presente rollo y se señaló por Providencia de fecha 15 de Noviembre de 2.004 el día 19 de Enero de 2.005 a las 10:30 horas para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del Recurso, lo que así se hizo con el resultado decisorio que a continuación se expresa.
La problemática técnico jurídica suscitada en este Recurso, se centra en determinar si el órgano que, en primera instancia, impuso la sanción al Subteniente D. Eduardo, era o no competente y, en caso negativo, si la sanción es nula o simplemente anulable con las consecuencias legales insitas a una u otra clase de ineficacia.
La complejidad del tema objeto de análisis deriva, de una parte, del hecho de que el sancionado no estaba bajo las órdenes del Mando sancionador cuando éste le impuso la sanción y, de otra, del hecho de que aún no se había incorporado a su nuevo destino, hallándose así en una especie de tierra de nadie, dicho en términos metafóricos, que dificulta a priori la determinación de la Autoridad militar competente para sancionar, toda vez que -según hemos dicho reiteradamente (por todas, SSTS Sala 5ª de 14 de Julio de 1.995 y 21 de Enero de 1.999)- cualquier resolución sancionadora para no incurrir en vicio de nulidad o anulabilidad por incompetencia debe reunir los siguientes requisitos:
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Competencia abstracta o genérica del órgano sancionador, que existirá cuando éste se encuentre incluido en la enumeración taxativa y excluyente efectuada por el art. 27 de la LORDFAS. b) Competencia concreta y actual de dicho Mando, que se le atribuye legalmente por estar el sancionado directamente a sus órdenes en aplicación de un doble criterio, a la vez jerárquico y funcional: atribución esta, por otra parte, imprescindible en organizaciones jerarquizadas como la Guardia Civil o las Fuerzas Armadas.
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Imposición de la sanción dentro de los límites legalmente establecidos.
La cuestión clave en este caso radica, pues, en determinar la Autoridad Militar competente para sancionar, toda vez que, como hemos indicado anteriormente, existe un lapso de tiempo - conceptuado técnicamente como de permiso- hasta la toma de posesión del nuevo destino en que el militar trasladado no está adscrito jerárquica y funcionalmente a ninguna Unidad.
El art. 37 de la LORDFAS contempla la situación anteriormente descrita, es decir, la del militar que temporalmente no ocupa destino hasta su incorporación al nuevo puesto, una vez transcurrido el plazo de toma de posesión legalmente previsto al decir - y lo transcribimos literalmente-:
Las faltas disciplinarias cometidas por los militares que no ocupen destino serán sancionadas por los Jefes de Región o Zona Militar, Zona Marítima, Región o Mando Aereo o el Almirante Jefe de la Jurisdicción Central de Marina, en cuya demarcación se cometió la falta o, en su caso, por el Jefe del Estado Mayor del Ejército respectivo y el Subsecretario de Defensa. Igualmente dicha competencia podrá ser ejercida por el Ministerio de Defensa
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Es evidente que, entre las Autoridades descritas por el artículo transcrito, no aparece la Autoridad Militar que en este caso sancionó incompetentemente al Subteniente del Ejército de Tierra D. Eduardo.
Sentado, pues, que de conformidad con la legalidad vigente el Mando sancionador carecía en este caso de competencia para sancionar, resta por determinar si la sanción es nula o simplemente anulable. Cuestión esta no sólo de importancia teórica sino práctica, pues las consecuencias son distintas, como esta Sala ha tenido ocasión de recordar, entre otras, en su Sentencia de fecha 1 de Marzo de 2.004.
En efecto, la incompetencia constituye un vicio esencial del acto administrativo determinante de invalidez, pero no siempre de nulidad absoluta.
De conformidad con la LRJPAC 30/92 de 26 de Noviembre, para que un acto sea nulo se requiere que concurran los presupuestos normativos previstos en el art. 62.1 de la precitada Ley, de contenido análogo al otrora tiempo vigente art. 47.1 a) de la LRJPAC de 1.957, con una importante matización que hemos de destacar por su incidencia en el tema objeto de análisis. La nueva Ley ha restringido el ámbito de las nulidades al excluir de su aplicación la llamada "incompetencia jerárquica". Así, la normativa anterior, al prever la convalidación por el órgano competente cuando fuese superior jerárquico del acto viciado de incompetencia, estaba excluyendo expresamente de la nulidad la incompetencia jerárquica. La Jurisprudencia de la Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo se inspiró en dicho criterio (STS Sala 3ª de 19 de Mayo de 1.992).
La Ley vigente establece en el art. 62 que para que la incompetencia de lugar a la nulidad se requiere que sea en razón de la materia o del lugar, acogiéndose así la Jurisprudencia anterior a la nueva Ley.
Ahora bien, esta Doctrina es matizada, pues para algunos sectores doctrinales y jurisprudenciales (STS Sala 3ª de 16 de Noviembre de 1.988) los supuestos más claros de incompetencia jerárquica son reconducibles por la vía de la nulidad por razón de la materia. Más aún, modernamente se afirma que lo decisivo para determinar el grado de invalidez no es tanto el tipo de incompetencia como su carácter manifiesto o no. Así se argumenta que cuando aparece de una manera tan clara que no exige esfuerzo dialéctico alguno para su comprobación, por ser observable a primera vista, estaremos ante una incompetencia determinante de nulidad de pleno derecho.
Luego, pues, resulta decisivo a los efectos aquí examinados precisar qué se entiende por "manifiesta incompetencia". Según el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, se identifica con "lo notorio, claro, evidente, irremediable y palmario". Este es el criterio tanto de la Sala Tercera del Tribunal Supremo como de esta propia Sala, conforme a la cual: « es incompatible la exigencia de que sea manifiesta la incompetencia con cualquier interpretación jurídica o exigencia de esfuerzo dialéctico como corresponde a la semántica del adverbio empleado en el precepto». Así se expresan, entre otras, las Sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 25 de Enero de 1.980, 19 de Noviembre de 1.991 y 20 de Noviembre de 2.001. En particular, esta última Sentencia señala en su fundamento jurídico quinto que « la incompetencia no será manifiesta si no es evidente, patente e indiscutible, lo que se puede negar cuando, para demostrarlo, se ha alegado una batería de preceptos que, además plantean problemas de aplicación».
La expuesta es, a su vez, la Doctrina de esta Sala que en la Sentencia de Pleno de fecha 20 de Octubre de 2.003, dice lo siguiente:
... a estos efectos, se ha entendido que lo manifiesto ha de identificarse con lo absolutamente evidente, indudable o indiscutible. Se ha interpretado también que la incompetencia no es determinante de nulidad, precisamente por no ser palmaria
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Finalmente, en nuestra Sentencia de 22 de Abril de 2.002, deciamos que « ... lo manifiesto es lo que resulta descubierto, patente, claro y evidente sin necesidad de razonamiento o argumentación alguna, debiendo atenerse a estos efectos al caso concreto y no a reglas generales ».
La aplicación de la anterior Doctrina al caso presente conduce necesariamente a estimar que la sanción objeto de análisis es nula y no simplemente anulable, y ello por lo siguiente:
-
- Porque en realidad nos encontramos ante un supuesto de falta de competencia por razón de la materia. La Autoridad Militar que en este caso sancionó al Subteniente Eduardo carecía de competencia funcional para sancionar dada la situación administrativa del sancionado « sin destino» (art. 37 LORDFAS). 2º.- Porque, aunque la consideremos como falta de competencia jerárquica, es tan palmaria la distancia jerárquica entre el órgano que dictó la sanción y el que tiene atribuida la competencia que ha de conceptuarse en este caso por asimilación con la falta de competencia por razón de la materia.
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- En tercer lugar, y fundamentalmente, porque el órgano sancionador en este caso es manifiestamente incompetente. Basta una lectura atenta del art. 37 de la LORDFAS para constatar, sin necesidad de razonamiento alguno, que la incompetencia aludida es evidente, patente e indiscutible.
Todas estas consideraciones nos llevan, pues, directamente a la desestimación del Recurso de Casación planteado por el Abogado del Estado y, con ella, a la confirmación de la Sentencia recurrida, dada la nulidad de la sanción impuesta que no es susceptible de convalidación.
Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.
En consecuencia,
Que DEBEMOS DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el Recurso de Casación nº 201/54/04, interpuesto por el Ilmo.Sr. Abogado del Estado, en la representación que por su cargo ostenta, contra Sentencia de fecha 19 de Marzo de 2.004, dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo estimatoria Recurso Contencioso Disciplinario Militar Preferente y Sumario nº 37/03, deducido por el Subteniente del Ejército de Tierra D. Eduardo, contra la resolución del Sr. Coronel Jefe del Centro Financiero de la Comandancia General de Ceuta por la que se le impuso la sanción de ocho días de arresto como autor de una falta leve de "hacer peticiones en forma o términos irrespetuosos", prevista en el art. 7.14º de la Ley Orgánica 8/98 de 2 de Diciembre de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas (LORDFAS), así como contra la resolución confirmatoria en Alzada de aquella, resoluciones que fueron anuladas por la referida Sentencia.
En su consecuencia, confirmamos íntegramente la Sentencia recurrida.
Notifíquese la presente resolución en legal forma.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Angel Juanes Peces , estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
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